PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0000483-15.2009.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: GERSON BENEDITO DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
DA ADMISSIBILIDADE
O recurso interposto deve ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade a ele inerentes.
Da análise dos autos, não se vislumbra existir plausibilidade nos argumentos utilizados pelo Recorrente visando o provimento do recurso por ele interposto, como a seguir será demonstrado.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE EXAME BALÍSTICO NO LOCAL DOS FATOS.
Preliminarmente, o Requerente pugna pelo reconhecimento da nulidade absoluta por cerceamento da defesa, devido à injustificada ausência do exame balístico no local do crime, nos termos do art. 564, III, ‘b’, do CPP.
Pois bem. O entendimento de que a ausência de tal laudo configuraria hipótese de nulidade não apresenta suporte jurídico à luz das normas relativas à produção de provas no processo criminal, porquanto as provas produzidas no processo demonstraram fundamentos idôneos para justificar a decisão de pronúncia prolatada.
Ademais, ao que consta, não houve comprovação de prejuízo ao Réu, pois os indícios de autoria, encontram-se respaldados por outros elementos presentes nos autos, não sendo a perícia imprescindível para a elucidação dos fatos, como vem decidindo os Tribunais Superiores em casos semelhantes. Isto porque, nos depoimentos prestados tanto na fase policial, quanto em juízo, existem indícios que o ora Recorrente seria o autor do crime, detalhando, inclusive, que o mesmo estava armado no momento da ação.
Assim, não há que se falar em ausência de provas da autoria do delito sub judice, não sendo imprescindível para a sua comprovação o exame balístico.
Vale destacar que a materialidade delitiva restou demonstrada por diversos elementos probatórios, notadamente pelos Laudos de Exame de Lesões Corporais (ID 49023190).
Outrossim, como bem ressaltou o eminente Procurador de Justiça, a alegação da Defesa de nulidade da decisão em razão do cerceamento de Defesa, não merece acolhimento, por também ter havido preclusão, vejamos:
“[…] Todavia, conforme asseverou o Promotor de Justiça Fernando Rogério Pessoa Vila Nova Filho nas contrarrazões: “De antemão, já se percebe que os vestígios deixados pela infração foram objeto de exame de corpo de delito. O que a Defesa questiona, na verdade, é a não realização de perícia balística no local do crime. Todavia da leitura dos autos se verifica que eventuais vestígios já haviam desaparecido quando as autoridades chegaram. As testemunhas policiais informaram que o réu já estava imobilizado pela população e que lhes foi entregue a arma de fogo e as munições deflagradas (145967199 - Pág. 2, 5 e 7). Logo, inviável que a Polícia Técnica realizasse o exame pretendido. Aplica-se, ao caso, o art. 167 do CPP. Por outro lado, vale registrar que em nenhum momento a defesa se insurgiu contra a ausência da referida prova. Dispõe o art. 571, inciso I, do CPP que nulidades da instrução criminal devem ser arguidas até o encerramento da primeira fase, em sede de memorais, o que já ocorreu, inclusive com a prolação da pronúncia. Houve, portanto, preclusão. Ademais, por força do princípio do livre convencimento, é plenamente possível que as circunstâncias em que o crime foi praticado sejam demonstradas por outros meios de prova, a exemplo das declarações e depoimentos das vítimas e testemunhas. Nesse cenário, a materialidade da tentativa de homicídio em apuração foi demonstrada na instrução pelos Laudos de Exame de Lesões Corporais (ID 145967541 – Pág. 03/08 e 145967532 – Pág. 03/06), realizados em todas as vítimas. Assim, tem-se que a ausência de exame balístico não é essencial para a demonstração do iter criminis, que pode ser provado por outros meios de prova.” (evento 49023341).
[…]
Dessarte, entendemos que não merece acolhimento a alegação da Defesa de nulidade da decisão em razão do cerceamento de Defesa, em razão da absoluta ausência de prejuízo para o réu e da ocorrência da preclusão temporal, conforme acima explicitado.” (grifo acrescido)
Logo, a ausência do Laudo não implicou em qualquer prejuízo, porquanto não interferiu na apuração da verdade real, sobretudo nesta fase procedimental, qual seja, prolação de decisão de pronúncia, com a finalidade única de submeter o Réu ao julgamento pelo Tribunal do Júri, de modo que não há que falar em nulidade do processo.
Assim, rejeita-se a preliminar.
DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO .
Pugna o Recorrente pelo provimento do recurso ora manejado, objetivando a reforma da decisão, requerendo a sua absolvição sumária, com base na tese de legítima defesa.
A referida pretensão não merece acolhimento.
É que, contrariamente ao quanto alegado pelo Pronunciado, restou demonstrado, no decisum combatido, o desenvolvimento de uma fundamentação idônea, visando demonstrar a convicção do Magistrado quanto à comprovação da materialidade delitiva e da presença de veementes indícios que sugerem ser o Recorrente o autor dos delitos, não havendo que se falar em absolvição.
Preceitua o art. 413 do Código de Processo Penal que o Juiz, de forma fundamentada, deverá pronunciar o acusado se estiver convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) (Grifos Acrescidos)
In casu, o MM Juiz a quo acertadamente considerou que os elementos trazidos aos autos autorizam a pronúncia para os delitos, não acolhendo a tese do Recorrente de ter agido em legítima defesa.
Com efeito, consistentes são os indícios presentes no caderno processual que sugerem ser o Recorrente o autor dos delitos pelo qual foi pronunciado, consoante se extrai do depoimento em Juízo da vítima Carlos Roberto Pereira da Silva, ouvida em juízo, ID 49023175, pág. 4, vejamos:
“[...]que estava na casa de seu irmão de nome Givaldo quando ouviu disparo de arma de fogo; que saiu para olhar o que acontecia e neste momento viu Severino correndo; que foi atingido por dois disparos de arma de fogo; que ao se aproximar do réu foi recebido a tiros; que entrou em luta corporal com o réu; que após entrar em luta corporal com o réu foi auxiliado por uma pessoa conhecida por “paulista”; que junto com “paulista” conseguiu dominar o réu; que foi atingido por disparo de arma de fogo antes de entrar em luta corporal com o réu; que o réu portava arma de fogo; que não sabe o motivo do réu ter efetuado os disparos de arma de fogo;[...]”
Depreende-se do depoimento, também em Juízo, da vítima Severino Marcos Teixeira Alves, ouvida em juízo, ID 49023175, pág. 5, disse:
“[...]; que no dia dos fatos estava na prainha com seu sobrinho e sua esposa; que o sobrinho de sua esposa é sobrinho do réu; que recebeu um telefonema informando que o réu estava armado; que ao chegar ao local o réu sacou da arma e efetuou e efetuou o disparo; que não entrou em luta corporal com o réu; que o réu começou a atirar quando o depoente estava a cerca de 05m (cinco metros) de distância; que o réu atirou em Carlos Alberto quando este pediu para o réu parar com os disparos; que Carlos Roberto não agrediu antes deste começar a atirar; que Paulista apenas ajudou Carlos Roberto a dominar o réu;[...]”
Extrai-se, ainda, da vítima Edilma Maria de Oliveira, ouvida em juízo, ID 49023175, pág. 6:
“[...]; que no dia do crime estava na prainha com seu marido, Severino Marques, seus três filhos e um sobrinho; que o sobrinho do depoente é filho do réu; que Severino recebeu um telefonema do vizinho informando que o réu estava na rua e correndo atrás das crianças; que Severino retornou com a depoente e as crianças para casa; que Severino ao chegar se dirigiu em direção ao réu sendo recebido por um disparos de arma de fogo; que a depoente foi atingida por um dos disparos; que Severino não agrediu ou ameaçou o réu antes deste efetuar o disparo; que um senhor tentou tomar a arma do réu; que este senhor não agrediu o réu antes dos disparos; que outro homem ajudou a dominar o réu; [...]”
A vítima Edivânia Maria de Oliveira, ex-companheira do acusado, ouvida em juízo, ID 49023175, pág.8, disse:
“[...]; que no dia dos fatos o réu estava arrodeando a casa da depoente pedindo para ver os filhos; que a depoente pediu para chamar o menor que estava com Severino Marcos e Edilma na prainha; que quando Severino chegou foi falar com o réu e perguntou : o que você está fazendo arrodeando a casa dela vagabundo safado; que neste momento o réu sacou da arma e começou a atirar;[...]”
Por fim, o Recorrente Gerson Benedito de Oliveira, interrogado em juízo, ID 49023175, pág. 1/2, assevera que:
“[...]; disse que não praticou o crime escrito na denúncia; que no dia dos fatos estava na casa de sua ex-companheira e pediu que fossem chamar seu filho que estava com Marcos na Prainha; que Marcos ao invés de levar o menor foi até o depoente acompanhado de outras três pessoas; que Marcos chegou acompanhado de um homem cujo apelido é “boi” e outros dois conhecidos por “Paulista” e “Coronel”; que Marcos saiu na direção do interrogado e este apenas viu quando “boi” sacou uma arma; que neste momento o interrogado sacou um revolver que portava e efetuou os disparos; que quando o interrogado sacou a arma “boi” já havia efetuado um disparo; que sempre andou armado: em razão de trabalhar como segurança; que o interrogado não possui porte de arma e a arma não era registrada; que quando “boi” entrou em luta corporal com o interrogado este terminou de descarregar o revolver para evitar que “boi” tomasse sua arma e lhe matasse; que ouviu “boi” efetuar dois disparos; que acredita que “boi” escondeu a arma;[...]” .
A prova testemunhal revela indícios suficientes de autoria, pois as declarações são no sentido de que teria sido o Recorrente quem efetuou os disparos de arma de fogo.
Com efeito, apesar do Recorrente alegar que agiu em legítima defesa, vê-se que as provas testemunhais acima transcritas, ratificam indícios de autoria do crime previsto no art. 121, caput, c/c art. 14, II, na forma do art. 71, parágrafo único, todos do Código Penal (quatro vezes), não havendo que se falar na excludente de ilicitude da legítima defesa.
A materialidade do delito restou comprovada pelos Laudos de Exame de Lesões Corporais (ID 49023190).
Sobre a pronúncia, merece transcrição o seguinte trecho do opinativo da Procuradoria de Justiça:
“Analisando os depoimentos acima transcritos, constata-se que não há cogitar-se, ao menos nesta fase, em legítima defesa, primeiro porque não existem elementos probatórios indubitáveis neste sentido; segundo porque, como se sabe, em sede de pronúncia, por se tratar de mero juízo de admissibilidade e viabilidade da acusação, cabe tal análise ao Tribunal do Júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida por mandamento constitucional.
Assim, verifica-se que os depoimentos das vítimas, das testemunhas e o interrogatório do réu, bem como o Laudos de Exame de Lesões Corporais não foram suficientes para comprovar, de maneira indubitável, que o acusado agiu em legítima defesa.
[…]
Portanto, a tese defensiva do recorrente, exposta nas razões recursais, não foi confirmada pelos elementos probatórios dos autos. Logo, revela-se desproporcional a agressão perpetrada pelos réus, descaracterizando, nesta fase procedimental, a tese de legítima defesa.”
DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO ERRO NA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO ÀS VÍTIMAS EDILMA MARIA DE OLIVEIRA, CARLOS ROBERTO PEREIRA DA SILVA e EISENRAUER FERREIRA DA SILVA.
Dos depoimentos transcritos, verifica-se que o Recorrente atingiu quatro vítimas, não havendo elementos nos autos suficientes para entender que houve erro na execução. Assim, os Jurados, diante do que lhes for exposto, durante o julgamento pelo Tribunal do Júri, poderão decidir se os ferimentos experimentados pelas vítimas EDILMA, CARLOS ROBERTO e EISERAUER FERREIRA DA SILVA decorreu de simples erro de execução.
Só ao Conselho de Sentença compete dirimir dúvida acerca da intenção do agente, sendo inviável reconhecer, em sede de pronúncia, o erro na execução, pois não há como se afirmar, com certeza, que houve "acidente ou erro no uso dos meios de execução", ou se o Recorrente assumiu o risco de, com os disparos efetuados, atingir pessoas diversas da pretendida.
Sobre o pedido, merece transcrição o seguinte trecho do opinativo da Procuradoria de Justiça:
“Ademais, entendemos que também não merece prosperar o pedido do recorrente quanto à aplicação do instituto da aberratio ictus, previsto no art. 73 do Código Penal, que dispõe: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”
[…]
Conforme asseverou o Ministério Público nas contrarrazões: “Em relação ao erro de execução, não há qualquer elemento probatório nesse sentido. O acusado agiu, pois estava irresignado com o fato de que as vítimas SEVERINO e EDILMA MARIA tinham levado o seu filho para a praia (…) Quanto ao ofendido CARLOS, o réu atirou em sua direção depois dele tentar detê-lo e impedir que continuasse a atirar nas primeiras vítimas.” (evento 49023341).
Desta forma, entendemos que não existem elementos suficientes nos autos comprovando que o réu atingiu três vítimas por erro na execução, devendo tal questão ser apreciada pelo Conselho de Sentença.”
Sem razão, também, o Recorrente nesse aspecto.
DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 129, § 6°, DO CP- LESÃO CORPORAL.
Inexiste respaldo legal para que seja, de logo, afastado o animus necandi do Recorrente, sendo certo que ele desferiu vários disparos nas direções das vítimas, conforme depoimentos testemunhais.
É sabido que nos casos de crimes da competência do Tribunal do Júri, a desclassificação somente é possível no termos do art. 419 do Código de Processo Penal, ou seja, quando o Juiz se convence que a conduta delitiva descrita pelo Ministério Público não se refere à quaisquer dos crimes dolosos contra a vida.
In casu, o teor dos depoimentos colhidos indicam que o Recorrente estava no local onde aconteceu o delito, assim como o fato de que o mesmo teria deflagrado vários disparos de arma de fogo na direção das vítimas.
Cumpre ressaltar que só se admite o afastamento do dolo nestas circunstâncias quando inexistirem dúvidas acerca da vontade do agente, circunstância não constatada no presente caso.
Nesse sentido:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL). 1. PLEITO DE DISPENSA DO PAGAMENTO DE CUSTAS E OUTRAS DESPESAS PROCESSUAIS. NÃO CONHECIMENTO. QUESTÃO AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 2. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PLEITO PELA DESPRONÚNCIA. IMPROVIMENTO. AUTOS QUE EVIDENCIAM A MATERIALIDADE DO FATO CRIMINOSO E APONTAM INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. 3. LEGÍTIMA DEFESA. PLEITO PELA "ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA". IMPOSSIBILIDADE. EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO DEMONSTRADA. 4. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA A INDICAR QUE O RÉU AGIU COM ANIMUS LAEDENDI E NÃO COM ANIMUS NECANDI. 5. PLEITO PELO DECOTE DA QUALIFICADORA. INVIABILIDADE. QUALIFICADORA QUE ENCONTRA AMPARO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE NOS AUTOS. EXAME APROFUNDADO DE MÉRITO QUE COMPETE AO CONSELHO DE SENTENÇA. 6. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS APONTADOS. CONCLUSÃO: PARCIAL CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. ( Classe: Recurso em Sentido Estrito,Número do Processo: 0004501-91.2013.8.05.0271,Relator(a): JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA,Publicado em: 05/08/2021 ) (grifo acrescido)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. HOMICÍDIO. LESÃO CORPORAL GRAVE. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Em processo por crime doloso contra a vida, caso existam incertezas a respeito da dinâmica dos fatos, não é facultado ao juízo singular dirimi-las, visto que a competência para tanto é do juiz natural da causa, valer dizer, o Tribunal do Júri.
2. Infirmar o que as instâncias a quo consignaram quanto ao não reconhecimento de dúvida inconteste de animus necandi implicaria o revolvimento do acervo fático-probatório obstado pela Súmula n. 7 do STJ.
3. Agravo regimental não provido. (STJ- SEXTA TURMA - AgRg no AREsp 644192 / SP (AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0010886-3 Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158) Órgão Julgador T6 - Data do Julgamento 04/02/2016 Data da Publicação/Fonte DJe 16/02/2016). (grifo acrescido)
Com efeito, não se apresentando extreme de dúvidas, a tese da desclassificação, não pode o Juiz aplicá-la, pois deve ser transferida ao Tribunal do Júri a sua deliberação.
Sobre o pleito de desclassificação, assim opinou a douta Procuradoria de Justiça:
"Quanto ao pedido de desclassificação para lesões corporais, cumpre salientar que o réu efetuou os disparos de arma de fogo sem qualquer discussão prévia ou luta corporal anterior com as vítimas.
Desta forma, os indícios analisados nesta fase procedimental não permitem assegurar a inexistência de animus necandi.
Segundo Paulo Rangel, “a decisão de desclassificação é operada sempre que o juiz entende que o crime descrito na denúncia não é doloso contra a vida e sim, outro, de competência do juiz singular, remetendo os autos do processo a este, à disposição do qual ficará o acusado preso” .
Assim, presentes os indícios suficientes de autoria e materialidade dos crimes de tentativa de homicídio simples, o recorrente deve ser submetido ao Conselho de Sentença, por força do princípio da soberania dos veredictos, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri.
[…]
Conclui-se, portanto, que a pronúncia foi lastreada em robusto conjunto probatório, harmonioso, coerente e apoiado nas provas produzidas durante a instrução.”
Logo, não restando caracterizada, sem nenhuma sombra de dúvida, de que a intenção do Pronunciado não era de matar as vítimas, não há que se falar em desclassificação do delito, mormente em razão do modus operandi empregado.
Sem razão, também, o Recorrente nesse aspecto.
DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO INSTITUTO DO CONCURSO FORMAL.
Por fim, cabe ressaltar que o concurso de crimes é matéria que interessa à fixação da pena, devendo ser analisada após o julgamento em plenário, na eventualidade de um juízo condenatório. Ou seja, em sede de pronúncia não se deve analisar fatores relacionados a fixação da pena como bem ressaltou o eminente Procurador de Justiça.
Ante o exposto, em harmonia com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento do Recurso em Sentido Estrito interposto, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, restando mantida, na íntegra, a sentença de pronúncia recorrida.
Salvador/BA, 16 de dezembro de 2023.
Des. José Alfredo Cerqueira da Silva - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator