PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PENSIONISTA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAPM NÍVEL IV E V. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MÉRITO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEMONSTRE A ANÁLISE INDIVIDUAL SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA PERCEPÇÃO DA GAP AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. PRINCÍPIO DA PARIDADE DE VENCIMENTOS E PROVENTOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 37. PRECEDENTES DO STF. CUMULAÇÃO GAP E GFPM. IMPOSSIBILIDADE. ABATIMENTO/COMPENSAÇÃO DE VALORES RECEBIDOS SOB A  MESMA RUBRICA. POSSIBILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. SÚMULAS Nº 269 E 271 DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - As verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, não havendo que se falar contagem dos prazos decadencial e prescricional a partir da edição do art. 8º da Lei 12.566/12 ou mesmo do ato de aposentação do Impetrante. O seu direito está sendo violado mês a mês, se renovando o prazo a cada mês. Prejudiciais rejeitadas.

II - Tratando-se de vantagem de caráter geral, concedida a toda a Corporação Militar que labora por 40 horas semanais e que observou conduta pessoal ilibada, obedecendo-se aos rigores da hierarquia e disciplina, a simples omissão literal de sua expressão não tem o condão de excluir o inativo do seu alcance, sob pena de violação ao quanto disposto no artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41, que, como é de conhecimento notório, deve ter os seus proventos revistos sempre na mesma data e no mesmo índice, e estendidas todas vantagens outorgadas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de baliza para a concessão da pensão.

III - Constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos e pensionistas.

IV - O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação do disposto na Súmula Vinculantes 37 nos casos de paridade de vencimentos fundada no art.40, §4º (§8º na redação dada a partir da EC 20/98 e cujo conteúdo equivalente ao art.7º da EC 41/03), da Constituição Federal, por desnecessidade de edição de lei para se estender ao inativo e ao pensionista benefício ou vantagem que fora outorgado a servidor em atividade.

V - No Mandado de Segurança, as parcelas que antecedem à data da impetração não poderão, neste momento, serem percebidas, nos termos das Súmulas nº 269 e 271 do STF.

VI - Segurança concedida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 8051179-50.2022.8.05.0000, em que figuram como impetrante JOSEDILCE LIMA DA SILVA e autoridade impetrada SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outro.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos em CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. 

Salvador/BA, Sala das Sessões,            de                        de 2023.

PRESIDENTE

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por JOSEDILCE LIMA DA SILVA, contra suposto ato atribuído ao SECRETÁRIO ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA, ante a não incorporação na sua pensão da GAP V.

Requereu inicialmente a gratuidade de justiça.

Afirmou acerca do direito ao recebimento da GAP V “O objeto do presente writ é a reparação de ATO OMISSIVO inconstitucional e ilegal dos Impetrados, consistente na ausência de pagamento da GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL, NÍVEL V, aos Trabalhadores Militares que hoje se encontram na INATIVIDADE, bem como aos PENSIONISTAS dos Policiais Militares do Estado da Bahia . Em que pese a existência de previsão legal e a jurisprudência pacificada nesta Corte, o Impetrado JAMAIS efetuou o pagamento da referida GAP V à Impetrante, que percebe, mensalmente, uma quantia irrisória.”.

Constou ainda “Para não pagar a GAP V desde que foi criada, o Estado da Bahia costuma alegar que o art. 8º da Lei n.º 7.145/97 não geraria direito subjetivo à percepção da GAP em todas as referências e, ainda, que o Decreto nº 6.749/97, criado para regulamentar o pagamento da referida gratificação, estabelece que para a revisão das referências deve haver prévia deliberação do Comando da Polícia Militar da Bahia.”.

Defendeu o direito ao recebimento da vantagem, afirmando “De fato, o art. 8º, III, estabelece a observância dos deveres policiais militares como requisito para ascensão à GAP V. Contudo, não é preciso ser um especialista para concluir que todos os policiais militares, sejam praças ou oficiais, tem que respeitar a hierarquia e disciplina. Até mesmo os inativos, na forma do art. 65 da Lei 7.990/01, tem que respeitar os deveres estabelecidos na Lei 7.990/01. Esse critério, portanto, além de não estabelecer uma condição específica que pudesse justificar uma discriminação razoável, já foi satisfeito desde muito.”.

Consignou ter a vantagem caráter genérico dizendo ser “ilegal o pagamento da GAP V apenas para os servidores em atividade excluindo aqueles que já a recebem mas que foram transferidos para a inatividade antes do implemento em decorrência da Lei 12.566/12, não apenas em razão da integralidade e da paridade, mas, também, porque sendo a GAP uma vantagem de caráter genérico, que se traduz em verdadeiro aumento de remuneração, se seu valor é elevado para o pessoal em atividade, o mesmo aumento deve ser concedido para os inativos, sob pena de tratamento discriminatório. Conforme já dito anteriormente, para a percepção da GAP nas referências III, IV e V basta apenas que o policial militar comprove o cumprimento de jornada de trabalho igual ou superior a 40h semanais, não havendo entre a GAP III e IV ou entre a GAP IV e V qualquer outro elemento diferencial salvo o interstício previsto no art. 8º da Lei 7.145/97 e reiterado no art. 8º, I, da Lei 12.566/12”.

Pugnou ao final: “a) seja a Autoridade coatora condenada a pagar à Impetrante a GAP IV e V (cinco), incorporando-a nesta referência definitivamente aos seus vencimentos ou proventos, para todos os efeitos legais; b) Seja o Impetrado condenado a pagar as diferenças decorrentes do pedido acima formulado, diferença esta entre o que a Impetrante deveria receber e que nunca recebeu, a partir da impetração do presente mandamus e mais os que se vencerem no curso do processo, até o efetivo pagamento da vantagem ora requerida; c) em entendendo que a GAP nas referências IV e IV só deve ser paga a partir dos prazos estabelecidos na Lei 12.566/12, não cabendo, assim, valores retroativos aos servidores ativos e, consequentemente, ao inativos, requer, alternativamente, que a mesma seja paga também aos servidores inativos e pensionistas a partir das datas previstas na referida lei, ou seja, a partir de novembro de 2012 a GAP IV e a partir abril de 2015 a GAP V, observando a base de cálculo dos proventos de cada autor, incorporando a GAP V definitivamente aos proventos os mesmos para todos os efeitos legais a partir de abril de 2015, condenando-se ainda os Impetrados a pagar os valores devidos desde novembro de 2012, bem como os que se vencerem no curso do processo até o efetivo pagamento; d) A notificação do Impetrado nos termos do art. 7º da Lei 12.016/2009; e) A Intimação do Ilustre Representante do Ministério Público, para que este intervenha no processo, em conformidade com o art. 82, III, do CPC;”.

A gratuidade de justiça foi indeferida, e seguida de recolhimento das custas judiciais.

Em sua peça interventiva, o Estado da Bahia, impugnou inicialmente a gratuidade de justiça.

Suscitou preliminar de inadequação da via eleita e de decadência.

No mérito, argumentou “A parte Impetrante teve os critérios de cálculos de seus proventos fixados segundo a égide da legislação vigente no ato de aposentação, levando em consideração as parcelas percebidas em atividade e que compunham a base das suas contribuições previdenciária, em consonância com as normas dos §§2º e 3º do art. 40 da Constituição Federal.”.

Defendeu que a gratificação requerida não ostenta caráter genérico.

Sustentou ainda “E não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade em tal ato normativo, pois que, como já exposto em tópico precedente, a GAP consubstanciase em gratificação condicional, que demanda a análise da situação individual e funcional de cada servidor no exercício de suas atividades; de modo que, possuindo a natureza jurídica de gratificação propter personam, a concessão e o aumento da GAP não se encontram vinculados, apenas, aos singelos requisitos da jornada semanal de 40 horas e do interstício mínimo na referência anterior, como pretende a parte Impetrante.”.

Argumentou a impossibilidade de cumulação da GAP com a GFPM, defendendo que ocorra a compensação e abatimento.

Constou a necessidade de ressalvar as parcelas eventualmente pagas sob a mesma rubrica “Assim, a fim de evitar o enriquecimento sem causa às custas do Erário Público, requer o Estado da Bahia, com fulcro no art. 4934 e 4355 do Código de Processo Civil, que, caso seja o Estado condenado ao pagamento das verbas pleiteadas, admitida apenas por argumentação, que seja incluída na decisão a ressalva quanto à compensação de eventuais valores pagos já recebidos pela parte Impetrante, a serem apurados na fase de liquidação/cumprimento de sentença.”.

Ao prestar informações, o Secretário de Administração do Estado da Bahia defendeu a legalidade do ato, afirmando inexistir “qualquer violação a direito líquido e certo apta a justificar a impetração. Afinal, condutas da Administração ancoradas na legalidade não ofendem direitos líquidos e certos.”.

Em seu parecer, o Parquet manifestou-se pela concessão da segurança.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do inciso I, do art. 937, do CPC, c/c inciso I, do art. 187, do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

PAULO ABERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como visto no relatório, trata-se de mandado de segurança impetrado por JOSEDILCE LIMA DA SILVA, sem pedido liminar, contra suposto ato coator do SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, visando a percepção da Gratificação de Atividade Policial no nível IV e V.

Antes de adentrar no mérito das teses exordiais, convém enfrentar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia.

Consoante relatado, o Estado da Bahia alega a prescrição da demanda, por considerar que “O início da contagem do prazo de prescrição no presente caso é a data da concessão de pensão da impetrante, sendo esta a data em que se iniciou o curso do prazo de cinco anos para a parte autora exercer sua pretensão de modificar os critérios fixados para cálculo de seus proventos pela Administração.”

Pois bem.

Ao contrário do que sustenta a administração, o direito pleiteado pelo impetrante refere-se à relação de trato sucessivo, constituindo-se em prestações periódicas devidas pelo impetrado, que, supostamente, tem se omitido da obrigação legal de alterar o padrão remuneratório do servidor aposentado. Desse modo, não há que se falar em decadência da impetração ou em prescrição do fundo do direito, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consagrado na Súmula nº 85, in verbis:

"Súmula 85, STJ. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação"

Esta Corte Estadual, julgando casos que envolvem o direito subjetivo discutido nesta demanda, possui entendimento firmado no mesmo sentido, consoante se infere do seguinte aresto:

“AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSO CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. MANIFESTA VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. CONSTATAÇÃO. OMISSÃO ESTATAL. LUSTRO PRESCRICIONAL QUE SE RENOVA MENSALMENTE. SÚMULA Nº 85 DO STJ. AUSÊNCIA DE ATO CONCRETO QUE NEGOU O FUNDO DO DIREITO POSTULADO. JUÍZO RESCINDENDO POSITIVO. REJULGAMENTO DA CAUSA. NECESSIDADE. REESTRUTURAÇÃO DO PLANO DE CARREIRA E VENCIMENTOS DO MAGISTÉRIO DOS ENSINOS FUNDAMENTAL E MÉDIO DO ESTADO DA BAHIA. LEIS ESTADUAIS NºS 8.480/2002 E 10.963/2008. EXTENSÃO AOS PROFESSORES INATIVOS. APLICAÇÃO DO ART. 7º, DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003, QUE MANTEVE A REGRA DA PARIDADE DE VENCIMENTOS AOS SERVIDORES. AFASTAMENTO DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS NÃO APLICÁVEIS AOS INATIVOS. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. ACOLHIMENTO DOS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL DA CAUSA PARADIGMA.(...)2. Nesse diapasão, objetivamente dispondo, extrai-se que a pretensão originária, ora reiterada, trata de análise de conduta omissiva por parte da administração pública, reiterada ao longo do tempo, inexistindo ato concreto que tenha indeferido o pedido de alteração do padrão remuneratório das acionantes, em razão de superveniente lei tratando do magistério público estadual. É dizer que a prescrição, in casu, segundo tranquila compreensão da jurisprudência dos Tribunais Superiores, somente atinge as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, não repercutindo sobre o próprio fundo de direito.3. Em sede de juízo rescisório, percebe-se, portanto, que as Autoras foram segregadas na classe inicial do seu respectivo nível de forma irreversível e sem possibilidade de alcançar qualquer vantagem oferecida aos professores em atividade, o que ofende o princípio constitucional da paridade de vencimentos a elas aplicável, conforme já demonstrado.4. Sentença rescindida. Juízo rescisório positivo ao fito de acolher os pedidos formulados na inicial da causa paradigma.” (TJ/BA, Ação Rescisória, Número do Processo: 0020218-78.2016.8.05.0000, Relator(a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 08/11/2017)

Destarte, da atenta observância dos presentes autos e consoante as razões acima explicitadas, resta patente a inexistência da prescrição e da decadência, na forma suscitada pelo interveniente.

Rejeita-se, portanto, a prejudicial de mérito arguida.

No mérito, a questão controvertida relaciona-se ao não reconhecimento do direito da impetrante, pensionista, a perceber a GAPM, em sua referência IV e V, benefício estabelecido pela Lei Estadual n.º 12.566/2012.

A Gratificação de Atividade Policial Militar - GAP foi criada pela Lei Estadual nº 7.145, de 19 de agosto de 1997, que a estabeleceu na sua referência I, II e III, indicando compensar os policiais militares pelo exercício de suas atividades e os ricos delas decorrentes, levando-se em conta, conforme reza o seu art. 6º, o local e a natureza do exercício funcional, o grau de risco inerente as atribuições do posto ou graduação, o conceito e o nível de desempenho do policial militar.

A bem da verdade, este benefício não possui natureza transitória ou pessoal, uma vez que contempla todos os policiais militares indistintamente. Diversamente do que declara o Estado da Bahia, a percepção da GAP não deriva de condições anômalas em que o serviço é prestado. Isso porque, como sabido, o risco é elemento intrínseco da atividade policial militar, razão pela qual todos os policiais militares fazem jus ao benefício, pelo simples fato de exercerem a profissão; a única diferença é o valor da gratificação a ser paga a cada um.

A despeito da expressa previsão legal de concessão do benefício apenas aos servidores em atividade, os requisitos objetivos previstos na lei impõem reconhecer que não se trata de vantagem de natureza transitória ou pessoal, como dito alhures.

Com efeito, na hipótese vertente, a gratificação paga aos militares não apresenta atributo de retribuição por desempenho, de compensação por trabalho que demande habilitação específica para tanto ou extraordinário. Na verdade, possui um caráter genérico, constituindo-se em verdadeiro acréscimo da remuneração disfarçado de gratificação.

Contudo, induvidoso que o policial da reserva e o pensionista tem direito à percepção da GAPM, razão pela qual desmerece amparo a pretensão do Estado de que a lide seja denegada, cabendo a extensão do pagamento da GAPM aos servidores inativos e pensionistas, conforme previsto no art. 40, §8º da Constituição Federal, com redação vigente antes da Emenda Constitucional nº 41/2003, devendo a GAP ser estendida para os inativos e pensionistas.

A Lei nº 12.566/12, em seu art. 8º, ao consignar que a elevação do nível III para IV e, posteriormente, ao nível V, depende do policial militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar, fere novamente a garantia constitucional que assegura a paridade de proventos e vencimentos, entre os ativos e inativos.

Sobre o tema, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ex vi do aresto a seguir transcrito:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR. ESTADO DO CEARÁ. EXTENSÃO A INATIVOS E PENSIONISTAS. 1. São extensíveis aos servidores inativos e aos pensionistas as vantagens concedidas aos policiais militares ativos de forma geral, independentemente do atendimento de qualquer requisito que não seja o mero exercício da função policial. 2. O fato de a denominação de algumas parcelas remuneratórias sugerirem a idéia de que constituem benefícios propter laborem não ilide o seu caráter geral, eis que concedidas indistintamente aos policiais militares da ativa. Incide, assim, o mandamento contido no artigo 40, § 8º, da Constituição do Brasil, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 383349 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 07/11/2006, DJ 01-12-2006 PP-00092 EMENT VOL-02258-03 PP-00516)

O tema objeto da presente lide encontra-se, em situações análogas, sedimentado por esta Corte, consoante se infere das ementas a seguir transcritas:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEITADA. PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. DESCABIMENTO. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RELAÇÃO AOS IMPETRANTES ANTÔNIO DA ANUNCIAÇÃO, ELADIO BOTELHO E EVERALDO DOS SANTOS. MÉRITO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. ELEVAÇÃO DO NÍVEL GAP PARA A REFERÊNCIA III. APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA COM CARÁTER GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL À PARIDADE. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO PARA AQUELES IMPETRANTES QUE LOGRARAM ÊXITO EM COMPROVAR A CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (GFPM). IDENTIDADE DO FATO GERADOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8014296-46.2018.8.05.0000, em que figuram, como Impetrantes, ANTÔNIO ALVES BIZERRA, ANTÔNIO DA ANUNCIAÇÃO, ELADIO BOTELHO, EURIDICE DANTAS MACIEL REIS, EVERALDO DOS SANTOS, HORINA PIRES DA ROCHA, JOSÉ MARCIANO BRANDÃO, MARIA DE LOURDES BARROS LIMA, MARIANA DO ESPÍRITO SANTO e GILDÁSIO PEREIRA DA SILVA, e, como Impetrado, o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.”(TJ-BA - Produção Antecipada de Provas: 80142964620188050000, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 04/05/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR (GAPM). PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO TOTAL DO DIREITO. AFASTAMENTO. MÉRITO. POLICIAL MILITAR. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GAPM NO NÍVEIS IV E V. PAGAMENTO INDISCRIMINADO A TODOS OS POLICIAIS. VANTAGEM GENÉRICA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. PARIDADE CONSTITUCIONAL. DIREITO ADQUIRIDO. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (…) A GAPM não é uma gratificação específica, caracterizando-se como uma vantagem de natureza geral e estabelecida para toda a categoria dos Policiais Militares, sejam ativos ou inativos, desde que cumpridas as regras contidas no § 2º, do art. 7º c/c o art. 8º, da Lei 7.145/1997 e Decreto 6.749/97. A paridade entre ativos e inativos decorre de princípio constitucional, devendo ser assegurados aos aposentados e pensionistas os benefícios concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria. O Estado da Bahia deve promover a implantação da GAP IV e V, nos moldes dos arts. 3º, 4º, 5º e 6º, da Lei nº 12.566/2012, observados, ainda, o posto e a graduação ocupados.” (TJ-BA -Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0024462-16.2017.8.05.0000, Relator (a): Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 27/04/2018 )

Registre-se, no particular, que as alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais nos 41/2003 e 47/2005 não modificam a sorte do impetrante da presente demanda, pois o de cujus ingressou no serviço público antes da edição da primeira emenda citada.

De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário 590.260, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, o Plenário do Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e, no mérito, quanto ao alcance e vigência das normas insculpidas no bojo das Emendas Constitucionais nºs 41/2003 e 47/200, também decidiu que “os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005”.

Nessa diapasão, os servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da EC nº 41, ou seja, até o dia 31/12/03, permanecem com o direito à paridade mesmo que tenha se aposentado após a emenda.

Basta, pois, que o policial militar cumpra o único requisito legal para a concessão do benefício, exercício, quando em atividade, jornada mensal compatível para a concessão da GAPM nas referências IV e V, consoante art. 7º, §2º e art. 13, § 2º, ambos, da Lei 7.145/97.

"Art. 7º - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação.

§2º- É requisito para percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.

Art. 13 – Será concedida, aos atuais ocupantes de postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, a Gratificação de Atividade Policial Militar, na referencia I, sendo seu pagamento devido a partir de 01 de agosto de 1997.(...)

§2º - Observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, deverá, ainda, o Poder Executivo definir a concessão da Gratificação, na referência III, aos servidores policiais militares, que, por absoluta necessidade do serviço, estejam obrigados a cumprir jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.”.

A reconhecida paridade constitucional rechaça a arguição de impossibilidade da concessão em razão da natureza da gratificação (propter laborem), irretroatividade dos efeitos da Lei nº 7.145/97 ou ausência de previsão orçamentária (art. 169, §1º, I e II da CF/88) como óbices à implementação.

No tocante à alegada violação aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000 –, é certo que as despesas decorrentes da projeção quantitativa dos pagamentos realizados sob a sigla GAP já deveriam estar vinculadas a rubricas orçamentárias próprias.

Ademais, não se trata de aumento de vencimentos fixado pelo Poder Judiciário, mas de simples determinação, dirigida à Administração, para que cumpra as previsões legais e constitucionais relativas ao sistema remuneratório de seus servidores públicos.

Por fim, tratando-se de lide mandamental, é certo que os efeitos financeiros decorrentes da condenação devem retroagir, apenas, até a data da impetração, por obediência às Súm de nº. 269 e 271, do Pretório Excelso, in verbis:

"Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança."

"Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria."

Por conseguinte, nada embaraça a execução rápida desta ordem, com vistas a que o Estado implemente a imediata gratificação em comento, nas referências IV e V, seguindo o cronograma da lei, ou seja, a permanência em 12 (doze) meses em cada referência da GAPM, conforme os valores escalonados e de acordo com o posto ou graduação ocupado pelo à época policial militar, por se tratar de ordem mandamental, cujo basilar atributo é sua imediata executoriedade.

Lado outro, esta Corte de Justiça já pacificou a impossibilidade de cumulação da GAP com a GFPM. Vejamos os julgados acerca do tema: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA PLEITEADA PELO EMBARGANTE. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO QUANTO À APRECIAÇÃO DO PEDIDO. VÍCIO CONSTATADO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP PARA AS REFERÊNCIAS III, IV E V. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. VANTAGEM PECUNIÁRIA DE CARÁTER GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL À PARIDADE. PRECEDENTES DESTE TJBA. COMPROVAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (GFPM). IDENTIDADE DO FATO GERADOR. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (TJBA - Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 8027976-98.2018.8.05.0000, Relator(a): Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 25/05/2017 )

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINARES. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. MÉRITO. POLICIAL MILITAR. INATIVO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GAPM NO NÍVEL V. PAGAMENTO INDISCRIMINADO A TODOS OS POLICIAIS. VANTAGEM GENÉRICA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. PARIDADE CONSTITUCIONAL. DIREITO ADQUIRIDO. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXCLUSÃO DA GFPM. INACUMULÁVEL. SEGURANÇA CONCEDIDA. […] Inexistindo direito a garantir a cumulação da GFPM (Gratificação de Função Policial Militar) com a GAPM (Gratificação de Atividade Policial Militar), outra solução não resta ao caso senão seja excluído dos proventos do impetrante a GFPM. (TJBA - Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0012798-85.2017.8.05.0000,Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR,Publicado em: 25/07/2019 )

MANDADO DE SEGURANÇA. PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR. PEDIDO DE EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP, NA REFERÊNCIA III. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, DE DECADÊNCIA, DE PRESCRIÇÃO E DE DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. PARIDADE CONSTITUCIONAL. ART. 121 DO ESTATUTO DA CARREIRA. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GFPM E POSSIBILIDADE QUANTO A GHPM. PRECEDENTES TJ/BA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0018311-68.2016.8.05.0000, Relator(a): Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 25/05/2017 )

Assim, acaso recebida a GFPM, a GAP deverá ser implantada em substituição, por ambas serem devidas nas mesmas circunstâncias, sob pena de conferir dupla remuneração pelo mesmo fato, o que ocasionaria o acúmulo indevido de vantagens iguais, vedado pelo art. 37, XIV da CF.

Com efeito, considerando que a Impetrante já percebia a GAP III, é necessário consignar que a determinação de implantação da GAP IV e V, com o pagamento dos valores retroativos, ocorra mediante a compensação das quantias já recebidas sob o mesmo título, sob pena de enriquecimento ilícito.

Confluente às razões expostas, VOTO no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia, afastar as teses de prescrição do fundo do direito e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA, para determinar que o Estado da Bahia reconheça, em benefício da impetrante, o direito líquido e certo à extensão da GAPM à pensionista, nos níveis IV e V, implantando-se nos seus proventos, imediatamente, da mesma forma e no mesmo percentual que contempla o pessoal em atividade, e pagando-lhe, ainda, as diferenças calculadas desde a data da impetração, devidamente atualizadas e acrescidas de juros legais, observada a devida compensação/abatimento, acaso existente valores pagos sob a mesma rubrica. Com relação às parcelas vencidas, deverão ser consideradas as Súmulas nºs 269 e 271 do STF, aplicando-se atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, com base na tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 em sede de repercussão geral (tema 810 do STF).

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Publique-se. Intime-se.

Salvador, Sala de Sessões, data registrada no sistema.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

(assinado eletronicamente)

04-442