PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO POR MAIS DE DOIS ANOS. CANCELAMENTO DE OFÍCIO. DEVER DA MUNICIPALIDADE. SENTENÇA QUE RECONHECEU A INEXISTENCIA DO CREDITO TRIBUTÁRIO EM FACE A AUSÊNCIA DE FATO GERADOR, EXTINGUINDO O FEITO EXECUTIVO. CONDENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE DISPENSA OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DA DEFENSORIA QUANDO O VENCIDO É PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. SENTENÇA EDITADA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE VERBA HONORÁRIA À DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

 1. É dever do Ente municipal cancelar a inscrição da empresa ou autônomo, quando observada a ausência de recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável, por período superior a dois anos, consoante se depreende no art. 234, da Lei 7.186/2006.

2. Considerando o art. 234, da Lei 7.186/2006, bem como o art. 36, § único, do Decreto Municipal 17.671/07, devem ser considerados sistematicamente por analogia e isonomia, norma que versa genericamente sobre o Cadastro Geral de Atividades, não fazendo qualquer restrição quanto à sua incidência a uma espécie tributária específica, em conformidade com os precedentes do TJ-BA.

3. Existindo prova da inatividade da Empresa naquele período, além dos dois anos, afasta a certeza das Certidões de Dívida Ativa,  o que atrai a presunção meramente relativa de liquidez e certeza.

4. O Executado é assistido pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, na Ação de Execução Fiscal, onde o Município do Salvador restou sucumbente, sendo incabível a condenação do Fisco Municipal no pagamento de honorários, em razão de que o Estado da Bahia, no exercício da sua autonomia legislativa, dispensa os honorários sucumbenciais da Defensoria Pública, quando o vencido se tratar de pessoa jurídica de Direito Público, não obstante, a Defensoria Pública integrar ente federativo diverso, sendo Ente Municipal.

5. Em consonância com o disposto no inciso II do artigo 6º, da Lei Complementar Estadual 26/2006, que dispõe sobre a Lei Orgânica e o Estatuto da Defensoria Pública do Estado da Bahia e dá outras providências.

6. Ainda que, o Município Apelante, tenha sucumbido a Ação de Execução Fiscal, está dispensado do respectivo pagamento, por Lei local, sendo pois, imperiosa a anulação da sua condenação a pagar honorários de sucumbência à Defensoria Pública.

7. APELO CONHECIDO E PARCIALMETE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação n° 0798760-95.2018.8.05.0001, da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos quais figuram como Apelante Município do Salvador e Apelado SOLANGE SIMÕES DE JESUS,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, negar provimento ao recurso, pelas razões alinhadas no voto do Relator.

Salvador, 05 de dezembro de 2022. 

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 24 de Janeiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR, objetivando a reforma da Sentença e o prosseguimento da Ação de Execução Fiscal, para cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, e encargos legais, dos exercícios de 2014, 2015 e 2016, contra SOLANGE SIMÕES DE JESUS, cuja Sentença prolatada pela Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública desta Capital, reconheceu a nulidade dos títulos executivos extrajudiciais de fls. 04/06, e julgou extinta a Execução Fiscal, com base no art. 924, inc. III, c/c o art. 487, I, ambos do Código de Processo Civil, com a transcrição de fundamentos e dispositivo abaixo: 

“(...) Considerando se tratar de ISS autônomo, a inscrição no cadastro municipal do contribuinte gera uma presunção relativa de legitimidade do crédito, haja vista que os serviços podem estar sendo regularmente prestados pelo profissional cadastrado. No entanto, tratando-se de presunção relativa, poderá esta ser ilidida por prova concreta de que o fato gerador não foi propriamente realizado. No caso em apreço, a excipiente comprova, mediante os documentos de fls. 20/25, que possuía vínculo formal de emprego durante os exercícios cobrados na presente execução fiscal. Todavia, apesar de comprovado o referido vínculo ativo no momento de ocorrência dos fatos geradores, tal fato não tem o condão de comprovar que o contribuinte, neste período e por conta deste emprego, esteve impossibilitado de praticar qualquer serviço como profissional liberal ou autônomo nesta municipalidade. (...) Isto posto, verifico que, no caso dos autos, passaram-se mais de 02 (dois) anos sem que houvesse a apresentação de recolhimento de tributos ou declaração de falta de movimento tributável, vez que o excipiente, mesmo inscrito, deixou de efetuar o pagamento do ISS referente desde o exercício de 2012, como se extrai de simples consulta ao processo tombado sob o n. 0839670-72.2015.8.05.0001, em tramitação na 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca. Assim, tenho que incumbia ao Município proceder ao cancelamento de sua inscrição desde 2014 e, portanto, deixar de efetuar a cobrança relativa às competências a partir dessa data. Desse modo, forçoso é o reconhecimento da nulidade do crédito tributário perseguido na presente execução fiscal, pertinente aos exercício fiscais de 2014 a 2016. (...) Com essas considerações, DEFIRO o pedido de fls. 10/29, para reconhecer a nulidade dos títulos executivos extrajudiciais de fls. 04/06, EXTINGUINDO a presente execução fiscal, com fulcro no art. 924, III, c/c o art. 487, I, ambos do CPC. Com espeque no princípio da causalidade e consoante fundamentação supra, CONDENO o exequente ao pagamento de honorários advocatícios na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor da dívida atualizada, com base no art. 827, caput, do CPC. Sem custas.” ID. 37220677. 

Inconformado, o Apelante em seu Recurso aduz a presunção de ocorrência do fato gerador a parir do cadastro ativo e, que se não houver solicitação de alteração ou de baixa, o cadastro do profissional autônomo permanece ativo; frisando que nos termos do art. 204, do CTN, “a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída” (caput), presunção que somente pode ser afastada “por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite” (parágrafo único). O Apelante assevera que o fato do Apelado ter sido servidor público, no mesmo período cobrado o tributo, não significa que não tenha prestado o serviço como profissional autônomo em Salvador, especialmente por não ter solicitada a baixa da sua inscrição, devendo prevalecer a presunção de certeza e de liquidez do título executivo.

Quanto aos honorários de sucumbência, aduz o Apelante que nem sempre o vencido é quem deu causa ao processo, considerando o princípio da causalidade, no caso em que a conduta da parte supostamente vencedora foi determinante para a deflagração do processo, que no caso concreto a conduta da pare Executada, que não atualizou suas informações ou deu baixa nos seus registros cadastrais, que deu causa à deflagração deste processo; e, que por outro lado não cabe honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública ou de Fundo Estadual da Defensoria, face à vedação da LC Estadual 26/2006, também indevida diante do advento da Emenda Constitucional 80/2014; motivos pelos quais requer o provimento do Recurso a fim de que seja determinado o prosseguimento do feito, ante a ocorrência do fato gerador do tributo, e, se diversamente, requer o afastamento da condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública do Estado da Bahia, invertendo, ademais, os ônus sucumbenciais.

Sem contrarrazões, vieram-me os autos.

É o relatório.

Requeiro pauta.

Salvador, 05 de dezembro de 2022. 

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 

O cerne da questão, exige à análise sobre à cobrança de créditos do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, supostamente devidos pela Executada/Apelada e, que, após apreciação do feito culminou com a prolação da Sentença extintiva, ao ser reconhecida a inexistência do direito creditório, diante da ausência de atividade. 

A princípio vale enfatizar que a dívida regularmente inscrita tem presunção relativa, vez que provas contrárias afasta a certeza e liquidez.

Consabido que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços, que no art. 83, § 2º, do Código Tributário e de Rendas do município do Salvador, Lei 7,186/2006, relaciona a Lista de Serviços que constitui o seu Anexo I, considerando-se ocorrido, no caso dos profissionais autônomos inscritos no cadastro geral de atividades, no dia 1º de janeiro de cada exercício civil.

Ademais, a verificação de ausência de recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável, por período superior a dois anos, é dever do Ente municipal cancelar a inscrição da executada, conforme se depreende do art. 234, da Lei 7.186/2006. Vejamos pois:

Art. 234. A empresa que não apresentar recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável por período superior a 2 (dois) anos, será considerada inativa, devendo ser cancelada a respectiva inscrição após intimação no Diário Oficial do Município.

Também se observa o teor do art. 36, § único, do Decreto Municipal 17.671/07 que:

Art. 36. Dar-se-á a baixa da inscrição do profissional autônomo no CGA, a partir do mês da solicitação quando houver a comprovação de uma ou mais das hipóteses abaixo:

[…]

Parágrafo único. Far-se-á a baixa da inscrição no CGA de ofício, quando o contribuinte não apresentar recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável por período superior a dois anos, após sua intimação através do Diário Oficial do Município. 

Conforme bem fundamentou o Juízo, ao prolatar a Sentença, ao aduzir que, a Executada, apesar de comprovar o vinculo formal de emprego, durante os exercícios cobrados, “tal fato não tem o condão de comprovar que o contribuinte, neste período e por conta deste emprego, esteve impossibilitado de praticar qualquer serviço como profissional liberal ou autônomo nesta municipalidade”. Contudo, “passaram-se mais de 02 (dois) anos sem que houvesse a apresentação de recolhimento de tributos ou declaração de falta de movimento tributável, vez que o excipiente, mesmo inscrito, deixou de efetuar o pagamento do ISS referente desde o exercício de 2012, como se extrai de simples consulta ao processo tombado sob o n. 0839670-72.2015.8.05.0001, em tramitação na 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca. Assim, tenho que incumbia ao Município proceder ao cancelamento de sua inscrição desde 2014 e, portanto, deixar de efetuar a cobrança relativa às competências a partir dessa data. Desse modo, forçoso é o reconhecimento da nulidade do crédito tributário perseguido na presente execução fiscal, pertinente aos exercício fiscais de 2014 a 2016.” 

Destaque-se ainda que o Juízo singular fundamenta que, muito embora o art. 234 da lei 7.186/2006 se refira a “empresa”, tem-se que este, por foça do princípio da isonomia, e em interpretação sistemática, deve ser aplicado, do mesmo modo, aos prestadores de serviços autônomos, porquanto o referido artigo se encontra situado no Capítulo III do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador, que versa genericamente sobre o Cadastro Geral de Atividades, não fazendo qualquer restrição quanto à sua incidência a uma espécie tributária específica.

Com efeito, ainda que seja dever do contribuinte informar à Secretaria da Fazenda qualquer alteração no seu cadastro, essa omissão não valida a cobrança do tributo, ante a ausência do fato gerador da obrigação principal, sendo possível, no entanto, a imposição de penalidade, por descumprimento de obrigação acessória.

Enfim, neste sentido esta Corte tem julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS – IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. EXERCÍCIOS DE 2012, 2013, 2014 E 2015. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR. PROVAS DE QUE A EXECUTADA NÃO MAIS EXERCIA ATIVIDADE PROFISSIONAL AUTÔNOMA NO PERÍODO APURADO. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. O DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PROCEDER À BAIXA JUNTO AO CADASTRO MUNICIPAL NÃO PERMITE, POR SI SÓ, A COBRANÇA DO ISS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. QUEM DEU CAUSA À DEMANDA DEVE ARCAR COM AS DESPESAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ÔNUS DO ENTE PÚBLICO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. ENTE MUNICIPAL. INTERPRETAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 26/2006 E LEI ESTADUAL 11.045/2008 EM CONSONÂNCIA COM O ART. 4º, INCISO XXI, DA LEI COMPLEMENTAR 80/1994 E O ART. 24, INCISO XIII, § 1º A 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 421 DO STJ. PRECEDENTES DO TJ/BA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em sede contrarrazões, a Defensoria Pública do Estado da Bahia pugnou pela condenação do Ente Municipal ao pagamento de honorários de sucumbência, trazendo precedentes do STJ, LC 80/94 e LC 26/06 e argumentos acerca do princípio da causalidade. 2. São devidos honorários de sucumbência em favor da Defensoria Pública do Estado da Bahia, ante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial, considerando não pertencer a referida instituição ao Município de Salvador. (TJ-BA – APL: 08025453620168050001, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/11/2019

Quanto à condenação em honorários advocatícios do Município em prol da Defensoria Pública do Estado da Bahia, a norma legal afasta. Vejamos.

Conforme se depreende, a norma Estadual é limitadora do direito de percepção aos honorários advocatícios pela Defensoria pública, conforme abaixo:

“Art. 6º - Constituem receitas da Defensoria Pública do Estado da Bahia:

(...)

II – os honorários advocatícios, em razão da aplicação do princípio da sucumbência, nas ações em que qualquer dos seus representantes tiver atuado, exceto com relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta;

(...)”

Mesmo porque, a atuação da Defensoria Pública amparando os necessitados, é prática comum envolvendo causas contra a União, os Estados, Municípios e órgãos da administração pública em geral. Assim, em observação ao que reza o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, in verbis:

“o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

Portanto, no caso concreto aqui analisado, não se aplica a inteligência da Lei Complementar 80/94, embora disciplinando a organização e funcionamento da Defensoria Pública, reze em seu art. 4º, inciso XXI a previsão acerca do cabimento das verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos.

Sendo esta a jurisprudência a nortear o julgado. Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ART. 134, § 2º, DA CF/88. RECURSO ACOLHIDO SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

·Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, c/c art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

·A Emenda Constitucional 45/2004 inseriu o § 2º no art. 134, da CF/88, de maneira a assegurar às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de suas propostas orçamentárias. Todavia, em que pese o notável fortalecimento institucional, é forçoso reconhecer que estas continuam sendo órgãos dos respectivos estados, estes sim dotados de personalidade jurídica de direito público interno.

·Deste modo, permanece inalterado o entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença (Súmula 421, do STJ), sendo este, inclusive, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1199715/RJ).

·Ademais impede observar que o art. 6º, II, da LC Estadual 26/2006, isenta todas as pessoas jurídicas de direito público da Administração direta e indireta do ônus de arcar com honorários advocatícios de sucumbência em favor da Defensoria Pública do Estado da Bahia.

Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos, para sanar omissão. (Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 0811520-18.2014.8.05.0001/5000, Relatora: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 25/05/2016)

E, a bem do Princípio da Causalidade, à regra de sucumbência prevista no art. 82, § 2º, e art. 85, caput, ambos do CPC, deve nos levar a quem, em primeiro momento, deu causa ao ajuizamento da Ação, que no caso concreto aponta para à Apelada, por deixar de cumprir determinação legal para a baixa ou cancelamento da sua inscrição; e, assim, em primeiro momento, dando causa ao processo, consequentemente atrai a condenação à sucumbência.

Demais a mais, o Princípio da Causalidade não se contrapõe ao Princípio da Sucumbência, este cede lugar quando, embora vencedora, a parte deu causa à instauração da lide.

Destarte, evidenciado que o Município Apelante, apesar de vencido na demanda, está dispensado, por Lei local, de efetuar o respectivo recolhimento, imperioso o afastamento da sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência à Defensoria Pública. 

Pelo exposto, DA-SE PROVIMENTO ao recurso, a fim de afastar da Sentença, a condenação do Município de Salvador a pagar honorários advocatícios à Defensoria Pública.

É como Voto.

Sala de Sessões,       de                            de 2022.

Presidente

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

Procurador de Justiça