PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003620-45.2024.8.05.0124 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: VAGNER DA MATA SANTOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do Recurso.
Das Preliminares
Da Nulidade por Violação de Domicílio.
O Apelante argui, como questão preliminar de nulidade absoluta, a ilicitude das provas obtidas em decorrência de suposta violação ao princípio constitucional da inviolabilidade domiciliar, consagrado no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. A defesa sustentou que os policiais militares teriam invadido a residência do Réu sem mandado judicial, sem consentimento válido e sem a configuração de flagrante delito no interior do imóvel, chegando a alegar que as drogas foram "plantadas" pelos agentes e "surgiram" apenas na delegacia. Para embasar sua tese, o Apelante invocou o precedente do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO (Tema 280 de Repercussão Geral), que estabeleceu parâmetros rigorosos para o ingresso forçado em domicílio.
Contudo, a análise detida do conjunto probatório e da fundamentação da sentença recorrida revela a improcedência da alegação defensiva. A sentença de primeiro grau, ao rejeitar esta preliminar, pautou-se nos depoimentos dos policiais militares ANDERSON AFONSO FREITAS DOS SANTOS e DEIVISSON LIMA DE JESUS, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa durante a instrução processual (ID 88738356 e ID 88738370). Os relatos dos agentes estatais são consistentes e demonstram que a abordagem do Apelante ocorreu do lado de fora da residência, nas imediações de uma cerca, após os policiais receberem uma denúncia anônima de tráfico de drogas e a presença de indivíduos armados na localidade do Bairro Tairu, município de Vera Cruz.
O policial Deivisson Lima de Jesus, em seu depoimento, afirmou que o Réu, ao avistar a guarnição, "se assustou e tentou invadir a residência, mas foi alcançado", e que as drogas foram encontradas "ao lado dele, em um saco, próximo à cerca". De modo semelhante, o policial Anderson Afonso Freitas dos Santos declarou que "as drogas foram encontradas próximas ao réu, ao lado dele", estando ele "parado, em pé, com a droga ao lado dele", e que o Apelante, "quando avistou os policiais, se assustou e não teve condições de correr, pois ficou sem reação" (ID 88738356).
A versão do Apelante, de que as drogas foram "plantadas" pelos policiais, mostrou-se isolada e contraditória em seu próprio interrogatório judicial (ID 88738356). Primeiramente, alegou que estava dormindo dentro de casa e que os policiais teriam invadido a residência arrombando a porta. No entanto, em seguida, retificou sua declaração, afirmando que a porta "não foi arrombada" e que sua esposa e sogra "abriram a porta". Esta contradição substancial na narrativa do próprio Apelante fragiliza consideravelmente a tese de violação de domicílio e ilicitude das provas.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido rigorosa ao exigir fundadas razões para o ingresso em domicílio sem mandado judicial. Contudo, essa exigência se aplica quando o ingresso ocorre no interior da residência. No presente caso, os elementos probatórios demonstram que a situação de flagrância se evidenciou antes de qualquer potencial ingresso, com a localização do Réu e das drogas em ambiente externo, ainda que próximo à residência. Além disso, a tese de violação de domicílio não se sustenta quando o próprio morador ou seus familiares autorizam o ingresso, como admitido pelo Apelante em parte de seu interrogatório.
Nesse sentido, a sentença citou precedente do Superior Tribunal de Justiça, conforme segue:
"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO PACIENTE PARA ENTRADA NO DOMICÍLIO. IRRELEVÂNCIA E NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II No presente caso, verifica se a inexistência dos requisitos legais para ajuizamento da revisão criminal na origem, conforme bem observado pelo Tribunal a quo no sentido de que o pleito revisional "tem seu cabimento em apenas três hipóteses (i) contrariedade ao texto expresso de lei ou à evidência dos autos; (ii) condenação fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; (iii) descoberta, posterior à sentença, de novas provas de inocência do acusado ou de circunstâncias que autorizem diminuição especial da pena" (fls. 43 44), o que não é o caso dos autos, uma vez que a referida tese sequer foi objeto de insurgência na apelação, tendo o pleito revisional nítido caráter de segunda apelação, o que não é admitido. Precedentes. III O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). IV No caso dos autos, verifica se que o Tribunal de origem fundamentou a legalidade da incursão no domicílio porquanto houve a prévia abordagem de um usuário que indicou o local em que adquiriu a droga, sendo que os policiais foram até o local e lograram confirmar diante das circunstâncias do caso concreto, onde apreenderam razoável quantidade, diversidade, forma de acondicionamento, verificando se a existência de fundadas razões aptas a mitigar a violação de domicílio, na medida em que visualizaram previamente à incursão domiciliar elementos fáticos idôneos a embasar a possibilidade de estado de flagrância, confirmado posteriormente com a apreensão de droga. V Consta ainda dos autos que "a magistrada sentenciante afirmou que "Conforme exposto, no quarto de n° 05 a acusada franqueou a entrada aos policiais, os quais sentiram um forte odor de entorpecentes e encontraram os entorpecentes em cima de uma cômoda" (fl. 92), o que reforça ainda mais a legalidade do procedimento adotado pela polícia, compreendendo se igualmente que não há nulidade nas provas obtidas em decorrência da situação de flagrância VI Afastada a flagrante ilegalidade apontada, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 746.447/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.)"
Embora o precedente citado trate de uma situação em que houve consentimento para entrada, a sua ratio decidendi sobre a legitimidade da atuação policial em situação de flagrância de crime permanente e a necessidade de fundadas razões, em contraposição a meras alegações defensivas isoladas, é perfeitamente aplicável ao caso. Conclui-se que não houve invasão de domicílio e que a prova foi produzida em estrita observância à lei. Assim, a preliminar arguida pela defesa não merece prosperar e deve ser integralmente rejeitada.
Da Ausência de Materialidade por Inexistência de Laudo Pericial Definitivo.
A Defesa do Apelante sustenta a ausência de materialidade delitiva sob o argumento de que nos autos consta apenas um laudo de constatação provisório, o qual não seria suficiente para embasar um decreto condenatório, exigindo-se o laudo definitivo.
Contrariamente ao que pretende a defesa, a materialidade do delito de tráfico de drogas restou plenamente comprovada nos autos. O Laudo de Exame Pericial nº 2024.31.PC.001235.01 (ID 465016999), ainda que provisório em sua denominação, foi subscrito por perito criminal e indicou que a Amostra A testou positivo para maconha e a Amostra B positivo para alcaloide cocaína. O próprio documento de laudo de constatação preliminar já demonstra a análise técnica e a conclusão pericial sobre a natureza das substâncias.
O art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 estabelece expressamente que "para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante e oferecimento da denúncia, será suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea". A doutrina e a jurisprudência têm reiteradamente afirmado que o laudo de constatação preliminar, quando elaborado por perito oficial e com grau de certeza equiparado ao definitivo, pode sim servir de base para a condenação, especialmente se corroborado por outros elementos de prova.
A sentença de primeiro grau, ao abordar este ponto (ID 88738356 e ID 88738370), consignou que "a materialidade está plenamente configurada ainda que inexista laudo definitivo de constatação. Isso porque embora seja relevante o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva isso não elide a possibilidade de que outros meios façam tal comprovação, desde que possuam grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial. É o caso dos autos, eis que restou consignada a existência de laudo preliminar realizado por perito oficial, constatando a materialidade da droga com grau de convicção equivalente ao laudo definitivo".
Para ratificar tal entendimento, a sentença invocou o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. MATERIALIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. EXAME A SER FEITO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva, isso não elide a possibilidade de que outros meios façam tal comprovação, desde que possuam grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial. Precedentes. 2. Considerando que no acórdão impugnado restou consignado a existência de laudo preliminar realizado por perito oficial, constatando a materialidade da droga com grau de convicção equivalente ao laudo definitivo, impede a absolvição por insuficiência de prova, devendo o Tribunal de origem promover a análise com base no acervo probatório anexado nos autos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.567.581/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe de 3/4/2018.)"
No presente caso, o laudo foi elaborado por perito criminal, gozando de fé pública e credibilidade técnica suficiente para atestar a natureza das substâncias. A ressalva contida no laudo de que o resultado era de "caráter provisório" e seria "enviado através do Laudo Definitivo" é uma formalidade que não invalida a constatação já realizada, especialmente quando não há qualquer indício de que o laudo definitivo apresentaria resultado diverso. A finalidade do laudo de constatação é justamente assegurar a celeridade nos atos iniciais da persecução penal, e sua robustez, quando emitida por perito oficial, torna-o plenamente hábil a comprovar a materialidade delitiva, sendo desnecessário aguardar um segundo laudo para fins de condenação, caso o provisório já seja suficientemente conclusivo.
Dessa forma, rejeita-se também a preliminar de ausência de materialidade.
Do Mérito
Da Suficiência Probatória para a Condenação.
Superadas as questões preliminares, a defesa busca a absolvição do Apelante por insuficiência de provas, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, invocando o princípio do in dubio pro reo. A tese defensiva argumenta que a condenação se baseou exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, os quais, além de unilaterais e interessados, apresentariam contradições internas, sendo frontalmente contrariados pela versão do Apelante de que as drogas teriam sido "plantadas".
Entretanto, o exame acurado do acervo probatório carreado aos autos revela que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas, sendo a prova robusta e suficiente para sustentar o decreto condenatório. Ao contrário do que alega a defesa, a condenação não se fundamentou apenas nos depoimentos policiais, mas em um conjunto harmonioso de elementos probatórios que se complementam.
Os depoimentos dos policiais militares ANDERSON AFONSO FREITAS DOS SANTOS e DEIVISSON LIMA DE JESUS, colhidos em juízo (ID 88738356 e ID 88738370), foram firmes e coerentes quanto à dinâmica da abordagem e à apreensão das substâncias entorpecentes. Ambos relataram que, após receberem denúncia anônima sobre tráfico e a presença de homens armados na localidade, dirigiram-se ao local e avistaram o Réu, que demonstrou nervosismo e tentou disfarçar ou adentrar uma residência, sendo então abordado em via pública, nas proximidades de uma cerca. As drogas, em um saco plástico, foram encontradas ao lado do Apelante. Embora o policial Anderson Afonso não tenha se recordado da quantidade exata, ele e o policial Deivisson Lima de Jesus confirmaram a apreensão de crack e maconha.
A jurisprudência pátria, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, é uníssona em conferir valor probante aos depoimentos de policiais, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova e ausentes indícios de má-fé ou interesse indevido na incriminação do acusado. A fé pública dos agentes estatais e a presunção de que atuam no estrito cumprimento do dever legal conferem credibilidade a seus relatos, os quais, no presente caso, foram detalhados e convergentes nos pontos essenciais da imputação.
Nesse sentido, transcreve-se o entendimento do STJ citado no parecer ministerial:
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ AgRg no AREsp 2408638 PA 2023/0243280-0, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento 21/11/2023, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicação DJe 27/11/2023)."
O valor probante dos depoimentos policiais é ainda mais reforçado por outros elementos documentais e materiais constantes dos autos. O Auto de Prisão em Flagrante (ID 465016999), a Nota de Culpa (ID 465016999), e o Auto de Exibição e Apreensão (ID 465016999) confirmam a apreensão de 60 (sessenta) embalagens de substância análoga a crack, 19 (dezenove) embalagens de substância análoga a maconha, além de diversas embalagens plásticas vazias para acondicionamento de drogas (ID 88738356). O Laudo de Exame Pericial (ID 465016999) atestou a presença de maconha (18,36g) e cocaína (16,69g). Tais elementos, somados, afastam qualquer dúvida razoável sobre a materialidade e a autoria delitiva.
A alegação do Apelante de que as drogas foram "plantadas" mostra-se desprovida de qualquer lastro probatório concreto e é contraditada pela coerência dos depoimentos policiais e pelos demais elementos dos autos. Os agentes afirmaram desconhecer o Réu anteriormente aos fatos, o que rechaça a tese de qualquer animosidade ou intenção de incriminação injusta.
A destinação comercial das substâncias também é evidenciada pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como pela forma de acondicionamento (múltiplas embalagens individuais), características típicas da traficância e que demonstram o animus associativo e o intuito de mercancia. A versão do Apelante de ser mero usuário, diante de tal contexto, é totalmente descredibilizada. Conforme bem ponderado na sentença (ID 88738356 e ID 88738370), a quantidade e a natureza da droga, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente são fatores a serem considerados, nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06. No caso em tela, a prática criminosa do Réu não se coaduna com a conduta de um simples usuário.
Portanto, o conjunto probatório dos autos é robusto, harmônico e suficiente para embasar a condenação do Apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas ou aplicação do princípio in dubio pro reo. A tese defensiva, em que pese o nobre trabalho da Defensoria Pública, não se sustenta diante da solidez das provas produzidas.
Da Dosimetria da Pena.
Primeira Fase: Pena Base e Análise das Circunstâncias Judiciais.
A Defesa do Apelante pleiteou a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que a valoração negativa das "circunstâncias do crime" pela quantidade e variedade de entorpecentes configuraria bis in idem, uma vez que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 já determina a preponderância da natureza e quantidade da droga na fixação da pena.
Entretanto, com a máxima vênia aos entendimentos divergentes, a sentença de primeiro grau agiu com acerto ao valorar negativamente as circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria. A aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que confere preponderância à natureza e quantidade da droga, não impede que esses mesmos elementos, quando presentes em um contexto que revela um plus de reprovabilidade na conduta e no modus operandi do agente, sejam considerados também para exasperar a pena-base sob o vetor das circunstâncias do crime do art. 59 do Código Penal.
No caso em apreço, foram apreendidas com o Apelante 60 (sessenta) embalagens de crack e 19 (dezenove) embalagens de maconha (ID 88738356). O Laudo Pericial (ID 465016999) especificou 18,36g de maconha e 16,69g de cocaína. A variedade de substâncias entorpecentes, somada à forma de acondicionamento em inúmeras porções individualizadas prontas para a venda, não se limita a qualificar a droga em si, mas evidencia a complexidade, a organização e a abrangência da atividade criminosa de tráfico. As embalagens e a diversidade de produtos indicam que o Apelante não era um mero transportador ou detentor para consumo, mas um elo ativo na cadeia de distribuição, operando com uma estrutura mínima de comercialização.
Essa situação demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, que transcende a mera posse de drogas e a qualificação abstrata da natureza e quantidade. As circunstâncias do crime, sob essa ótica, não são apenas a presença da droga, mas sim a maneira como o delito foi executado, revelando um maior envolvimento do agente com a atividade ilícita e um maior risco à saúde pública. A valoração negativa, portanto, decorre da concretude e da gravidade da ação delitiva, e não de uma simples reiteração de elementos já previstos no tipo penal ou no art. 42 da Lei Antidrogas de forma genérica.
Os demais vetores do art. 59 do Código Penal foram analisados pela sentença e considerados neutros ou favoráveis ao Réu (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequências do crime – ID 88738356 e ID 88738370), o que demonstra a individualização da pena na primeira fase, com a exasperação restrita às circunstâncias do crime. A fixação da pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa mostra-se proporcional e adequadamente fundamentada, não havendo espaço para a sua redução ao mínimo legal.
Afastamento da Minorante do Tráfico Privilegiado (Art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06).
A Defesa do Apelante pugnou pela aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo (2/3), sob o argumento de que o Réu é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.
No entanto, a sentença de primeira instância negou corretamente a aplicação do benefício, com fundamento em elementos objetivos e concretos dos autos que demonstram a dedicação do Apelante a atividades criminosas e sua integração em organização criminosa.
Primeiramente, a ficha SIAPEN (ID 88738328), acostada aos fólios, indica que o Réu integra a facção criminosa "Comando Vermelho". Embora a Defesa tente desqualificar este documento como mera informação administrativa, sua presença nos autos, corroborada por outros indícios, é um forte elemento para demonstrar o vínculo do Apelante com o crime organizado.
Em segundo lugar, a denúncia e a sentença fazem referência à existência de fotografias nos autos (ID 465016999) em que o Réu aparece empunhando armas de grosso calibre, incluindo fuzis. A existência dessas fotografias, que não foram contestadas ou descaracterizadas pela defesa em momento oportuno, constitui prova contundente do envolvimento do Apelante com armamento pesado, o que, por si só, é um indicativo robusto de sua dedicação a atividades criminosas e sua possível integração em grupos organizados.
O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige, para a concessão da minorante, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso presente, os elementos supracitados, em especial a vinculação a uma facção criminosa e a posse de armas de fogo de uso restrito, são incompatíveis com os requisitos da não dedicação às atividades criminosas e da não integração a organização criminosa.
O Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o entendimento de que a existência de elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente a atividades criminosas, como o envolvimento com facções ou a posse de armamento incompatível com mero usuário, é suficiente para afastar a aplicação da minorante. A sentença de primeiro grau, ao negar o benefício, valeu-se de precedente do STJ, in verbis:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. LOCALIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva. As instâncias ordinárias afirmaram que, em liberdade, o paciente representava risco concreto à ordem pública em razão de sua periculosidade e da gravidade concreta da conduta, evidenciadas pela pela quantidade e natureza da droga apreendida 70,01g de cocaína , o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes em 57 porções individuais, prontas para venda bem como à apreensão de arma de fogo, munições e material utilizado na embalagem de entorpecente, além da participação de adolescente na empreitada criminosa, revela o maior envolvimento com o narcotráfico e a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública. 2. A prisão preventiva também se mostra necessária para evitar a reiteração criminosa, uma vez que o agravante possui condenação em primeira instância também pelo crime de tráfico de drogas. 3. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 760.758/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)"
Embora o precedente refira-se à prisão preventiva, sua ratio decidendi sobre o envolvimento com narcotráfico e a periculosidade do agente, quando evidenciados por armas e quantidade de droga, é aplicável para aferir a dedicação a atividades criminosas para fins da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. As informações sobre a facção criminosa e as fotografias com armamento pesado são elementos suficientes e concretos para justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
Desse modo, o afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 foi acertado e deve ser mantido, dado o comprovado envolvimento do Apelante com o crime organizado.
Do Regime Inicial de Cumprimento de Pena.
A sentença fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, inciso III, todos do Código Penal, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando que a pena definitiva foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, patamar superior a 04 (quatro) anos, e que houve a valoração negativa das circunstâncias do crime, o regime fechado é o adequado e necessário para a reprovação da conduta e prevenção do crime, em consonância com o entendimento consolidado dos tribunais superiores. A pena aplicada, que reflete a gravidade concreta do delito, impede a fixação de regime mais brando, mesmo diante da primariedade técnica do agente.
Da Impossibilidade de Substituição da Pena por Restritivas de Direitos e Suspensão Condicional da Pena.
A Defesa requereu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena.
Todavia, a sentença denegou ambos os pedidos, e com razão. O art. 44, incisos I e III, do Código Penal, estabelece que a substituição da pena é cabível apenas quando a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a 04 (quatro) anos, e quando as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) não indicarem que a medida é insuficiente. No presente caso, a pena fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e a valoração negativa das circunstâncias do crime impedem a substituição.
Da mesma forma, a suspensão condicional da pena (sursis), prevista no art. 77 do Código Penal, também não é aplicável, porquanto a pena privativa de liberdade imposta (06 anos e 08 meses) é superior ao limite legal de 02 (dois) anos para a sua concessão.
Da Detração Penal.
A Defesa pugnou pela aplicação do instituto da detração penal, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena, considerando o período de prisão provisória do Réu.
A sentença de primeiro grau analisou a questão e concluiu pela sua inaplicabibilidade, fundamentando que o período de prisão provisória cumprido (8 meses e 20 dias, conforme certidão de ID 88738355) não teria o condão de modificar o regime inicial de cumprimento da sanção penal, notadamente em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na primeira fase da dosimetria.
Este entendimento está em consonância com a jurisprudência consolidada, que admite a detração para fins de regime quando a aplicação do período de prisão provisória, por si só, resulta na fixação de um regime mais brando. No entanto, quando as demais circunstâncias judiciais são desfavoráveis e impõem um regime mais gravoso, a detração não se mostra útil para tal finalidade. A manutenção do regime fechado decorre não apenas do quantumda pena, mas também da análise das circunstâncias que justificaram a exasperação da pena-base e o afastamento do tráfico privilegiado, revelando a periculosidade concreta do agente e a gravidade do delito.
Do Direito de Recorrer em Liberdade.
Por fim, a Defesa requereu a revogação da prisão preventiva e a concessão do direito de recorrer em liberdade.
A sentença negou este pedido, aduzindo que permanecem inalterados os requisitos e pressupostos à decretação da prisão preventiva, além de o Réu ter permanecido preso durante toda a instrução processual.
A manutenção da prisão preventiva foi devidamente fundamentada na decisão que recebeu a denúncia e reavaliou a custódia, destacando a garantia da ordem pública em razão da gravidade concreta do delito (quantidade e variedade de drogas, apetrechos para mercancia, posse de armas de grosso calibre, e o envolvimento com facção criminosa). Tais fundamentos persistem, e a condenação apenas reforça a necessidade da segregação para acautelar o meio social e evitar a reiteração criminosa. Assim, não se verifica qualquer ilegalidade na manutenção da prisão cautelar, sendo descabido o direito de o Apelante recorrer em liberdade.
Do Prequestionamento.
A Defesa, em suas razões, pugnou pelo prequestionamento dos arts. 244-B e 288 do Código Penal, e dos incisos XLVI, LIV e LVII do art. 5º da Constituição Federal, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores.
Cumpre registrar que todas as questões relevantes para o deslinde do feito, bem como os princípios constitucionais e dispositivos legais pertinentes, foram devidamente analisados e fundamentados no presente voto e na sentença de primeiro grau, garantindo-se, assim, o acesso às vias recursais extraordinárias, se for o caso. A análise da dosimetria da pena, das circunstâncias judiciais e da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, bem como da legalidade da obtenção das provas e da suficiência do conjunto probatório, engloba o debate sobre os princípios da individualização da pena, da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem qualquer mácula.
Diante do exposto e à luz de tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de CONHECER do recurso de Apelação Criminal interposto por VAGNER DA MATA SANTOS e a ele NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se incólume a respeitável sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itaparica em todos os seus termos.
É como voto.
Sala de sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
RELATOR
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA.