PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8065561-79.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MARCELO DIVINO DA SILVA |
| Advogado(s): GRAYCE KELLY SANTOS DE JESUS |
| APELADO: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP e outros |
| Advogado(s): SORAYA MARQUES ROSA MATOS |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de apelação cível interposta por MARCELO DIVINO DA SILVA, em face da sentença (Id. 64168650) prolatada no processo n.º 8065561-79.2021.8.05.0001, que julgou a ação improcedente.
DA ANÁLISE DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO
A relação jurídica discutida nos autos possui natureza consumerista, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo a parte autora considerada consumidora nos termos do artigo 2º do CDC, e a parte Ré tida como fornecedora de serviços, na forma do art. 3º do mesmo diploma legal.
No presente caso, a parte autora ingressou com Ação Rescisória c/c indenização por danos morais e materiais, afirmando ter sido vítima de fraude contratual.
Em sua peça inicial (Id. 64166700), o autor alega que tomou conhecimento da oferta de uma motocicleta por meio de anúncio publicado no sítio eletrônico da OLX, no qual constava a possibilidade de aquisição do mencionado veículo mediante financiamento pelas partes acionadas. Afirma que, acreditando tratar-se de financiamento mercantil, dirigiu-se ao escritório da segunda ré, e que, após tratativas realizadas por meio de aplicativo de mensagens whatsapp, recebeu a orientação de efetuar o pagamento do valor de R$ 3.795,00 (três mil, setecentos e noventa e cinco reais) a título de entrada, além do pagamento de 38 (trinta e oito) parcelas mensais de R$ 308,00 (trezentos e oito reais).
Aduz que, após assinar os documentos apresentados pela colaboradora da empresa, descobriu, com auxílio de terceiros, que havia aderido ao contrato de consórcio n.º 189624, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com duração de 80 (oitenta) meses. Enfatiza que jamais teve a intenção de aderir a consórcio, tendo sido induzido a erro, especialmente por ser semianalfabeto.
Destaca que sua renda mensal não lhe permitiria assumir compromisso financeiro tão elevado, e que os prepostos das rés teriam informado falsamente que sua renda correspondia a R$ 3.000,00 (três mil reais). Salienta que a motocicleta anunciada custava aproximadamente R$ 6.000,00 (seis mil reais), quantia significativamente inferior à estipulada no contrato.
Enfatiza que a tentativa de desistência do negócio jurídico mostrou-se infrutífera, tendo obtido a informação de que somente faria jus à restituição dos valores pagos ao término do grupo, ou seja, após transcorridos 80 (oitenta) meses.
Relata que registrou boletim de ocorrência na 12ª Delegacia de Polícia de Itapuã.
Nos termos do art. 373, I e II do CPC/2015, o ônus da prova incumbe:
“I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
O encargo probatório sobre a regularidade do contrato tal como firmado deve recair sobre a administradora de consórcio, já que ela detém meios para demonstrar que teria esclarecido à parte consumidora sobre a modalidade da contratação e, sobretudo, as formas de contemplação, por dispor de mecanismos de registro do momento em que o negócio foi celebrado, a exemplo de gravação de ligação telefônica com tal fim.
O art. 6º, VIII do CDC e o art. 373, § 1º do CPC/2015 dispõem sobre o assunto:
“Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...)”.
“Art. 373, § 1º do CPC/2015. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
Bruno Miragem ensina sobre o tema:
“O direito à facilitação da defesa, apresenta-se, em termos processuais, pela possibilidade de inversão do ônus da prova no processo civil. As razões para seu reconhecimento é a dificuldade prática dos consumidores de demonstrar os elementos fáticos que suportam sua pretensão. Ora, na estrutura das relações de consumo, o domínio do conhecimento sobre o produto ou o serviço, ou ainda sobre o processo de produção e fornecimento dos mesmos no mercado de consumo é do fornecedor. Da mesma forma, não se pode desconhecer que a defesa judicial de interesses exige do titular da pretensão a disposição de recursos financeiros e técnicos para uma adequada demonstração da pertinência e procedência do seu interesse” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 282) (grifou-se).
O encargo de comprovar a correta escolha da modalidade de contratação recai sobre as rés, uma vez que seria impossível à parte autora demonstrar que não pretendia celebrar tal espécie de negócio jurídico (consórcio), mas sim de financiamento, por se tratar de fato negativo. Segundo entendimento do STJ, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
Ficou comprovado nos autos que não houve falha na prestação do serviço ofertado pelas rés, nem abusividade em decorrência de mácula quanto ao dever de informação.
Na hipótese, a “Proposta de adesão a Grupo de Consórcio” (Id. 64168634), devidamente assinada pelo autor, demonstra, de forma inequívoca, o seu objeto e as formas de contemplação. Além disso, em sua contestação (Id. 415119597), a administradora de consórcio destacou que:
(...) o Plano de Consórcio recém-contratado, somente será legitimamente concretizado após confirmação de dados com Controle de Qualidade do Consórcio. Ou seja, nesta etapa, a Ré fornece uma última oportunidade para o Cliente/Consorciado tirar dúvidas quanto ao Plano de Consórcio contratado e seus mecanismos para contemplação; suas formas de pagamento; valor contratado; bem como pergunta ao Cliente/Consorciado se houve alguma irregularidade na contratação, enfatizando que não é autorizado a comercialização de carta de crédito contemplada.
Dessa forma, manifestado o interesse na celebração da avença, o autor foi contatado pela Reserva Administradora de Consórcio Ltda. para a confirmação da contratação. A análise da gravação da referida ligação telefônica demonstra que a representante da administradora do consórcio procedeu à verificação dos dados pessoais do autor e, em seguida, prestou os devidos esclarecimentos sobre a modalidade contratada, obtendo sua anuência expressa, fragilizando a tese de desconhecimento quanto à natureza do contrato.
Consulte-se os seguintes trechos da transcrição da ligação telefônica (Ids. 64168638/64168638):
“(...) 00:00:07 Atendente: Oi, senhor Marcelo, meu nome é Miriam, sou sua consultora do consórcio reserva. Tudo bem com o senhor?
00:00:16 Atendente: Senhor, está podendo falar no momento?
00:00:19 Consorciado: Estou sim, pode falar.
00:00:20 Atendente: Então, primeiramente, eu gostaria de parabeniza-lo pela aquisição da cota do senhor com o consórcio reserva. Neste contato, eu vou confirmar alguns dados, passar algumas informações. Então qualquer questionamento ou dúvida que o senhor venha ter deverão ser esclarecidas agora, neste contato.
(...)
00:00:54 Atendente: É do consórcio reserva. Eu vou confirmar com o senhor alguns dados, passar algumas informações, então qualquer questionamento ou dúvida que o senhor venha a ter deverão ser esclarecido agora neste contato, tudo bem?
00:01:10 Consorciado: Tudo joia.
00:01:13 Atendente: Então, a ligação, ela é gravada por questões de segurança o senhor pode me confirmar o teu nome completo?
00:01:21 Consorciado: Marcelo Divino da Silva.
00:01:23 Atendente: O endereço do senhor é a travessa Getúlio Vargas, bairro de Mussurunga um, Salvador?
00:01:31 Consorciado: Correto.
00:01:32 Atendente: O e-mail do senhor e baleiro silva vinte e dois arroba Gmail ponto com?
00:01:39 Consorciado: Correto.
00:01:40 Atendente: Sua data de nascimento é vinte e dois do dois de mil novecentos e setenta e nove?
00:01:47 Consorciado: Correto.
00:01:47 Atendente: O senhor é autônomo e qual que seria a sua renda mensal aproximadamente?
00:01:54 Consorciado: Seis mil.
00:02:07 Atendente: Isso. Então, nós vamos falar agora sobre o plano do senhor. Então o seu grupo, ele é o cento e seis. A sua cota cento e vinte e oito, a sua carta de crédito no valor de cinquenta mil reais com prazo de oitenta meses. Então o senhor efetuou o pagamento de uma parcela no valor de três mil setecentos e dezenove e vinte e oito centavos e as suas demais parcelas serão no valor de setecentos e dezenove e noventa e oito centavos, tá correto?
00:02:45 Consorciado: Correto.
00:02:47 Atendente: Então agora só irei ressaltar algumas informações contidas no seu contrato de adesão. Tendo qualquer dúvida, o senhor pode me interromper?
00:02:57 Consorciado: Aham.
00:02:57 Atendente: Então o senhor declarou que possui capacidade financeira para assumir o compromisso mensal, juntamente com a administradora, que o valor assumido não vai comprometer mais do que trinta por cento da sua renda familiar. Então, está ciente de que as únicas formas de contemplação são por sorteio, lance conforme o regulamento do consórcio e da ciência de que não recebeu qualquer promessa de contemplação imediata ou com data pré-fixada, seja por valor de lance ofertado ou qualquer outra vantagem oferecida por terceiros. Então tem ciência que, em caso de desistência, é já ingressado no grupo de consórcio, o senhor receberá os valores pagos quando houver sorteio da sua cota descontada das despesas de vendas, conforme a lei do consórcio, que é o número onze mil setecentos e noventa e cinco, barra zero oito. E por fim, o senhor assume que de todas as informações prestadas tanto escrita quanto verbais são verdadeiras e declaradas, de livre e espontânea vontade perante todos os direitos e obrigações deste contrato e regulamento. Então somente eu irei ressaltar para o senhor que o vendedor não está autorizado a efetuar vendas ou transferência de cota contemplada, promessa de contemplação imediata, entregas de bens. Caso haja alguma promessa que não esteja de acordo com este formulário, não assine o contrato de adesão. O vendedor também não está autorizado a receber qualquer valor em espécie ou mesmo sobre depósito em conta que não seja da administradora de consórcio. então todos os dados e informações que eu passei para o senhor estão corretos?
00:04:41 Consorciado: Correto.
(...)
00:00:09 Atendente: Então o senhor compreendeu que as únicas formas de contemplação são por sorteio e lance é que o crédito vai ser liberado para a compra do bem após a devida contemplação. O senhor possui alguma dúvida?
00:00:23 Consorciado: Não tudo bem
(...)”
Na réplica (Id. 64168645), o autor não impugnou a autenticidade da ligação realizada, limitando-se a sustentar que “a ligação pós-venda efetuada pela demandada não é capaz de ilidir a pretensão autoral, posto que o consumidor apenas deu as respostas que o preposto determinou, sob a ameaça de que se assim não o fizesse não poderia adquirir a motocicleta”.
Ademais, embora o autor tenha alegado que as conversas mantidas por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp evidenciariam a sua intenção de contratar financiamento, e não um consórcio, deixou de adunar aos autos os respectivos registros (prints) das supostas conversas, não comprovando, portanto, as suas alegações.
O recorrido se desincumbiu do seu encargo probatório acerca da regularidade do contrato e do dever de esclarecimento à parte consumidora sobre o produto contratado.
Sobre o tema, cite-se os julgados:
Declaratória de nulidade c.c. indenização por danos materiais e morais – Consórcios de bem móvel – Alegação de que pretendia contratar financiamento de veículo (caminhão) e financiamento imobiliário, com falsa promessa de imediata disponibilização do veículo e carta de crédito após o pagamento dos valores da entrada dos contratos - Sentença de procedência - Descabimento – Falta de verossimilhança nas alegações do autor apelado – Vício de consentimento não demonstrado – Autor apelado dispunha de informação suficiente de que contratava contratos de consórcios de bem móvel e não financiamento com entrega imediata do bem – Gravação telefônica pós-venda confirmando a contratação de consórcios, com contemplação por sorteio ou lance, sem promessa de contemplação por data fixada – Conjunto probatório a infirmar a alegação de que o autor desconhecia que aderia a grupos de consórcios administrados pela ré, sendo induzido a erro no momento de celebração do negócio - Ato ilícito não evidenciado – Contrato de consórcio aderido na vigência da Lei 11.795/08 – Restituição que não é devida de forma imediata, mas mediante contemplação por sorteio da cota consorcial ou em até 30 (trinta) dias depois do encerramento do grupo, o que primeiro ocorrer – Inteligência dos artigos 22 e 30 da Lei nº 11 .795/08 – Ação julgada improcedente - Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10147108520228260309 Jundiaí, Relator.: Francisco Giaquinto, Data de Julgamento: 25/11/2024, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/11/2024) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE CONSÓRCIO PARA AQUISIÇÃO DE BEM MÓVEL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR QUE SUSTENTA TER SIDO INDUZIDO EM ERRO PARA CONTRATAR UM CONSÓRCIO, A DESPEITO DE TER NEGOCIADO A CONTRATAÇÃO DE UM EMPRÉSTIMO. 1. Alegação, pela Ré Multimarcas, de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, em razão da repetição das teses iniciais. Não acolhimento. Eventual reiteração de argumentos que não afeta o conhecimento do recurso, pois o supedâneo adentra no cerne da discussão jurídica. 2. Contratação de consórcio. Consorciado que não comprovou ter sido induzido em erro para adquirir a cota do consórcio, pensando estar contratando um financiamento para a aquisição de veículo automotor. Instrumento contratual e termo de declaração subscritos pelo Autor que são claros e precisos no que tange à identificação do objeto da contratação e à inexistência de direito de obtenção imediata do crédito. Esclarecimentos adicionais recebidos em conversa telefônica gravada com o assentimento dele. Reserva mental de não querer a contratação de consórcio, mas de mútuo, que não pode ser prestigiada (Código Civil, artigo 110). 3. Sentença de improcedência mantida, com majoração dos honorários de sucumbência (CPC, artigo 85 § 11º CPC). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR 00628237820228160014 Londrina, Relator.: Luiz Henrique Miranda, Data de Julgamento: 30/09/2024, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/09/2024) (grifou-se).
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE VALORES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por administradora de consórcios contra sentença que declarou a nulidade de dois contratos de consórcio firmados com a parte autora, condenando-a à restituição dos valores pagos e ao pagamento de indenização por danos morais. Sustenta a validade dos contratos e a inexistência de vício de consentimento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) houve vício de consentimento na contratação dos consórcios em razão de suposta promessa de contemplação imediata e induzimento a erro; (ii) é devida a restituição dos valores pagos pela parte autora; (iii) é cabível a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A parte autora não comprovou minimamente a alegação de que teria sido induzida a erro por prepostos da parte ré, tampouco que teria sido instruída a mentir em ligação de confirmação da contratação. Além disso, afirmou, na audiência de instrução e julgamento, que não leu os contratos que assinou. 4. Os contratos firmados possuem cláusulas claras e destacadas informando tratar-se de consórcios sem promessa de contemplação imediata, e foram acompanhados de declaração expressa nesse sentido e de gravação telefônica confirmando o pleno conhecimento das condições contratuais. 5. Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, a inversão do ônus da prova não exime o consumidor de apresentar indícios mínimos do direito alegado quando os fatos estejam sob seu alcance probatório. 6. Ausente vício de consentimento ou propaganda enganosa, é indevida a anulação dos contratos, a restituição dos valores pagos e a indenização por danos morais. IV. DISPOSITIVO 7. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, com redistribuição das verbas de sucumbência. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts . 373, I e II, 371, 82, § 2º, 85, §§ 2º e 11, 98, § 3º e § 4º, 1.008; CDC, art. 6º, VIII. Jurisprudência relevante citada: TJSC, Súmula n . 55; TJSC, Apelação n. 5001454-11.2021.8 .24.0046, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Joao Marcos Buch, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 18-06-2025; TJSC, Apelação n . 5010180-25.2020.8.24 .0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Gladys Afonso, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 11-03-2025; TJSC, Apelação n. 5013723-22 .2020.8.24.0045, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel . Flavio Andre Paz de Brum, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 06-03-2025; TJSC, Apelação n. 5019670-12.2022 .8.24.0005, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Álvaro Luiz Pereira de Andrade, Sétima Câmara de Direito Civil, j . 31-10-2024; TJSC, Apelação n. 5000324-66.2022.8 .24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. José Agenor de Aragão, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 18-04-2024; TJSC, Apelação n . 5034883-20.2020.8.24 .0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 07-03-2023. (TJSC, Apelação n . 5010417-11.2021.8.24 .0045, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Fernanda Sell de Souto Goulart, Oitava Câmara de Direito Civil, j. 29-07-2025). (TJ-SC - Apelação: 50104171120218240045, Relator.: Fernanda Sell de Souto Goulart, Data de Julgamento: 29/07/2025, Oitava Câmara de Direito Civil) (grifou-se).
Desse modo, não há que se falar em irregularidade da contratação.
DOS DANOS MORAIS
O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:
“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.
O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.
Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.
Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.
Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.
No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.
A respeito do conceito de dano moral, estabelece Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491-492):
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:
“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".
Ocorre que, na hipótese, não ficou demonstrada a ocorrência de propaganda enganosa e de contratação irregular. O art. 188, I do CC/2002 dispõe que não constituem atos ilícitos aqueles que forem praticados no exercício regular de um direito reconhecido, como ocorreu na hipótese dos autos. Não havendo comportamento contrário ao ordenamento jurídico, não se configura o fato gerador do direito à indenização.
A respeito do tema, leciona Caio Mário da Silva Pereira (Responsabilidade civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 355):
“O fundamento moral da escusativa encontra-se no enunciado do mesmo adágio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém. Em a noção de ato ilícito insere-se o requisito do procedimento antijurídico ou da contravenção a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo deste princípio, não há ilícito, quando inexiste procedimento contra direito. Daí a alínea I do art. 188 do Código Civil, enunciar a inexistência de ato ilícito quando o dano é causado no exercício regular de direito”.
Comprovada a regularidade da contratação, afasta-se a responsabilidade das rés pelos alegados danos morais. Não tendo havido ilícito, não se perfaz o primeiro requisito para a configuração da responsabilidade civil.
Neste sentido, confira-se julgado deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. CONSÓRCIO (IMÓVEL). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE FALSA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR (CPC, ART. 373). CONTRATO VÁLIDO. RESCISÃO QUE DEVE SEGUIR OS TERMOS DA LEGISLAÇÃO E DO INSTRUMENTO FIRMADO ENTRE AS PARTES. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS COM SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE (CPC, ART. 98, § 3º). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA-Apelação: 80272854220228050001, Relator.: ROBERTO MAYNARD FRANK, Data de Julgamento: 26/08/2022, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2023) (grifou-se).
Como consequência do quanto explicitado, há de ser mantida a sentença de improcedência.
DA RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA
Na hipótese, considerando que a contratação foi realizada na vigência da Lei n.º 11.795/2008, a restituição da quantia paga somente ocorrerá quando a cota do autor for contemplada, ou quando do encerramento do grupo, a teor dos arts. 22, § 2º e 30 do referido diploma legal:
Art. 22. A contemplação é a atribuição ao consorciado do crédito para a aquisição de bem ou serviço, bem como para a restituição das parcelas pagas, no caso dos consorciados excluídos, nos termos do art. 30.
(...)
§ 2º Somente concorrerá à contemplação o consorciado ativo, de que trata o art. 21, e os excluídos, para efeito de restituição dos valores pagos, na forma do art. 30.
Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembléia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1º.
Nesse sentido, a “Proposta de adesão a Grupo de Consórcio” previu expressamente: “Estou ciente que em caso de desistência e já ingressado no grupo do consórcio, receberei os valores pagos quando houver sorteio da minha cota descontando as despesas de vendas conforme a Lei 11795/08, Circular do Banco Central” (Id. 64168634).
Sobre o tema, confira-se os julgados:
AÇÃO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. CONTRATO DE CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA IMOTIVADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES POR SORTEIO OU 30 DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. Ação de restituição de valores pagos em consórcio. Sentença de improcedência. Recurso do autor. O contrato foi firmado sob a vigência da Lei nº 11.795/2008. Assim, a devolução das parcelas ao consorciado dar-se-á mediante contemplação (art. 30) ou após o encerramento do grupo, no prazo de 30 dias. Nenhum dos dois casos foram verificados no caso concreto. Assim, a devolução dos valores deverá seguir o procedimento adotado para a hipótese de desistência imotivada, quando encerrado o grupo ou se ocorrer sorteio de cota excluída. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 538 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Incidente a súmula nº 538 do Superior Tribunal de Justiça. Taxa de administração que serve como remuneração da empresa de consórcio pela administração do contrato. Levando-se em conta a desistência, houve a interrupção da prestação daquele serviço em favor do autor, não se justificando a cobrança integral da taxa . Devida a retenção da taxa de administração se dará de forma proporcional. Precedentes da Turma julgadora. MULTA CONTRATUAL. A imposição da multa mostra-se abusiva, uma vez que não há prova nos autos de que a desistência da parte autora tenha causado prejuízos ao grupo consorciado ou à administradora do consórcio . Devida a restituição da quantia descontada da parte autora à título de multa. JUROS. CONTAGEM A PARTIR DO 31º DIA APÓS ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO INCIDENTE . DEVOLUÇÃO COM BASE NO PERCENTUAL AMORTIZADO DO BEM. Os juros de mora deverão incidir apenas partir do 31º dia após o encerramento do grupo ou quando do sorteio da cota do consorciado desistente. Em relação à correção monetária, a devolução dos valores deverá ocorrer com base no percentual amortizado do valor do bem vigente à data da restituição, nos termos do artigo 30, da Lei nº 11.795/08 . SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 10543538820238260576 São José do Rio Preto, Relator.: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 14/01/2013, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/09/2024) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE COTAS DE CONSÓRCIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ. 1. DEFENDIDA DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELO DESISTENTE APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO CONSORCIAL. SUBSISTÊNCIA. TEMA 312 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. PRECEDENTES. "É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE VALORES VERTIDOS POR CONSORCIADO DESISTENTE AO GRUPO DE CONSÓRCIO, MAS NÃO DE IMEDIATO, E SIM EM ATÉ TRINTA DIAS A CONTAR DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA O ENCERRAMENTO DO PLANO" (RESP N. 1 .119.300/RS, REL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, J. 14-4-2010). 2. O TERMO INICIAL DA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO É DE ATÉ 30 (TRINTA) DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO DE CONSÓRCIO. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. 3, JUROS DE MORA. A CONTAR DO TRIGÉSIMO DIA DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. 4 . SEGURO DE VIDA. PLEITO PELO ABATIMENTO DOS VALORES. VIABILIDADE. CONSORCIADO QUE USUFRUIU DO SEGURO PACTUADO. PRECEDENTE DESTA CORTE. 5. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO EM IGUAL PROPORÇÃO, EXIGIBILIDADE SUSPENSA EM RELAÇÃO À CONSUMIDORA, NOS TERMOS DO ART. 98, § 3º, DO CPC. 5. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS SUSCITADOS. 6. HONORÁRIOS RECURSAIS INCABÍVEIS, ANTE A REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ (AGINT NO ARESP N. 2 .107.043/RS, RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, JULGADO EM 9/11/2022). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-SC - APL: 00615125720098240023, Relator.: Osmar Mohr, Data de Julgamento: 05/10/2023, Sexta Câmara de Direito Comercial) (grifou-se).
A sentença também não merece reforma no particular.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Procedo à majoração dos honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, a teor do art. 85, § 11 do CPC/2015, suspendendo-se a sua exigibilidade, diante da concessão da gratuidade da justiça, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator