PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DO ACIONANTE NÃO PROVIDA. RECURSO DO ACIONADO PROVIDO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ICMS EM TODAS AS FASES. TEMA 986 DO STJ. ART. 13, §1º, II, “A”, DA LC 87/1996. MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO BENEFICIA A CONTRIBUINTE. EMBARGANTE QUE NÃO GOZA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 155, §2º, X, “B”, DA CR/88. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO REJEITADO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração n. 0567132-14.2014.8.05.0001, em que figuram como embargante BOA SORTE ENERGETICA S.A e como embargado ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em REJEITAR os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 22 de Julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Tratam-se de embargos de declaração que têm como partes BOA SORTE ENERGETICA S.A (embargante) e RODRIGO BADARÓ ALMEIDA DE CASTRO e ESTADO DA BAHIA (embargados), opostos contra o acórdão (id. 23403944) lavrado em apelações simultâneas, transcrito a seguir: 

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CC REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TAXAS TUST E TUSD. GRANDES CONSUMIDORES. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DOS SEU FORNECEDORES. LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DO ICMS EM TODAS AS FASES. GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SEPARAÇÃO DAS ETAPAS. EXEGESE DO ART. 13, INCISO I, DA LC Nº 87/96. PRELIMINARES. CONFORME VOTO PROFERIDO PELA ILUSTRE DESA. LÍCIA DE CASTRO L. CARVALHO EM SESSÃO REALIZADA EM 14.06.2017. APELAÇÃO DA BOA SORTE ENERGÉTICA S/A NÃO PROVIDA, CONSOANTE VOTO PROLATADO PELA EMINENTE DESA. LÍCIA DE CASTRO L. CARVALHO EM SESSÃO REALIZADA EM 14.06.2017. APELO DO ESTADO DA BAHIA PROVIDO”.

Em face do acórdão, BOA SORTE ENERGETICA S.A opôs embargos de declaração (id. 23403947) e requereu: 1. que sejam conhecidos e providos os embargos de declaração, para que sejam revistos todos os termos do acórdão, com a correção das omissões e obscuridades apresentadas; 2. a atribuição de efeitos infringentes ao presente recurso, reconhecendo-se a procedência total da presente ação; 3. seja a embargada condenada ao ressarcimento das despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, ante a sucumbência. 

Explicou que, na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito tributário, a fim de se obter: 1) a concessão da liminar, deferindo o depósito judicial do valor correspondente ao ICMS calculado sobre a TUSD pela COELBA e o consequente segregamento do valor corresponde ao imposto em fatura à parte; 2) o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre a TUSD, que é pago pela Boa Sorte Energética S.A. à COELBA, nos termos do Contrato de Uso do Sistema de Distribuição — CUSD, firmado em 28/09/2009; 3) a determinação da repetição do indébito tributário em relação às faturas pagas desde outubro de 2009 até a efetiva segregação do imposto destas, nos termos do art. 165, I, do CTN, devidamente corrigidas a partir do desembolso, consoante orientação da Súmula 162 do STJ, cujo quantum deve ser apurado em sede de liquidação de sentença; e, ainda, 4) que o Estado da Bahia seja condenado ao pagamento das custas processuais e verbas de sucumbências, nos termos do art. 20, §4°, do CPC. 

Acrescentou que, instruídos os autos, o Juízo de origem, confirmando os efeitos da tutela antecipada, prolatou a sentença (id. 23403914), julgando procedente os pedidos formulados pela embargante em sua inicial. 

Irresignados, BOA SORTE ENERGETICA S/A e ESTADO DA BAHIA interpuseram apelações simultâneas, sendo que a apelação da embargante restou não provida e o recurso do ente estatal foi provido (id. 23403944).

Diante disso, a embargante pontuou que o acórdão ora embargado padece de omissão em alguns pontos, além de apresentar obscuridade. 

Destacou que a embargante somente utiliza os sistemas de distribuição de energia da COELBA para conduzir a energia elétrica, gerada no Tocantins, até a Bahia.

Salientou que, regendo as relações de utilização do sistema, vemos que o §6º, do art. 15, da Lei 9.074/95 c/c o §3º, do art. 6º, do Decreto 2.655/98, dispõem sobre a possibilidade de fornecedores, como a embargante, terem acesso aos sistemas de distribuição e transmissão da COELBA.

Acrescentou que, na inteligência do art. 9º, caput, da Lei 9.648/98, resta claro que a compra e venda de energia elétrica entre concessionárias e autorizadas se refere a modalidade de negócio jurídico distinto daquele realizado para acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

Asseverou que a TUSD e a TUST deverão ser faturadas em apartado do fornecimento de energia, pois se tratam de encargos relativos ao acesso à rede de transmissão da COELBA que, por sua vez, acreditando haver a circulação do produto energia, faz incidir, nas faturas que emite à embargante, ICMS sobre as mencionadas tarifas. 

Ressaltou que a atividade da embargante goza de imunidade tributária, concedida aos produtores de energia elétrica quando a remessa da energia elétrica ao Estado destinatário tem por escopo a comercialização desta.  

Pontuou que a CR/88, art. 155, II, §2º, X, “b”, elucida que não incidirá ICMS sobre operações interestaduais relativas à energia elétrica, quando destinados à industrialização ou à comercialização, como o é o presente caso. No mesmo sentido a LC n. 87/96, art. 3º, III. Convergindo com isso, o Regulamento do ICMS do Estado da Bahia, arts. 3º, III, e 4º, VIII.

Afirmou que toda a energia gerada pela embargante, aproveitando o potencial hidrelétrico do Rio Palmeiras, no Tocantins, após sua chegada à Bahia, é vendida à ELETROBRAS e, assim, levando em consideração que a embargante apenas faz o deslocamento da energia que produz para outro Estado, não há que se falar em hipótese de incidência do imposto.  

Defendeu que esses dispositivos legais não foram frontalmente atacados no acórdão, restando omisso nesse ponto, sendo que são de essencial compreensão para se chegar à conclusão da ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança guerreada. 

Salientou que as etapas do fornecimento podem ser separadas, sendo que somente na última etapa, quando do consumo efetivo, é que se tem o fato gerador ensejador da tributação e, com isso, não compete a tributação nas fases anteriores ao efetivo consumo realizado pelo consumidor final. 

Assim, concluiu que o acórdão foi omisso, por não enfrentar toda a legislação aplicável ao caso, e obscuro, por não considerar toda a jurisprudência formada e pacífica sobre o assunto, devendo ser revisto e modificado em seu mérito, incidindo, assim, os efeitos infringentes.  

Contrarrazões apresentadas (id. 23403950), o ente estatal requereu a rejeição dos embargos de declaração, mantendo o acórdão proferido, diante da ausência de qualquer omissão, contradição ou obscuridade perpetrado na referida decisão.

Ainda, pontuou que é legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, conforme o entendimento firmado pelo STJ; que a própria legislação apresentada pela embargante corrobora esse entendimento; que é necessária o sobrestamento ante o julgamento pelo STF do RE 593.824, com repercussão geral. Salientou a insubsistência do pedido de restituição do indébito tributário.

De acordo com a decisão (id. 23403955), foi determinado o sobrestamento do feito. 

Após a digitalização dos autos, as partes apresentaram petições (ids. 24084711 e 25557356). A embargante requereu “a expedição de ofício à Instituição Bancária onde os valores constantes nestes autos estão sendo depositados, a fim de requerer o extrato atualizado da conta judicial mencionada, para fins de auditoria”.

Contudo, a decisão de id. 23403955 foi mantida (id. 39363315), ante a pendência de julgamento dos Recursos Especiais n. 1.699.851/TO, 1.692.023/MT e 1.163.020/RS, tema 986 do STJ. 

Com julgamento dos referidos REsp´s (id. 64147402), os autos retornaram conclusos.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 20 de junho de 2023. 

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Analisando o que dos autos consta, observa-se que os aclaratórios atendem às formalidades legais, devendo, assim, ser conhecidos.

No tocante aos embargos declaratórios, sabe-se que são espécie de recurso de fundamentação vinculada e somente podem ser admitidos nas hipóteses taxativas em lei, como assim dispõe o art. 1.022, do CPC.

No caso, embora tenha aduzido omissão e obscuridade no referido acórdão vergastado, não se verifica a incidência de quaisquer dos vícios alegados pela embargante.

Sobre a alegada ocorrência de vício no acórdão, importa esclarecer que o julgado recorrido expressamente define a matéria discutida nos presentes aclaratórios, nos seguintes termos: 

“(...) A legislação vigente que regula o setor elétrico no país autoriza que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher livremente a empresa geradora e/ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais vantajosa, não estando vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica estabelecidas para o público em geral pela concessionária distribuidora local. Cumpre destacar que existem dois tipos de público-alvo das concessionárias de energia elétrica: os pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os seus fornecedores, e os grandes consumidores que a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios empresariais (é o chamado “mercado livre”). Assim, quando as distribuidoras atendem aos pequenos e médios consumidores são por eles remuneradas através de tarifas e ocupam a posição de substitutas tributárias quanto ao recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica. Por outro lado, quando as distribuidoras atendem aos grandes consumidores limitam-se a receber a TUSD e TUST, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição já que incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura física correlata. É cediço que o entendimento esposado pela jurisprudência pátria é no sentido de que a TUSD e TUST não fazem parte da base de cálculo do ICMS. Entretanto, o fato gerador do ICMS é a circulação de energia elétrica, compondo esse serviço sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando o circuito físico é fechado, desde a fonte geradora até a unidade do usuário. Dessa forma, a incidência do ICMS na energia elétrica deve considerar todas as fases anteriores que tornam possível o consumo desse bem, tendo em vista que são interdependentes. As etapas de transmissão e distribuição caracterizam-se como atividades inerentes ao próprio fornecimento de energia elétrica, não podendo ser dele dissociado. O fato de os grandes consumidores precisarem celebrar um contrato com empresa de geração, no que tange à tarifa de energia”, e outro com empresa de transmissão/distribuição quanto às TUSD e TUST, apenas exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação. Importante registrar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Resp nº 1.163.020/RS, datado de 21.03.2017, alterou seu entendimento nesse sentido. A preclara decisão destaca que “(..) a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo (...)”. Portanto, o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, já que não existe a possibilidade de separar as fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo de cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, por consequência, a base de cálculo do imposto, conforme preceitua o art. 13, I, da Lei Complementar 87/96 (“Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;”). Diante das razões expostas, dou provimento, por maioria, ao apelo do Estado da Bahia para reformar a sentença e determinar a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS da energia elétrica aos grandes consumidores, mantendo-se o voto da Eminente Relatora nos demais pontos. (...)”.

Em que pese a insurgência, no acórdão foram apreciados todos os fundamentos de fato e de direito invocados pelas partes, sendo demonstrados os motivos que levaram à conclusão do julgado. 

Sobre o assunto, o entendimento apresentado no acórdão recorrido foi recentemente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, REsp paradigma n. 1.692.023/MT, DJe 29/05/2024), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), que estabeleceu:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Assim, observa-se que o acórdão recorrido segue o entendimento definido no precedente obrigatório do STJ, devendo ser mantido. 

Nesse sentido, a jurisprudência costumava considerar que a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e a tarifa de uso de distribuição (TUSD) não integravam a base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia é efetivamente consumida. 

Contudo, esse entendimento foi modificado a partir do julgamento do Recurso Especial n. 1.163.020, em 27/03/2017, quando se estabeleceu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.

Acerca da modulação dos efeitos da decisão do STJ, insta pontuar que não beneficia contribuintes na seguinte condição: “(...) c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial”, caso dos presentes autos (id. 134677300 dos autos de origem).

Por fim, sobre a alegação de que a embargante goza da imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, X, “b”, da CF/88, não deve prosperar, pois a referida norma se restringe ao Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino da mercadoria, nem o contribuinte do tributo. Esse entendimento foi firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 748.543, com repercussão geral reconhecida (Tema 689).

Assim, não há quaisquer dos vícios aduzidos no acórdão impugnado, uma vez que analisou os argumentos apresentados no recurso.

Compulsando os fundamentos expostos, faz-se claro perceber que a parte embargante pretende, em verdade, um novo julgamento da causa quanto à questão posta em Juízo.

Ocorre que os embargos de declaração não têm por desígnio o reexame do posicionamento expresso na decisão, mas a correção de eventuais vícios voltada à prestação de uma tutela jurisdicional completa e clara, o que é dispensável na hipótese, conforme acima delineado. 

De fato, pela própria natureza dos aclaratórios e sua via estreita, inadmite-se a tentativa de renovação do debate da matéria já esgotada.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e REJEITAR os embargos de declaração, por inexistir no julgado qualquer vício a ser sanado.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator