DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA SUFICIENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação interposta pelo município de Entre Rios contra sentença que julgou procedente ação de cobrança proposta por servidor público municipal, reconhecendo o direito ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, retroativo ao período de 01/02/2007 até março de 2012. 

II. Questão em discussão 
2. A questão em discussão consiste em saber se o servidor, ocupante do cargo de motorista de ambulância, faz jus ao adicional de insalubridade, mesmo diante da alegada ausência de comprovação técnica da insalubridade no desempenho da função. 

III. Razões de decidir 
3. A legislação municipal prevê o pagamento de adicional de insalubridade. 
4. Laudo técnico e parecer jurídico demonstraram exposição do servidor a agentes insalubres, com enquadramento em grau médio, conforme NR-15. 
5. A tese firmada no IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 autoriza o exame judicial do direito à percepção do adicional, com aplicação supletiva da regulamentação federal, inclusive sem necessidade de perícia quando há outros elementos probatórios. 
6. O município não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado. 
7. Correta a sentença que reconheceu o direito ao pagamento do adicional e determinou a sua retroatividade. 

IV. Dispositivo
8. Recurso não provido.  

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; CPC, arts. 373, I e II, e 85, § 11; LC nº 02/91 do Município de Entre Rios. 
Jurisprudência relevante citada: TJBA, Apelação nº 0000240-83.2012.8.05.0056, Rel. Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge, 1ª Câmara Cível, j. 09.12.2021; TJBA, Apelação nº 0000233-91.2012.8.05.0056, Rel. Des. Edmilson Jatahy Fonseca Junior, 5ª Câmara Cível, j. 02.09.2021. 

    

Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Cível nº 0001336-44.2010.8.05.0076, em que figura como apelante MUNICIPIO DE ENTRE RIOS, e como apelado JOSE BONIFACIO GOES. 

  

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer do recurso, para, no mérito, negar provimento, nos termos do voto do relator.  
  

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

    

Presidente

 

 

Des. Antonio Maron Agle Filho

 Relator

 

Trata-se de apelação cível, interposta pelo MUNICIPIO DE ENTRE RIOS, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Entre Rios, que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por JOSE BONIFACIO GOES, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, nos seguintes termos:  

  

“... Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais e extingo o processo com resolução do mérito, para condenar o MUNICÍPIO DE ENTRE RIOS ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio (20%) sobre os vencimentos do autor, retroativo ao período de 01/02/2007 até a efetiva implantação administrativa (março de 2012), com juros de mora a partir do vencimento de cada parcela e calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97) e correção monetária pelo IPCA-E até novembro de 2021; a partir de dezembro de 2021, deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), já que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. 

  

Em razão da sucumbência, condeno o réu ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º do CPC.  Fica o Município ora réu isento das custas em razão do art. 10, IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011....” (ID 83251029)  

  

Em suas razões recursais (ID 83251038), insurge-se o ente apelante contra a sentença a quo, sustentando, em síntese, que a parte autora, ao intentar comprovar o suposto inadimplemento imputado ao Município, quedou-se inerte quanto à juntada de documentos aptos a demonstrar que os indivíduos por ele transportados, na condição de motorista de ambulância, seriam portadores de moléstias infectocontagiosas.  

  

Aduz que tampouco logrou indicar ou comprovar quais seriam os medicamentos considerados prejudiciais à saúde em caso de exposição prolongada, aos quais estaria sujeito no exercício de suas atribuições desde o ano de 2007. 

  

Sustenta, ainda, que o apelado não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, CPC, deixando de produzir prova minimamente idônea e eficaz acerca do fato constitutivo do direito que alega possuir. 

 

Nestes termos, pugna que seja conhecido e provido o recurso interposto, a fim de que seja reformada a r. sentença combatida. 

 

Intimado, o apelado apresentou as contrarrazões de ID 83251043, defendendo a manutenção da sentença vergastada. 

 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015.   

  

É, pois, o relatório. 

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

 

Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, estando o recurso tempestivo, bem como dispensado o ente municipal do recolhimento do preparo, por força do art. 1.007, §1º, do CPC/2015, e tendo confrontado os fundamentos constantes da decisão guerreada, merece ser conhecido, portanto. 

  

A controvérsia devolvida à instância ad quem, conforme delimitado pelas razões recursais do Município de Entre Rios, cinge-se à análise da legalidade da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade ao servidor público ocupante do cargo público de Motorista de ambulância. 

  

Acerca do tema, o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, em linhas gerais, garante aos trabalhadores urbanos e rurais o pagamento de adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma regulamentada por lei.  

  

Com o advento da EC nº 19/98, o adicional de insalubridade foi suprimido dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos, pela nova redação dada ao § 3º, do artigo 39, da CF, devendo ser analisada a legislação local quanto ao direito assegurado aos servidores. 

  

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a Seção Cível de Direito Público, ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR de Tema nº 07 (Processo nº 0000225-15.2017.8.05.0000), firmou a seguinte tese jurídica: “(...) a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova (...)” 

  

No caso concreto, verifica-se que o autor exerce a função de Motorista de Ambulância no Município de Entre Rios (ID 83251020), tendo sido acostado aos autos o Parecer Médico nº 10/2012, subscrito pelo Dr. Roberto Carvalho Santana (CREMEB nº 9645), no qual se atesta, de forma técnica, que o servidor se encontra "...exposto ao risco químico de forma eventual e exposto de forma permanente ao risco biológico dentro da atividade ocupacional, enquadrando-se em insalubridade de grau médio segundo Anexo 14 da NR-15..." (ID 83251020, fl. 3). 

  

Ressalte-se, ainda, que a Lei Complementar nº 02/91, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Entre Rios, prevê expressamente, em sua Subseção IV, a possibilidade de percepção de adicional de insalubridade por parte dos servidores submetidos a condições laborais adversas. 

  

Dessa forma, não tendo o ente municipal demonstrado o pagamento da verba pleiteada, tampouco apresentado qualquer prova robusta de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai-se a incidência do art. 373, inciso II, do CPC, in verbis: 

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:  

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;  

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

 

Destarte, considerando que incumbe ao Município o efetivo controle da folha de pagamento de seus servidores, não lhe é dado alegar desconhecimento ou transferir à parte autora o ônus de comprovar o adimplemento da verba pleiteada, sobretudo quando lhe competia desconstituir o fato constitutivo do direito invocado, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC.

 

 

Ademais, as provas constantes dos autos revelam-se suficientes para evidenciar a exposição habitual do servidor a agentes insalubres, circunstância que justifica a percepção do respectivo adicional. 

  

Cumpre destacar, ainda, que o Parecer Jurídico nº 70/2012, exarado pela Procuradoria do Município de Entre Rios, reconheceu expressamente o direito do servidor ao adicional de insalubridade no percentual de 20%, configurando-se verdadeiro ato administrativo declaratório, que apenas reconheceu situação fática já consolidada: a exposição contínua do servidor a condições laborais insalubres desde o início do exercício de suas funções. 

 

Em hipóteses análogas, tem-se firmado o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça no seguinte sentido: 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE CHORROCHÓ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MOTORISTA EM HOSPITAL MUNICIPAL. DIREITO PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PROVA PERICIAL NÃO REALIZADA EM RAZÃO DA DESÍDIA DO RÉU. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DIRETRIZES FIRMADAS NA TESE DO IRDR Nº 0000225-15.2017 .8.05.0000 – TEMA 07. DIREITO À EFETIVAÇÃO DE SEU PAGAMENTO E AOS VALORES RETROATIVOS NO PERÍODO NÃO ALCANÇADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. EC 113/2021. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DEVEM SER ADEQUADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. 1. O cerne da inconformidade em apreço reside na análise do direito do Apelante, servidor público do Município de Chorrochó, ocupante do cargo de motorista, exercendo suas funções no Hospital Municipal, à percepção de adicional de insalubridade . 2. Acerca do tema, o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, em linhas gerais, garante aos trabalhadores urbanos e rurais o pagamento de adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma regulamentada por lei. 3 . Com o advento da EC nº 19/98, o adicional de insalubridade foi suprimido dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos, pela nova redação dada ao § 3º, do artigo 39, da CF, devendo ser analisada a legislação local quanto ao direito assegurado aos servidores. 4. A Seção Cível de Direito Público, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de Tema 07 - IRDR nº. 0000225-15 .2017.8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese: “( ...) a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”. 5. In casu, o legislador estabeleceu o direito dos servidores públicos do Município de Chorrochó à percepção do adicional de insalubridade, nos termos dos arts . 83 e 87 do Regime Jurídico dos Servidores Publicos Municipais (Lei 180/03). 6. Contudo, o Município permaneceu inerte em sua regulamentação. Inércia que, considerando as diretrizes da tese fixada no IRDR supratranscrito, não se afigura razoável. Servidor que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado. 7. RECURSO PROVIDO.  

(TJ-BA - Apelação: 00002408320128050056, Relator.: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, Data de Julgamento: 09/12/2021, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/07/2024) 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTÁRIO. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APLICAÇÃO TESE IRDR RELATIVO AO PROCESSO 0000225-15.2017 .8.05.0000. PAGAMENTO DEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. APLICAÇÃO DO ART. 85, 4º, II, DO CPC. RECURSO PROVIDO. No que diz respeito a preliminar suscitada em contrarrazões, relativa à determinação de suspensão em razão do IRDR n. 0000225-15.2017 .8.05.0000, o mesmo restou julgado pela Seção Cível de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça . De acordo com os documentos acostados aos autos, afere-se que o adicional de insalubridade previsto para os servidores públicos civis do Município de Chorrochó foi devidamente editado nos moldes do art. 83 da Lei nº. 180/2003, sem, contudo, ter sido efetivado nos vencimentos dos servidores. Evidenciado nos fólios o direito vindicado, uma vez que já fora ultrapassado o prazo razoável para promover a aplicabilidade do benefício devido, revela-se inadmissível obstar o acesso do apelante à sua garantia legalmente prevista, em razão da manifesta omissão do Município quanto à edição do ato correspondente. Restou incontroverso, que o apelante laborou em ambiente hospitalar, fazendo jus, portanto, ao percentual destinado a insalubridade de grau médio, no período não abrangido pela prescrição quinquenal. Em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, o percentual dos honorários advocatícios deve ser fixados apenas após a devida liquidação do julgado, a teor do art. 85, § 4º, II, do CPC.  

(TJ-BA - APL: 00002339120128050056, Relator.: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021) 

 

Considerando-se, por fim, o não provimento do apelo interposto, impõe-se a majoração da verba honorária, com esteio no §11º, do art. 85, do CPC, que passa a ser fixada em 15% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.  

 

Conclusão:

 

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo interposto, mantendo incólume a sentença vergastada, com a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos acima lançados.

 

 

É, pois, como me pronuncio.

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator