Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0500472-64.2018.8.05.0141, em que figuram como apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e como apelada EDMILSON BISPO.

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da eminente Relatora. Sala das Sessões, Salvador/BA.

 

Salvador, data certificada pelo sistema.

 

PRESIDENTE

 

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora

  

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, a apelação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS merece ser conhecida.

 

Cuida-se de ação previdenciária acidentária por meio da qual o ora Apelado busca o restabelecimento do auxílio-doença acidentário, cessado pelo INSS em 02.03.2018, e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, sob o fundamento de que persiste incapacidade laboral total e permanente decorrente de lesões osteomusculares adquiridas no exercício de sua atividade habitual de auxiliar de produção. A sentença julgou procedente o aludido pedido, condenando o INSS ao restabelecimento do benefício com DIB em 02.03.2018 e à sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, com pagamento das parcelas vencidas e implantação imediata em tutela de urgência.

 

Em sede recursal, preliminarmente, o INSS suscita a nulidade da perícia judicial, ao argumento de que foi subscrita por fisioterapeuta, profissional sem habilitação legal para a realização de exame pericial destinado à aferição de incapacidade laboral, em violação aos arts. 4º, incisos X, XII e XIII, e 5º, II, da Lei n. 12.842/2013. Tal preliminar merece acolhimento, como se passa a demonstrar.

 

A Lei n. 12.842, de 10 de julho de 2013, denominada Lei do Ato Médico, estabelece em seu art. 4º, inciso XII, que constitui atividade privativa do médico a "realização de perícia médica e exames médico-legais". O art. 5º, inciso II, da mesma lei vai além e declara privativos de médico a "perícia e auditoria médicas", sem qualquer ressalva. O art. 4º, incisos X e XIII, complementam o quadro ao reservar ao médico, igualmente, a determinação do prognóstico relativo ao diagnóstico nosológico e a atestação médica de condições de saúde, doenças e possíveis sequelas.

 

Essa reserva legal tem razão de ser específica no campo previdenciário. Nas ações em que se discute a concessão de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por incapacidade permanente, o objeto da perícia é necessariamente nosológico: cabe ao perito identificar as doenças que afligem o segurado, estabelecer o nexo causal com a atividade laboral, determinar se a incapacidade é temporária ou permanente, e avaliar se há ou não possibilidade de reabilitação. Todas essas operações envolvem, inevitavelmente, diagnóstico de enfermidade, prognóstico e atestação de condições de saúde — atos que a Lei n. 12.842/2013 reserva privativamente ao médico.

 

Esse entendimento encontra respaldo normativo no âmbito do próprio Poder Judiciário. A Recomendação Conjunta CNJ/AGU/MTPS n. 1, de 15 de dezembro de 2015, ao recomendar procedimentos uniformes nas ações que envolvam benefícios previdenciários por incapacidade e dependam de "prova pericial médica", pressupõe o médico como único sujeito da perícia judicial nessa matéria. Na mesma direção, a Resolução CNJ n. 595/2024, que dispõe sobre a padronização dos exames periciais nos benefícios previdenciários por incapacidade, ao regulamentar a perícia judicial em matéria previdenciária em âmbito nacional, adotou como pressuposto normativo expresso que o sujeito da perícia é o "médico-perito" (arts. 1º e 2º), admitindo variações apenas no modo de sua realização, mas não na qualificação profissional do perito. A convergência dessas normas com o disposto nos arts. 4º, XII, e 5º, II, da Lei n. 12.842/2013 reforça que a realização de perícia judicial por fisioterapeuta em ação previdenciária por incapacidade não encontra amparo no ordenamento jurídico.

 

No caso concreto, o exame do laudo pericial (ID 473816571) evidencia que o Fisioterapeuta Vitor, em verdade, não se limitou a descrever condições cinético-funcionais do autor. Emitiu diagnósticos com classificação pela CID internacional — Síndrome do Túnel do Carpo (G56.0), Lesões do Ombro (M75), Tendinose de Supraespinhoso (M65), Ruptura Parcial de Supraespinhoso (M75.1), Artrose Acrômio Clavicular (M19.2), Entesopatia (M77.9) e Tendinite Calcificante do Ombro (M75.3) —, concluiu pela incapacidade total e permanente do segurado, afirmou que ele não é susceptível de reabilitação para o exercício de qualquer outra atividade, e estabeleceu nexo causal com o trabalho. São, precisamente, os atos que os arts. 4º e 5º da Lei n. 12.842/2013 reservam com exclusividade ao médico. Não há como caracterizar esse laudo como mera avaliação cinético-funcional: é perícia médica em sua integralidade, realizada por profissional sem habilitação legal para tanto.

 

Vale ressaltar que essa conclusão não encerra qualquer juízo depreciativo sobre a Fisioterapia ou sobre o profissional que subscreveu o laudo. Decerto, a Fisioterapia é especialidade de reconhecida relevância científica e social, cujos profissionais detêm formação técnica de elevado nível e desempenham papel insubstituível na reabilitação funcional e na promoção da saúde do trabalhador. O que se afirma, tão somente, é que a delimitação legal de competências entre profissões de saúde não expressa hierarquia de valor entre elas, mas sim a necessidade de que determinados atos sejam praticados pelo profissional a quem a lei os atribuiu com exclusividade. Trata-se, pois, de imperativo de legalidade, não de menosprezo à ciência fisioterápica.

 

Dessa maneira, não obstante o respeitável entendimento jurisprudencial que vem admitindo a realização de perícias por fisioterapeutas, filio-me à corrente que não a admite, a exemplo dos seguintes julgados:

 

APELAÇÃO. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PERÍCIA REALIZADA POR FISIOTERAPEUTA. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRIVATIVO DE MÉDICO. ART. 4º e 5º DA LEI Nº 12 .842/13. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. A realização de perícia é ato privativo de médico, conforme determina os artigos 4º e 5 da Lei 12.842, de 10 de julho de 2013. Nesse contexto, figura-se necessária, para comprovar a incapacidade do segurado, a realização de perícia feita por profissional graduado em medicina. 2. Contudo, verifica-se que a perícia que embasou a sentença foi realizada por fisioterapeuta, padecendo, portanto, de nulidade. 3. Logo, os autos devem retornar à origem, a fim de que seja realizada nova perícia 4. Apelo provido. (TJ-BA - Apelação: 00000892020128050250, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2024)

 

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. ATO PRIVATIVO AO PROFISSIONAL DE MEDICINA. ASSISTENTE TÉCNICO NÃO MÉDICO (FISIOTERAPEUTA). IMPOSSIBILIDADE DE O PROFISSIONAL FISIOTERAPEUTA PARTICIPAR, NA QUALIDADE DE ASSISTENTE TÉCNICO, DO EXAME PERICIAL JUDICIAL, UMA VEZ NÃO DETER COMPETÊNCIAS LEGAIS PARA REALIZAR DIAGNÓSTICOS MÉDICOS. VEDAÇÃO DISPOSTA NO § 2º DO ARTIGO 14 DA RESOLUÇÃO N.º 2 .297/2021 DO CONSELHO FEDERAL DE DE MEDICINA. RECURSO DESPROVIDO. (TRF-4 - RCIJEF - RECURSO CÍVEL: 50213364820234047201 SC, Relator.: JAIRO GILBERTO SCHAFER, Data de Julgamento: 14/08/2024, 2ª Turma Recursal de Santa Catarina, Data de Publicação: 16/08/2024)

 

 

Não prospera, ademais, a alegação de preclusão temporal deduzida nas contrarrazões. A nulidade da perícia decorre de violação à reserva legal estabelecida pelos arts. 4º, XII, e 5º, II, da Lei n. 12.842/2013 — norma de ordem pública —, cujo desrespeito não se convalida pela inércia das partes. O prazo de impugnação do art. 465, §1º, do CPC destina-se à faculdade processual de questionar a nomeação sob aspectos disponíveis; não tem o condão de sanar vício que decorre de violação direta à lei, insuscetível de preclusão.

 

Por conseguinte, reconhecida a nulidade da sentença, fica automaticamente revogada a tutela de urgência deferida em seu bojo e que havia determinado ao INSS a implantação do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, para declarar a nulidade da sentença de ID 97233307 e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja realizada nova perícia judicial por médico legalmente habilitado, revogando-se a tutela de urgência anteriormente concedida na decisão recorrida.

 

Sem condenação em honorários de sucumbência em razão da anulação da sentença.

 

É como voto.

Salvador/BA, documento datado e assinado eletronicamente.

 

 

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora