PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0701479-37.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: JOSE GERALDO LUCAS JUNIOR |
| Advogado(s): LORENA MACHADO DO NASCIMENTO, EVELYNE ALMEIDA RIBEIRO PINA, EDGARD DA COSTA FREITAS NETO, DANIEL JOAU PEREZ KELER, BRUNA LUIZA DOS SANTOS LUCAS |
| RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso estão presentes na hipótese, ensejando seu conhecimento.
1. Dos Fatos.
Narra a exordial acusatória que:
“(...) no dia 24 de janeiro de 2021, por volta das vinte duas horas e cinquenta e dois minutos, no interior da Barraca “Lua de São Jorge”, na Avenida Jorge Amado, bairro de Imbuí, nesta capital, os denunciados agindo livres e conscientemente e com intenso animus necandi mataram a vítima LUCAS SOUZA ARAÚJO, com disparos de arma de fogo, a qual foi a óbito no local do crime em razão de transfixação torácica provocada por projétil de arma de fogo, conforme Laudo de Exame Necroscópico de fls.123/126 dos autos.
Assoma do in folio, que no dia do fato criminoso, a vítima, LUCAS SOUZA ARAÚJO, estava com sua esposa e outros familiares no interiordo local aludido, quando sua esposa MARISA e ROSANE foram ao banheiro, em seguida, a vítima também se dirigiu ao banheiro masculino. Ato contínuo, ao sair do banheiro, a vítima perguntou para o primeiro denunciado por que ele estava procurando intimidade com a sua esposa, tendo aquele se exaltado e perguntado “o que foi?” com um jeito arrogante, neste momento, o primeiro denunciado começou a proferir xingamentos e ameaças, tendo o gerente do local tentado acalmá-lo.
Ato contínuo, após o primeiro denunciado efetuar uma ligação, o segundo denunciado chegou ao local, oportunidade em que eles começaram a tirar fotos da mesa da vítima, tendo ela também tirado fotos da mesa dos denunciados. Quando de repente, o primeiro denunciado levantou-se da sua mesa e tentou desferir um soco contra o irmão da vítima, tendo este desviado, momento em que o primeiro denunciado sacou uma arma que trazia consigo e deflagrou diversos disparos contra a vítima, tendo o segundo denunciado providenciado a fuga do primeiro.
É dos autos ainda, que toda a ação delituosa foi flagrada pelas câmeras de segurança do local, as imagens gravadas apresentam em detalhes, a sequência dos fatos da ação criminosa e confirmam a autoria e a conduta dolosa dos denunciados.
De acordo com os autos, todas as testemunhas oculares presentes no momento da execução do crime, confirmaram de forma taxativa mediante reconhecimento fotográfico e imagens das câmeras se segurança, os denunciados José Geraldo Lucas Junior e Jeã Silva dos Santos como autores do crime em tela.
De acordo com as informações contidas no Laudo de Exame Necroscópico fls. 123/126 dos autos, a vítima foi atingida por disparos de arma de fogo apresentando 01 perfuração ovóide ampla na lateral esquerda do tórax e 02 projéteis em tórax e abdômen, concluindo que a vítima LUCAS SOUZA ARAUJO faleceu em razão de Transfixação torácica provocada por projétil de arma de fogo.
Assim, resta evidente que o crime foi cometido por motivo torpe, vez que os denunciados mataram a vítima por vingança, por causa do desentendimento ocorrido alguns minutos antes.
Ademais, o crime ocorreu de modo a impossibilitar a defesa da vítima, já que os denunciados estavam armados, sem que ela pudesse praticar qualquer ato de defesa. (...)”
O conjunto fático-probatório demonstrou de forma cristalina e indubitável a materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria do acusado na prática da conduta delituosa prevista no art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal, tanto que não foram objetos de irresignação do recorrente.
2. Da preliminar de nulidade da instrução criminal. Violação ao princípio da incomunicabilidade das testemunhas.
Preliminarmente, a Defesa requer a nulidade da instrução criminal, ante a alegada mácula ao preceito que determina a incomunicabilidade das testemunhas, previsto no art.210, do CPP.
Todavia, o pleito não merece acolhimento.
Acerca do tema, o juiz a quo assim se manifestou nos autos:
“(...) No que atine a preliminar de nulidade pela violação a individualidade da prova testemunhal, melhor sorte não assiste ao Primeiro Acusado, que também não logrou a demonstração do prejuízo para o reconhecimento da nulidade pretendida.
Alega o Primeiro Acusado que "as testemunhas são inquiridas separadamente, devendo o Magistrado evitar que aquelas que ainda não foram ouvidas possam ter contato com o depoimento prestado pelas outras. Nessa linha, prevê o artigo 210, caput, do Código de Processo Penal que as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não sabiam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Além disso, segundo o parágrafo único do artigo 210, antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para garantia da incomunicabilidade das testemunhas.
E sustenta em sua tese de nulidade que "durante a oitiva da testemunha Lauro Souza Araújo Porto, o mesmo confessou, expressamente, que ouviu o depoimento da testemunha Rosane Porto de Oliveira". Diz ainda que "não existe qualquer dúvida na instrução que o Sr. Lauro Araújo ouviu o depoimento da Sra. Rosane o que caracteriza a manifesta nulidade do seu depoimento. Ao final, o Promotor ainda explica a testemunha que ele não poderia ouvir todo o depoimento, e a mesma, praticamente orientada pelo que foi dito pelo representante do Ministério Público repete "exatamente", tentando justificar o injustificável".
Da simples análise das alegações finais do Parquet e do Assistente de Acusação é fácil perceber que não houve a utilização do depoimento da testemunha questionada pelo Primeiro Acusado para pedir a pronúncia (Lauro), o que revela a inexistência de prejuízo para se anular toda a instrução, como pretende o Primeiro Acusado.
Ainda nessa linha de intelecção é oportuno notar que a acusação faz menção tão somente ao depoimento da testemunha Gabriel Barreto de Carvalho Borges, assim como o interrogatório dos Acusados.
Outrossim, o próprio Primeiro Acusado em seus memoriais de defesa não pede a impronúncia, mas apenas a nulidade da instrução ou afastamento de uma das qualificadoras, o que denota indícios de procrastinação, o que não deve ser tolerado, ainda mais que as testemunhas serão ouvidas novamente no Plenário do Júri.
E não há a demonstração do efeito prejuízo para a nulidade pretendida, especialmente em razão do princípio "in dúbio pro societate", que vige nessa fase do processo.”
Nessa toada, segundo o entendimento majoritário da jurisprudência pátria, a eventual inobservância da regra prevista no art. 210, do CPP apenas enseja nulidade, se a quebra da incomunicabilidade das testemunhas causar prejuízo patente a defesa, e comprometimento do entendimento do julgador, o que efetivamente não restou evidenciado na hipótese.
Com efeito, no âmbito das nulidades processuais, o ordenamento jurídico brasileiro se esteia sob a premissa de que seu reconhecimento se vincula diretamente à ocorrência de prejuízo - pas de nullité sans grief -, sem o que não se justifica a invalidação procedimental, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal:
"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."
Neste sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A inobservância da incomunicabilidade das testemunhas, disposta no art. 210 do Código de Processo Penal, requer demonstração da efetiva lesão à Defesa, no comprometimento da cognição do magistrado." (HC 166.719/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/4/2011, DJe 11/5/2011) 2. Na hipótese, o Tribunal de origem justificou a condenação com base em outras provas que não a supostamente inquinada pelo vício da incomunicabilidade. A não comprovação de prejuízo à defesa obsta o reconhecimento da nulidade. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1860776/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT JULGADO LIMINARMENTE PELO RELATOR. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MP. CELERIDADE PROCESSUAL. CONTROLE POSTERIOR. POSSIBILIDADE. COMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. […] 4. A inobservância da incomunicabilidade das testemunhas, disposta no art. 210 do Código de Processo Penal, requer demonstração da efetiva lesão à Defesa, no comprometimento da cognição do magistrado. (HC 166.719/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 12/4/2011, DJe 11/5/2011) ( AgRg no REsp 1860776/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 25/8/2020). Na espécie, não havendo a demonstração de que o contato das testemunhas tenha comprometido a cognição do julgador, causando prejuízo à defesa, não se evidencia a ocorrência de nulidade. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 693.768/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021 – grifos nossos).
Logo, não há nulidade a ser reconhecida, de modo que deve ser rejeitada a prefacial aventada pela defesa.
3. Do afastamento da qualificadora prevista no art.121, §2º, inciso IV, do Código Penal.
Insurge-se o recorrente, também, em relação à qualificadora prevista no art.121, §2º, inciso IV, do Código Penal (à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido).
No entanto, o inconformismo não merece acolhimento.
Isso porque, conforme restou apurado, até a primeira fase do procedimento escalonado do Júri, o acusado teria se dirigido até a mesa onde se encontrava o ofendido, e após a uma tentativa frustrada de agredir o irmão da vítima, inesperadamente sacou de uma arma de fogo, que estava oculta, e deflagrou 03 (três) disparos contra Lucas Souza Araújo, recurso esse que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima.
De acordo com os autos, toda a dinâmica da ação delituosa foi registrada pelas câmeras do circuito interno de segurança do bar, evidenciando a autoria e a forma de execução do crime.
Ademais, consoante os depoimentos de testemunhas presenciais (fls.448-449,450-451,452,454-455), inclusive do próprio companheiro do pronunciado, Jeã Silva dos Santos (ID 34912224), que alegou desconhecimento sobre o porte de arma de fogo de José Geraldo no bar, a exposição da arma e sua deflagração surpreendeu a todos. Até porque, em juízo de probabilidade, em um local de distração e entretenimento, ninguém espera a presença de cliente armado.
Nesse contexto, cabe destacar que em processos de competência do Tribunal do Júri, na fase da pronúncia, somente é possível o afastamento de determinada qualificadora se esta for manifestamente contrária à prova dos autos, destituída de qualquer fundamento probatório.
Assim, nesta fase procedimental, levantada qualquer dúvida acerca da pertinência da qualificadora, aplica-se o princípio in dubio pro societate.
Sob tais aspectos, ao contrário do que entende o recorrente, deve ser a qualificadora mantida, para que sobre ela se manifeste o Júri, juiz natural da causa, visto que não se apresenta patentemente improcedente.
Por oportuno:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO. ART. 121, § 2º, INCISO IV, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate. 2. Esta Corte Superior tem reiteradamente decidido que as qualificadoras do crime de homicídio só podem ser excluídas da pronúncia quando, de forma incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes, sob pena de se invadir a competência constitucional do Tribunal do Júri. 3. No presente caso, pela leitura da sentença e do acórdão recorrido, há elementos probatórios a indicar que o crime foi cometido com recurso que dificultou a defesa da vítima, já que fora perseguida e espancada por vários indivíduos, os quais se utilizaram de barras de ferro, pedras de concreto e faca, circunstâncias que deixam-na em desvantagem, não só numérica, mas também de armamento. Dessa forma, não sendo manifestamente improcedente a incidência da referida qualificadora, inviável sua exclusão por esta Corte, por ser da competência do Tribunal do Júri sua apreciação. Assim, compete ao Tribunal do Júri, juiz natural da causa, dirimir eventual dúvida acerca da dinâmica dos fatos, cabendo a este decidir pela incidência ou não da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1979795 GO 2022/0008625-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022)
“(...). Havendo minimamente a possibilidade da vítima ter sido surpreendida com a conduta do acusado, é necessário submeter a tese fática ao Conselho de Sentença, instância competente para aferir se a circunstância narrada na denúncia dificultou ou não a defesa da vítima. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 2119196 RS 2022/0130605-8, Data de Julgamento: 27/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022).
Nessa esteira, o entendimento da Procuradoria de Justiça, em seu parecer, define com propriedade a questão versada nos autos, merecendo ser transcrito:
“(...) a verdade é que todo o cenário delitivo construído ao longo da instrução criminal aponta para a responsabilidade penal do Recorrente tal como descrito na peça acusatória, descabendo, portanto, falar-se na ausência de substrato fático e jurídico, em ordem a autorizar o afastamento da qualificadora do inciso IV (recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), do §2º do art. 121, do Código Penal, como o quer a defesa.
Afinal de contas, existem elementos aptos a indicar que o ofendido foi surpreendido com a conduta do réu, não tendo qualquer chance de defesa, visto que, ao ir em direção ao acusado, foi surpreendido com os disparos de arma de fogo realizados pelo réu.
Ademais, não se pode perder de vista que, na fase da pronúncia, circunstâncias qualificadoras somente podem ser afastadas quando se revelarem manifestamente improcedentes, despropositadas, desarrazoadas e completamente dissociadas do conjunto probatório carreado aos autos, sob pena de ser invadida a competência constitucional do Conselho de Sentença. Contudo, não é o que se denota, concessa venia, do caderno processual.
Frise-se, nesse ponto, que eventual controvérsia em torno da qualificadora em apreço deverá ser submetida ao Tribunal do Júri, visto que ao Conselho de Sentença é que caberá, verticalizada e exclusivamente, apreciar toda a matéria acima versada, por força de mandamento constitucional indeclinável. (...)”
Portanto, no caso em questão, sem apoio nos autos, a ponto de respaldar indubitavelmente a exclusão de plano da qualificadora prevista no art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal, esta deve ser mantida.
Afinal, certa a materialidade, presente indícios suficientes de autoria, e significativos sinais de animus necandi ante a pluralidade de tiros disparados contra a vítima, não se apresentando manifestamente improcedente a qualificadora combatida e, além disso, não restando inconteste nenhuma causa excludente de ilicitude, a decisão recorrida não merece reparos.
Diante do exposto, o Voto é no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, confirmando a decisão de pronúncia por estes e por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Salvador/BA, (data registrada no sistema).
Des. Jefferson Alves de Assis - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator