PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8005099-73.2023.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MIZAEL CAUAN RODRIGUES ARCANJO |
| Advogado(s): ALAN OLIVEIRA NUNES |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.
2. DO MÉRITO.
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau absolveu o acusado pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei n. 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs o presente recurso, pugnando, em suas razões recursais, pela reforma do decisum, afirmando ter provas mais que suficientes nos autos acerca da autoria e materialidade delitiva.
Apesar da relevante argumentação delineada, o pleito do Ministério Público não deve prosperar, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valer o direito avocado.
Conforme se depreende da análise acurada dos autos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face do apelado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de entorpecentes, por, supostamente, no dia 11 de maio de 2023, por volta das 10:00h, no Alto do Carvalho, Esperança/Malhado, Ilhéus/BA, trazer consigo e manter sob sua guarda, para fins de mercancia, 108,839g (cento e oito gramas, oitocentos e trinta e nove miligramas) de crack, fracionado em uma pedra grande, diversas pedrinhas pequenas e farelo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo a narrativa contida na denúncia, durante patrulhamento ostensivo no bairro Malhado, com o apoio de uma guarnição do PETO da 70ª CIPM, os policiais militares progrediram através da escadaria de acesso ao Alto do Carvalho, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Ao perceber a aproximação dos agentes, o denunciado teria tentado empreender fuga, sem sucesso, sendo alcançado, abordado e preso em flagrante, supostamente portando um tubete e um saco plástico contendo pedrinhas de crack. Em seguida, após busca minuciosa no perímetro da abordagem, os policiais teriam encontrado, no matagal, o restante do material entorpecente (pedra grande de crack) e duas balanças de precisão.
A douta autoridade sentenciante, por sua vez, reconheceu não possuir provas suficientes à condenação do acusado, eis que as provas colhidas durante a instrução processual não se mostraram capazes de apontar o recorrido como autor dos fatos narrados na denúncia, mostrando-se duvidosa sua existência. Para tanto, válida sua transcrição:
“Por todo o exposto, como os Policiais não se recordaram da diligência em Juízo, se trata de réu primário e de bons antecedentes, sendo que não existem motivos para que os Policiais não se recordem em Juízo da diligência, pois nem mesmo se trata de processo antigo, já que a prisão ocorreu há menos de um ano, é mister a aplicação do princípio do in dubio pro reu, acolhendo o pedido de absolvição feito pelo douto Advogado de Defesa feito nas alegações finais.
A existência de dúvida quanto à autoria demonstra a insuficiência do material probatório colhido no curso da instrução criminal para embasar uma condenação criminal, devendo ser aplicado, em tal caso, o princípio do in dubio pro reo, corolário do direito penal, garantia constitucional do cidadão que sofre uma imputação penal de somente ser condenado com fundamento em um contexto probatório sólido e preciso, obtido sob o crivo do contraditório e com o exercício da ampla defesa.
Nesse sentido, segue a jurisprudência pátria: (...)
DISPOSITIVO
Deste modo, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA DENÚNCIA e ABSOLVO o acusado MIZAEL CAUAN RODRIGUES ARCANJO, da imputação referente à prática do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova para sua condenação”.
Pois bem.
Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adéqüe-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Dispõe o texto legal:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[8] “Como deixa claro o caput do art. 33 da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[9]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas”.
Extrai-se, que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.
Prima facie, a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada pelos documentos acostados aos autos, a saber: Auto de Prisão em Flagrante (ID 85070385 - Pág. 1), Auto de Exibição e Apreensão (ID 85070385 - Pág. 8), Boletim de Ocorrência (ID 85070385 - Pág. 17), Laudo pericial da balança de precisão (ID 85071040 - Pág. 1) e Laudo de exame pericial Nº 202307PC001723-2 (ID 85071039 - Pág. 1), que detectou a presença da substância benzoilmetilecgonina (cocaína), de uso proscrito no Brasil.
No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.
A despeito da existência de prova concreta da materialidade, a autoria imputada ao ora recorrido, por sua vez, não restou evidenciada, pois a prova coletada apresenta-se frágil, insuficiente para alicerçar eventual condenação.
Explico.
No que concerne à autoria delitiva, os elementos colhidos em juízo não confirmam, com a certeza necessária para um decreto condenatório, que o acusado praticou a conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Compulsando detidamente os autos, verifica-se que os únicos elementos capazes de vincular o réu à autoria delitiva seriam os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante. Ocorre que, ao serem inquiridos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tais testemunhas não se recordaram de detalhes cruciais da diligência, apresentando relatos genéricos e imprecisos que não permitem a formação de um juízo de certeza acerca da autoria.
O policial militar Adelson Santos Messias, ouvido em juízo, afirmou que:
"lembra do fato mas não se recorda de todos os detalhes porque o tráfico de drogas é intenso no local e já efetuaram outras prisões nesse mesmo local; que fizeram um cerco no local com outra guarnição e surpreenderam o réu que tentou correr; que conseguiram alcançar e abordar o réu; que não e recorda o tipo nem a quantidade de drogas apreendida; que a droga foi encontrada por um colega na revista pessoal ao réu; que não está se lembrando de detalhes da prisão; que não se recorda de outras ocorrências em relação ao réu; que não se recorda da prisão de outras pessoas no local no mesmo dia; que recebem ligações anônimas denunciando tráfico de drogas no local; que não se recorda de terem apreendidas outras drogas além de crack; que não foi o depoente quem fez a revista pessoal; que só sabe informar que foi apreendida droga em posse do réu e não se recorda sobre as outras drogas apreendidas."
No mesmo sentido, o policial Alan Santana Santos declarou:
"não conhecia o réu; que não se recorda muito bem da prisão, e lembra apenas que foi feita a prisão em uma diligência no Alto do Carvalho; que não se recorda se foram conduzidas outras pessoas com o réu; que acha que a droga apreendida foi crack; que não se recorda se a droga foi encontrada com o réu ou nas buscas feitas no local; que foi o depoente quem fez a revista pessoal no réu; que não consegue se lembrar se alguma droga foi encontrada com o réu; que fizeram também busca no local mas não se recorda se apreenderam drogas."
Por fim, o policial Lucas Lima Ribeiro afirmou:
"não conhecia o réu; que não se recorda dos fatos da denúncia; que após lhe ter sido novamente lida a denúncia, se lembrou que fizeram essa operação com a Petro 70 e cercaram o local e conseguiram fazer a prisão; que não se recorda do acusado; que geralmente fica como patrulheiro de arma longa e fazendo a segurança externa e por isso não se lembra de muita coisa, pois não ficou olhando; que Alan estava como motorista e fazia parte do pessoal que fazia a revista; que se recorda que apreenderam drogas mas não se lembra onde foi encontrada a droga, mas não foi em residência, foi em regiões do corpo e em volta dele; que não sabe especificar onde nem como a droga foi encontrada; que não se recorda se foi encontrada balança de precisão."
Ressalto que não se está aqui, de maneira alguma, a desvalorizar a palavra dos Policiais Militares, ou, até mesmo, desacreditar. Entretanto, malgrado o entendimento quanto ao especial relevo da palavra de policiais ser merecedora de fé pública e presunção de veracidade, a teor do que dispõe entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, tais informações trazidas ao juízo devem ser firmes e corroboradas por outros elementos de prova.
Na hipótese, os policiais, ao contrário do que consta na fase pré-processual, são incapazes de firmar com convicção o que aconteceu.
Importante lembrar que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.
Tourinho Filho conceitua prova da seguinte forma: “A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Fala-se, assim, em prova testemunhal, prova documental, prova pericial etc. Outras vezes o vocábulo é empregado no sentido de ação de provar, isto é, de demonstrar o acerto da afirmação que se faz no processo. Quando se oferece denúncia ou queixa, tanto uma quanto outra se referem a um fato que aconteceu, ao acontecimento histórico, que é a causa petendi. Esse fato passou-se longe dos olhos do Juiz; cumpre, então, ao autor demonstrar que realmente aquele fato aconteceu. Cabe à parte contrária desfazer aquela afirmação, demonstrando como, realmente, o fato teria ocorrido. Nesse demonstrar consiste a ação de provar. Para proferir a sua decisão, o Juiz precisa conhecer o fato objeto do processo, e, para tanto, urge restaurá-lo nos autos, por meio de informações de testemunhas, documentos, perícias e de outros elementos. A restauração tem o sentido de conduzir o julgador à época e local do fato, para senti-lo como se o estivesse presenciando, e, assim, poder afirmar se o Acusador tem ou não razão. Aí reside a finalidade da prova: formar a convicção do Juiz. É o Juiz quem vai dizer se o réu é culpado ou inocente, e, para isso, ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas é mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor (…).”
Carlos Fonseca Monerat traz as seguintes considerações acerca da prova no processo penal: “O tema de prova e o ônus da prova trata da discussão sobre a verdade e sua busca. Afinal, a prova tem por objetivo demonstrar fatos pretéritos em juízo e, dentro do viável, tais fatos devem ser retratados da maneira mais fiel possível. Poderíamos dizer, assim, que se pretende retratar a verdade sobre fatos relevantes para o desfecho do processo. O ônus da prova não deixa de ser sucessor da verdade, na medida em que é aplicado quando o retrato trazido ao processo deixa o julgador em dúvida. De toda forma, falar sobre verdade é falar sobre algo que, mesmo após intenso estudo, ainda não foi pacificado. Na alegoria da caverna, é a verdade do que existe fora dela que provocou a morte do único que viu a realidade exterior e teve coragem de contar. Sócrates deu sua vida para não negar a verdade. Thomas Hobbes encerra seu Leviatã afirmando que apenas a verdade que não se põe nem ao lucro, nem ao prazer humano, é a todos bem-vinda. Para ele, a verdade, quando fere um interesse, pode chegar a ser suprimida na medida das forças e da capacidade do interessado. Para Hannah Arendt, o brocardo latino fiat iustitia, et pereat munud poderia ser substituído por Fiat veritas, et pereat mundus. Vivemos em um mundo de inverdades e mentiras. A verdade factual é muito mais vulnerável do que a verdade científica. Assim, uma vez perdidos ou abafados pela mentira, os enunciados de uma teoria matemática poderiam ser redescobertos, o mesmo não acontecendo com os fatos. Sobre estes, lembra também que podem ser substituídos ou dissimulados pela mentira, a qual se torna, com a passar do tempo, verdade. A verdade pode ser demonstrada. (...) À guisa de conceito, entendemos que a verdade é o que de fato ocorreu no mundo real e que é relevante para o desfecho do processo. (...) Mesmo assim, aceitando-se que a verdade não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão da sua busca. (...) Se a verdade é importante para ambos os campo [civil e penal], para uma sentença justa sua busca deve ser igual, o equivalente a atingir, em ambos, a demonstração mais próxima possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia. (...) O juiz deve buscar a verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever missão inglória. Fosse exigir do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada à valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil. A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de ‘verdade judicial’, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas tais que teria buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.”
Tratando acerca dos sistemas de valoração da prova, Nucci ressalta que “(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”
Conforme destacado por Nucci, no ordenamento jurídico brasileiro vige, via de regra, o sistema da persuasão racional ou da livre apreciação da prova. É o que se depreende da inteligência do art. 155, do CPP, in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Pacelli destaca acerca do livre convencimento motivados: “Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que em consonância com outras provas. A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer: embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.(...) o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos (…).”
Destacou-se, pois, a importância dos elementos probatórios colhidos durante a fase de inquérito policial para a formação da opinio delicti do Julgador. O que é vedado, conforme se depreende da inteligência do art. 155, do CPP, é que, ao proferir sentença condenatória, o juiz fundamente sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, de forma que, havendo provas produzidas na fase processual que corroborem as informações contidas nos autos inquisitivos, mostrar-se-ia possível Magistrado a análise destes meio de prova para fins de elucidação acerca da(s) conduta(s) delituosa(s).
A Corte Cidadão, inclusive, já se manifestou nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA PRESTADO NO INQUÉRITO POLICIAL CORROBORADO POR ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE JUDICIAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AMPLO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I - No presente caso, o depoimento da vítima prestado na fase inquisitiva foi corroborado por outros elementos colhidos na fase do contraditório judicial, como pelos depoimentos prestados em juízo pelo irmão da vítima e pelos policiais militares que atenderam a ocorrência, os quais, embora não tenham presenciado e nem ouvido as ameaças proferidas pelo agravante, narraram os fatos da mesma forma apresentada pela vítima no inquérito policial, reforçando suas declarações. II - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas colhidas em juízo, como ocorreu na espécie, inexistindo a alegada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. III - A análise do pleito absolutório por insuficiência probatória demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus. Precedentes. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 385358 SC 2017/0006469-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2017) (grifei)
Na mesma direção, citem-se os seguintes julgados dos Tribunais pátrios:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIA É UNÍSSONA E COERENTE. FATOS NARRADOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL E CONFIRMADOS EM JUÍZO. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL OBSERVADO. ARMA APREENDIDA DE PROPRIEDADE DE UM TERCEIRO ACUSADO. IRRELEVÂNCIA. COMUNICABILIDADE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO AOS DEMAIS. PRECEDENTES. LIAME SUBJETIVO DOS AGENTES COMPROVADO. TIPICIDADE DO DELITO EVIDENCIADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Sabe-se que no ordenamento brasileiro, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, o qual preconiza que o julgador deve formar a sua convicção pela livre apreciação das provas produzidas em contraditório judicial. Além do mais, conforme o referido dispositivo, é vedado ao magistrado fundamentar sua decisão tão somente nos elementos informativos colhidos no Inquérito Policial, não havendo, porém, óbice à utilização de tais elementos quando confirmados em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, hipótese em que serão considerados aptos a embasar uma condenação criminal, desde que de maneira fundamentada. Precedentes. 2. Desse modo, considera-se que os relatos dos policiais que atuaram na diligência que culminou na prisão dos Apelantes, durante o Inquérito Policial e em Juízo, foram uníssonos e coerentes, pois disseram que os Réus, juntamente com um terceiro, estavam no veículo em que foi encontrada a arma de fogo constante no auto de exibição e apreensão. (…) 5. Apelações Criminais conhecidas e desprovidas. (TJ-AM - APR: 02286823920138040001 Manaus, Relator: Vânia Maria Marques Marinho, Data de Julgamento: 15/11/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/11/2022) (grifei)
Penal. Processo Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Materialidade. Autoria. Provas. Existência - Os elementos constantes nos autos permitem identificar a prática do crime de tráfico de drogas, devendo ser afastado o pleito de absolvição, diante das circunstâncias do caso concreto - É válido o depoimento de agentes policiais ou de quaisquer outras testemunhas, ainda que colhidos na fase inquisitória, desde que estejam em conformidade com o conjunto probatório produzido nos autos, pois não ficou demonstrado que se encontra viciado ou é fruto de sentimentos escusos eventualmente nutridos contra o réu - Recurso de Apelação Criminal desprovido. (TJ-AC - Apelação Criminal: 0008169-37.2021.8.01.0001 Rio Branco, Relator: Des. Samoel Evangelista, Data de Julgamento: 21/09/2022, Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/09/2022)
Não corroborando a prova produzida em juízo com os elementos informativos do inquérito policial, entretanto, não se sustenta eventual procedência de denúncia.
Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final demonstrando cabalmente sua culpabilidade.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por RENATO BRASILEIRO DE LIMA, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), RENATO BRASILEIRO DE LIMA, citando Antônio Magalhães Gomes Filho, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de RENATO BRASILEIRO, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Oportuno se consignar, como dito, que não mais prevalece, no ordenamento jurídico pátrio, a regra em que impunha ao réu a obrigação de provar sua própria inocência. No presente sistema processualista, existe uma clara distinção entre as funções de acusar e julgar – as partes incubem à iniciativa probatória, e, ao magistrado, a relação de passiva a sua produção.
Circundando a temática, impende trazer à baila os ensinamentos de GIOVANNI LEONE: “(...) o poder de decisão da causa entregue a um órgão estatal, por sua vez distinto daquele que dispõe do poder exclusivo de inciativa do processo. Acrescenta que, deduzida a acusação, o magistrado se libera da vinculação às iniciativas do auto, impulsionando oficialmente a persecução penal, que se desenvolverá conforme os princípios do contraditório, com paridade de armas, oralidade e publicidade.”
Da mesma forma, ensina GERALDO PRADO, em brilhante reflexão em sua obra “Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais”, clássico na qual obteve o título de Mestre em Direito: “a natureza verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda, para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos inquisitoriais podem conviver com uma acusação) mas tanto, e, principalmente que esta acusação revele uma alternativa de solução do conflito de interesses penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa, ambas, entretanto, disposta a conformar o juizo ou solucao da causa penal. Em outras palavras, mas, acusação e defesa, surgem como propostas excludentes de sentença”.
Há indubitavelmente a necessidade do Estado-acusador comprovar a culpabilidade do indivíduo, constitucionalmente presumido inocente, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova, impondo sanções sem o devido processo legal.
E, continua o autor: “não se deve controverter a respeito do significado e alcance daquilo que se entende por acusação. Não se trata, a nosso juízo, somente de oferecer uma petição inicial, em processo penal pelo qual se pretenda a condenação de alguém. Não se resume a isso, a só um ato, de acordo com Conso, mas, sem dúvida, acusar implica referir-se a uma função e ainda a um órgão, a um conjunto de atos e a um determinado sujeito”.
Em irretocável decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AP 858/DF, sob relatoria do MIN. CELSO DE MELLO, visualiza-se a força da atividade probatória como pertinente às partes, em especial a acusação. Veja-se: “nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que nem sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo: o princípio da não culpabilidade”
Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação – neste caso, o Ministério Público – comprovar, de forma inequívoca, o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria, para além de qualquer dúvida razoável.
Na hipótese ventilada nos autos, consoante já mencionado, a despeito do reconhecimento da materialidade do crime ora descrito, a autoria delitiva enseja dúvida, sendo certo que não restou comprovada a participação do acusado na prática descrita na denúncia, porquanto nenhuma testemunha ouvida assegura, indubitavelmente, ao longo da persecução criminal, a participação do apelado como sendo o autor da infração.
Esse é o entendimento da jurisprudência do Tribunal Superior:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA PARA A CONDENAÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA NO RECONHECIMENTO DOS ACUSADOS APONTADA NA SENTENÇA. CONTRADIÇÕES NOS DEPOIMENTOS. ABSOLVIÇÃO. EFEITOS EXTENDIDOS AO CORRÉU. 1. Ao considerar o tempo dos fatos, março de 2017, e as oitivas em Juízo, outubro de 2020, e as dificuldades encontradas para as vítimas reconhecerem os acusados, com as contradições apontadas na sentença, entendo que deve ser mantida a sentença de absolvição do paciente e do corréu. 2. Ordem concedida, com efeitos extensivos ao corréu, para restabelecer a sentença de primeiro grau que absolveu os acusados. (STJ - HC: 698058 SP 2021/0318223-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA. ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A REVELAR AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória. 2. Para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal. 3. Na hipótese vertente, o Ministério Público não logrou êxito em descrever suficientemente os elementos objetivo e subjetivo do tipo penal, prejudicando o exercício da ampla defesa e do contraditório. Partindo da análise de um delito de roubo isoladamente considerado, concluiu, genericamente, pela existência de associação criminosa, sem a devida elucidação de que o paciente integrasse grupo criminoso estável e permanente, tampouco que estivesse imbuído do ânimo de se associar com vistas à pratica conjunta de crimes indeterminados, tornando inepta a inicial. 4. Além disso, dos elementos de informação expressamente referenciados pela peça vestibular (prova pré-constituída), não ressuma a existência de indícios mínimos de autoria e materialidade aptos à deflagração da ação penal, pelo que deve ser reconhecida a ausência de justa causa. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente. (STJ - HC: 374515 MS 2016/0268171-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2017)
Pondera-se, assim, as sábias considerações de M. DE VOLTAIRE (1964-1778): “cumpre punir, mas não às cegas. Punir, mas utilmente. Se a justiça é pintada com uma venda nos olhos, é mister que a razão seja seu guia”. Inexiste provas produzidas pelo órgão ministerial na instrução processual, ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial, e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu.
É cediço que o sistema penal, baseado na presunção de não culpabilidade, exige prova plena e convincente para a condenação, ao contrário da absolvição, para a qual basta a dúvida, em consagração ao princípio do in dubio pro reo, estampado no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Do exposto, considerando a ausência de concretude dos dados colacionados ao caderno processual, não se constatam elementos para justificar a condenação do Acusado, sendo a manutenção da sentença absolutória medida que se impõe.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença a quo em todos os seus termos.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GRG V 239
[11]MONERAT, Carlos Fonseca. Inversão do ônus da prova no processo penal brasileiro. Santos, SP: Comunicar, 2006.
[14] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[15] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.