PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CORRÉ. PRELIMINAR REJEITADA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA (180 DIAS). INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. CONFIGURAÇÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. CONTRATO NÃO ANEXADO. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDADE DA CLÁUSULA. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO. CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICADOS. RECURSO IMPROVIDO, SENTENÇA MANTIDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0518567-82.2015.8.05.0001, em que figuram como Apelante KATYA CARDOSO DE ASSIS e, Apelados, CITY PARK BROTAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA E OUTROS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação, interposta por KATYA CARDOSO DE ASSIS, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Indenização por Danos Materiais e Morais nº 0518567-82.2015.8.05.0001, ajuizada em face de CITY PARK BROTAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA E OUTROS, assim decidiu (e. 51572962):

“Ante o exposto, com amparo nos dispositivos legais acima invocados e no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, para, reconhecendo a mora das Rés a partir do mês de setembro/2012 até junho/2015, condená-las: 1-) no pagamento de indenização a título de lucros cessantes que arbitro no percentual equivalente a 1% (hum pct.) sobre o preço atualizado (INPC) do contrato por mês ou fração de mês, a partir do final do período de tolerância 01/03/2012 até a data em que imitida o Acionante na posse do imóvel 30/06/2015. Fica rejeitado o pedido de danos morais, restituição da comissão de corretagem e inversão da cláusula penal. Dada a sucumbência recíproca, condeno as partes, na proporção do seu decaimento, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados, com arrimo no art. 85, § 2º, do CPC, em 15% (quinze pct.) sobre o valor da condenação, cabendo às Rés o pagamento do equivalente a 25% (vinte e cinco pct.) da condenação sucumbencial, ficando 75% (setenta pct.) a cargo da parte Autora. A parcela do ônus sucumbencial que recai sobre a Acionante fica com sua exigibilidade suspensa, por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC ...”

Opostos Embargos de Declaração pelos Réus, foram acolhidos, em parte, pelo Juízo a quo para “corrigir a inexatidão material estampada no julgado e fixar a data de início da mora da parte ré em 28/09/2012”, assim consignando:

“…ACOLHO, em parte os embargos declaratórios, para reconhecer a contradição apontada e, de ofício, corrigir a inexatidão material estampada no julgado e fixar a data de início da mora da parte ré em 28/09/2012, na forma da fundamentação supra, declarando a sentença nos seguintes termos: Ante o exposto, com amparo nos dispositivos legais acima invocados e no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, para, reconhecendo a mora das Rés a partir do mês de setembro/2012 até junho/2015, condená-las: 1-) no pagamento de indenização a título de lucros cessantes que arbitro no percentual equivalente a 1% (hum pct.) sobre o preço atualizado (INPC) do contrato por mês ou fração de mês, a partir do final do período de tolerância 28/09/2012 até a data em que imitida a Acionante na posse do imóvel 30/06/2015.” e. 51572964).

Nas razões do recurso (e. 51572983), alega a Apelante, em suma, que a ação “foi ajuizada visando a reparação pelos danos morais e materiais suportados pela recorrente em decorrência do atraso na entrega da obra do imóvel adquirido em 04/08/2009 e só entregue em 30/06/2015”, mas “a tenha reconhecida a mora da recorrida no cumprimento do prazo de entrega da obra, indeferiu alguns dos pedidos formulados pela autora em completa desarmonia com a legislação e jurisprudência pátria”.

Sustenta que, “à época da celebração do contrato (01/08/2009), as empresas OAS e GAFISA se consorciaram no intuito de construírem o empreendimento objeto da presente ação”, que “as empresas permaneceram sócias no empreendimento até 26/09/2012, ocasião em que a GAFISA S/A. se retirou da sociedade ”, motivo pelo qual “a GAFISA S/A. deve ser mantida no polo passivo da lide” e “considerando que a GAFISA era sócia do empreendimento na data prevista para a entrega, tem-se que remanesce sua responsabilidade em indenizar a recorrente mesmo tendo se retirado da sociedade em 26/09/2012”, ou seja, deve ser “condenada solidariamente ao pagamento integral do prejuízo suportado pela recorrente ou que a sentença seja reformada para que a GAFISA seja condenada solidariamente ao pagamento do prejuízo suportado pela recorrente até 26/09/2014”.

Assevera, ainda, que, “a previsão contratual prevista na cláusula 3.2 do contrato é nula de pleno de direito, quer seja porque é abusiva, quer seja porque não contou com o consentimento da demandante, quer seja por que ofende frontalmente o quanto disposto no artigo 47 e 51 do CDC ”, ressaltando que “não existe qualquer motivo plausível que justifique o atraso na entrega das chaves pelas recorridas, até mesmo porque no interregno do período, entre março/2012 a setembro/2012”, por isso dever-se “reconhecer a nulidade da referida cláusula de tolerância, declarando-a abusiva”.

Defende, também, que, “a prova documental adunada foi capaz de comprovar a ocorrência de efetiva e grave lesão à esfera íntima do requerente, em decorrência da violação do dever contratual por parte da requerida”, o que “gera direito à indenização por dano moral”.

Afirma, por fim, que, “além do valor do imóvel, a recorrente foi compelida a pagar a comissão de corretagem no percentual de 3% (três por cento) sobre o valor do imóvel (R$ 185.535,91), ou seja, a quantia de R$ 5.566,07 (cinco mil e quinhentos e sessenta e seis reais e sete centavos)”, sendo tal cobrança ilegal e, ainda, que por foi previsto pelo Juízo aplicação da atualização monetária para o adimplemento da obrigação, que deve ser “determinada a incidência de juros de 1% ao mês, a partir da citação”, bem como feita “a distribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada parte” ou invertido o ônus sucumbencial.

Finaliza, pedindo “seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que a sentença de 1º Grau seja reformada consoante argumentos ora expostos”.

Em contrarrazões (e. 51572987), refutando os argumentos aduzidos pela Apelante, pede o Apelado seja negado provimento ao Apelo autoral.

Feito distribuído, mediante sorteio, a esta colenda Quarta Câmara Cível, tocando-me a relatoria.

Inclua-se em Pauta de julgamento (art. 931 do CPC).

É o Relatório.

                                                                       Salvador, 26 de março de 2024.

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V O T O

Tempestivo e presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme visto dos autos, na origem, cuida-se de ação indenizatória fundada em atraso na entrega de imóvel.

A relação jurídica entre as partes está afeta à legislação consumerista, enquadrados que estão autora e réus às definições de consumidor e fornecedor da Lei 8.078/1990.

Foi ajuizada ação indenizatória pela Autora onde alegado ter celebrado com as Rés, em 01/08/2009, “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda e Outras Avenças”, para fins de aquisição do apartamento de nº 1.206, do Edifício Green Park. Afirma adimplemento regular do contrato, contudo, previsto a entrega do imóvel para março/2012, sem pactuação do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, passados mais de 36 (trinta e seis) meses, não foi efetuada a entrega do bem. Pediu, assim, a declaração de nulidade da cláusula de tolerância, restituição, em dobro, parcelas cobradas a título de comissão de corretagem, incidente, pagamento de multa moratória de 10% (dez por cento), acrescido de juros, além de lucros cessantes pelo atraso na entregada, e indenização por danos morais.

Em sua defesa, a Apelada arguiu a ilegitimidade passiva das Corrés OAS Empreendimentos S/A e Gafisa, e, no mérito, defendeu a legalidade e validade das cláusulas contratuais, pontuando que a expedição do habite-se ocorreu em dezembro/2014 e que este “se encontra apto para ser residido não tendo sido entregue tão somente pela inexistência de quitação do seu valor”. Afirmou previsto no contrato o prazo de tolerância, sendo indevido o “pleito de lucros cessantes, danos emergentes com juros e multa de mora tendo por fundamento o mesmo fato alegado, qual seja descumprimento contratual em virtude do atraso na obra”, por vedação legal, vez que configuraria bis in idem, bem como devido o pagamento de comissão de corretagem acordado entre as partes, e injustificável “restituição em dobro da suposta cobrança indevida, uma vez que não houve má-fé das Rés, pois no seu entendimento a taxa de corretagem é devida e já inclusa no valor pactuado do bem imóvel alienado, tendo sido ajustada legalmente com o autor” e, ainda, inexistentes os “requisitos ensejadores à indenização por dano moral”. Em desfecho, pediu a improcedência da ação (e. 51572920).

Ao decidir a demanda, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva das Corrés e julgando parcialmente procedentes os pedidos autoral, o Juízo sentenciante assim fundamentou o julgado, no que importa transcrever (e. 51572962) e, na oportunidade, em sendo o caso de reti/ratificação do julgado, acrescerei os adendos:

“...tendo a 3ª Ré se retirado da SPE ainda no ano de 2012, há que se observar a disposição constante do art. 1.003, parágrafo único, do CC, sendo certo que, ajuizada esta demanda no ano de 2015, o prazo previsto no referido dispositivo legal encontrava-se já transcorrido. Acolho, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva da Gafisa S/A, extinguindo, quanto a ela, o feito sem resolução de mérito..

Pelas mesmas razões, rejeito a preliminar arguida pela Apelante, de legitimidade passiva da Corré Gafisa S.A, mantendo sua exclusão do polo passivo da demanda, sendo despiciendo maior análise, que resultará na mesma conclusão.

No que pertine ao mérito, dispôs o Juízo primevo:

"...Quanto ao cerne da quaestio, constituem fatos incontroversos a existência do contrato indicado na inicial entre as partes, e o fato de que a conclusão da obra, prevista para março/2012, não ocorreu na data aprazada, somente tendo sido expedido o "habite-se" em dezembro/2014, sendo a Demandante imitida na posse do bem em junho/2015.

… discute-se se houve ou não descumprimento contratual por parte das Demandadas e, consequentemente, se configurada ou não está a sua mora e a obrigação de arcar com o ônus dela advindo e reparar os danos suportados pela Autora, caso restem provados....”

Sobre a previsão do prazo de tolerância e a legalidade da cláusula prevista no contrato, assentou:

“...o contrato firmado, constata-se que, efetivamente, a sua cláusula 3.2 prevê uma tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias contados do prazo inicialmente estabelecido para entrega da obra, o que prorrogaria o prazo inicialmente estipulado para 30/09/2014… Reputo válida a cláusula em apreço, a que volitivamente se vinculou a Autora, não vislumbrando desequilíbrio contratual ou desvantagem exagerada para o consumidor ...Ademais, trata-se de risco inerente à aquisição de imóvel "na planta", adquirido pela Acionante por preço significativamente inferior ao do imóvel pronto. … A cláusula de tolerância, portanto, não encerra abuso….”

Quanto ao atraso na entrega do imóvel, consignou:

“… O atraso, porém, extrapolou o prazo de tolerância contratualmente estabelecido, pretendendo as Rés, para elidir a sua mora, enquadrar a hipótese emcomento no disposto já referida cláusula 3.2 do contrato e no art. 393 do Código Civil, atribuindo o atraso a ocorrências que enquadra no conceito de caso fortuito/força maior, aludindo à ocorrência de greves de trabalhadores da construção civil e chuvas intensas durante o período das obras, além de escassez de mão de obra. … Não prosperam as alegações. ...entendo que as Demandadas não comprovaram a ocorrência de fatos caracterizadores de caso fortuito e força maior, uma vez que não poderá ser qualquer greve ou qualquer período chuvoso, ainda que intenso, que assim poderá ser enquadrado. Tal não ocorrerá senão quando tais eventos, embora previsíveis dentro de certos limites, apresentem, no caso concreto, características de tal sorte extraordinárias e inesperadas que venham a se caracterizar como caso fortuito, pena de se impor ao consumidor a espera indefinida pelo cumprimento da obrigação que cabe à outra parte, ao tempo em que lhe é exigido fielmente o cumprimento da sua ...consumidor a espera indefinida pelo cumprimento da obrigação que cabe à outra parte, ao tempo em que lhe é exigido fielmente o cumprimento da sua ..., o conjunto probatório leva ao convencimento de não haverem desbordado, os fatos alegados na defesa como motivadores do atraso, do que ordinariamente seria de se esperar, tratando-se de acontecimentos que poderiam e deveriam estar previstos pelas Demandadas, que deveriam haver se planejado adequadamente para o seu enfrentamento, não se prestando, portanto, a descaracterizar o descumprimento contratual das Rés no tocante ao prazo de entrega da obra, descumprimento esse, contudo, que entendo somente se verificar após expirado o prazo de tolerância contratualmente estabelecido, ou seja, após 30/09/2014 …”

Com efeito, em acréscimo, digo que, de fato, a alegação dos Réus de que o atraso na entrega se deu por fato imprevisível não pode ser acolhida. As questões sobre falta de mão de obra e excesso de chuvas estão inseridas no risco da atividade desenvolvida. Se tratando de fortuito interno não são aptas a afastar a responsabilidade dos Demandados.

Para ilustrar a matéria:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EN. 3/STJ. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PEDIDO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. CONCLUSÃO DAS OBRAS NO CURSO DA DEMANDA. CONTROVÉRSIA ACERCA DO PAGAMENTO/FINANCIAMENTO DO SALDO DEVEDOR E DA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. DESCABIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO. 1. Controvérsia pertinente à possibilidade de resolução do contrato por culpa da incorporadora antes do término do prazo de tolerância, sob o fundamento de atraso na entrega das chaves. 2. Validade da cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 3. Caso concreto em que a demanda foi ajuizada durante o prazo de tolerância, imputando-se à incorporadora atraso na entrega das chaves, tendo as obras sido concluída no curso da demanda, antes do término do prazo de tolerância. 4. Procedência do pedido de resolução nas instâncias ordinárias, sob o fundamento de que a incorporadora, embora tenha concluído a obra no prazo, não teria entregue as chaves, mesmo depois de transcorrido o prazo de tolerância. 5. Alegação da incorporadora de que não teria havido quitação do preço, não sendo cabível, portanto, a entrega das chaves, em virtude da exceção do contrato não cumprido. 6. Requalificação jurídica dos fatos incontroversos para se julgar improcedente o pedido de resolução nos estreitos limites da causa de pedir, consistente no alegado atraso dentro do prazo de tolerância, excluindo-se da presente demanda a controvérsia superveniente relativa à culpa pela não entrega das chaves ou pela não quitação do preço/obtenção de financiamento. 7. Distinção entre reexame de provas, providência que encontra óbice na Súmula 7/STJ, e requalificação de fatos incontroversos, providência amparada pela jurisprudência desta Corte Superior. 8. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt nos EDcl no REsp 1884607/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. INFORMAÇÃO ADEQUADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor. Precedentes. 2. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a cláusula de tolerância contém informação clara quanto ao prazo final para entrega do imóvel, não gerando dúvidas no consumidor. A modificação de tal entendimento demandaria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, providência inviável no recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1869783/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 14/12/2020)

Esse o entendimento desta Corte Judiciária:

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. VALIDADE. LUCROS CESSANTES E EMERGENTES. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. COBRANÇA DE TAXA DE CESSÃO. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. [...]. SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é válida a estipulação de prazo de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária, desde que limitada a 180 dias corridos. 2. Incabível a cumulação de lucros cessantes relativos à impossibilidade de locação de imóvel a terceiros e o efetivo valor pago a título de aluguéis, porque a utilização do bem somente pode se dar com uma ou outra finalidade, a fim de não configurar bis in idem. 3. Não há que se falar em nulidade da cobrança da taxa de cessão pois, a exigência encontra previsão na cláusula 2.2 (ID 28829397) do contrato de promessa de compra e venda, cujo teor estava a disposição dos cessionários e cedentes. 4[...]. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05032804520168050001 17ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/09/2022)

Nessa toada, reconhecendo o descumprimento contratual, e considerando a revelia decretada às Apeladas, estabeleceu como prazo da mora da Ré, junho/2015, assim pontuando:

“… impõe-se reconhecer a mora das Demandadas a partir do termo final do prazo de tolerância 30/09/2012. Quanto ao marco temporal do cumprimento da obrigação, a averbação do "habite-se" constitui, via de regra, o evento a partir do qual se tem por concluída a obra. Para a imissão na posse da unidade imobiliária, deve o promissário-comprador arcar com o pagamento do saldo devedor. No caso em análise, contudo, em que pese expedido o “habite-se” em dezembro/2014, a parte Autora somente foi imitida na posse do bem em junho/2015. Nessa senda, a revelia das Acionadas atrai para si a alegação de que, por motivo imputável exclusivamente às Rés, a consumidora somente foi imitida na posse do bem objeto do contrato em junho/2015… Assim, a revelia das Rés, aliada ao fato de que a documentação acostada com a extemporânea defesa milita em sentido contrário à existência de suposto débito da consumidora que pudesse constituir óbice à sua imissão na posse do bem imediatamente após a expedição do "habite-se", firma o convencimento de que motivo imputável às Rés impediu a entrega das chaves antes da data em que, de fato, ela veio a ocorrer. Destarte, tenho por termo final da mora das Demandadas a data da imissão do Acionante na posse da unidade imobiliária por ela adquirida 30/06/2015 pp. 316/317…”.

Portanto, e evidenciado nos autos, restou incontroverso que a unidade imobiliária deveria ter sido entregue em março de 2012 e com o prazo de tolerância em 30/09/2012. Entretanto, até a data da propositura da ação, em 17/04/2015, o imóvel não havida sido entregue, sendo apresentado novo prazo de entrega para junho de 2015. Assim, inequívoco que houve atraso na entrega do imóvel.

Em relação aos pedidos de incidência de multa e juros de mora, indenização por lucros cessantes e danos morais, formulados pela Autora, disse o MM. Juiz a quo:

“… Inobstante a parte Autora aluda, na inicial, à cláusula quarta do Termo de Condições Gerais, afirmando nela haver cláusula penal moratória com previsão de juros de 1% a.m. e multa de 10%, tal documento não foi trazido aos autos, não se prestando, portanto, a servir de norte para a análise do pedido. ...Lado outro, o STJ pacificou o seu entendimento quanto à inversão da cláusula penal e condenação em lucros cessantes, fixando as teses correspondentes aos Temas 970 e 971 da sistemática dos recursos repetitivos, como seguinte teor Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial….No caso concreto em análise, patenteada que se encontra a impossibilidade de análise das penalidades moratórias contratualmente previstas, por ausência das condições gerais que regem a relação jurídica litigiosa, cabível o arbitramento de indenização por lucros cessantes, que, na esteira do precedente qualificado acima invocado, se mostra inacumulável com a cláusula penal moratória ...O pleito de indenização por lucros cessantes é plenamente cabível, uma vez que, comprovada a mora das Rés, presume-se que a parte Autora suportou prejuízos em razão de ver-se privada de fruir o bem na data contratualmente aprazada, na esteira de pacífico entendimento do STJ. Destarte, afastada a incidência de cláusula moratória, cabível a indenização postulada ... ”

Corroborando nessa diretiva:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DESPESAS CONDOMINIAIS. VENDEDORA. RESPONSABILIDADE. EFETIVA POSSE. NÃO COMPROVAÇÂO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, sobretudo após o esgotamento do período de prorrogação, é cabível a condenação por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promissário comprador. Precedentes. 3. Somente a partir da efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, passa o adquirente a ter a obrigação de pagar as despesas condominiais, sendo responsabilidade da vendedora até a imissão na posse. 4. Na hipótese, rever a conclusão do acórdão atacado, no sentido de que o autor ainda não obteve a posse do imóvel, demandaria o revolvimento do contrato e do contexto fáticoprobatório dos autos, procedimentos vedados em recurso especial em virtude da incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1854703/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 30/03/2022)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 371 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] 5. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional. Súmula 568/STJ. 6. Há prejuízo presumido do promitente comprador pelo descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto de promessa de compra e venda, a ensejar o pagamento de lucros cessantes. Súmula 568/STJ. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1965799/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022)

Por fim, fixou a indenização por lucros cessantes no “valor mensal equivalente a 1% (hum pct) por mês sobre o valor atualizado do imóvel, postulado na inicial”, por entender que “afigura-se razoável e merece acatamento, motivo pelo qual o adoto” e, acrescentou:

“… deverão as Rés suportar o pagamento de aluguéis, a título de lucros cessantes, no período que medeia entre o término do prazo de tolerância contratual, ocorrido em 30/09/2014 - até o cumprimento da obrigação contratual das Acionadas que tenho por ocorrida, na forma da fundamentação supra, em 30/06/2015, em quantia mensal correspondente a 1% incidente sobre o valor atualizado do contrato..”

Quanto ao prazo final para a incidência da indenização por lucros cessantes deve ser mantida a sentença que determinou seja até a data da entrega das chaves. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação. A obrigação assumida pela construtora perante o consumidor é de entrega das chaves, sem a qual o comprador não poderá exercer qualquer direito sobre o imóvel. Com a entrega das chaves a obrigação resta adimplida, não cabível após este prazo.

O mesmo se diga quanto a inviabilidade de exame da cláusula penal moratória por ausência de contrato nos autos, ou seja, “tal documento não foi trazido aos autos, não se prestando, portanto, a servir de norte para a análise do pedido”.

O c. STJ possui precedente no sentido de que os lucros cessantes:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE LUCROS CESSANTES CORRESPONDENTES AO VALOR MÉDIO DE ALUGUEL DO IMÓVEL OBJETO DO CONTRATO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA RECONSIDERAR PARCIALMENTE A DECISÃO AGRAVADA E, EM NOVA ANÁLISE, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que, reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que o comprador deixaria de pagar. 2. Na espécie, a decisão agravada deve ser parcialmente reformada, para condenar os ora agravados ao pagamento de lucros cessantes à parte ora agravante correspondentes ao valor médio de aluguel do imóvel objeto deste processo desde junho de 2013 até a efetiva entrega das chaves. 3. Agravo interno provido para reconsiderar parcialmente a decisão agravada e, em nova análise, dar parcial provimento ao recurso especial. ( AgInt no REsp 1723050/RJ, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018)

A parte Autora busca reverter a sentença que não determinou a inversão de cláusula penal decorrente do atraso na entrega da unidade autônoma. Argumentou, para tanto, que a cláusula penal diz respeito ao descumprimento do contrato pela Ré.

A cláusula penal não foi objeto de exame pelo Juízo a quo pois não anexado aos autos o instrumento contratual, o que obsta a análise do pedido. Contudo, foi deferido o pedido de lucros cessantes, mas ainda que assim não fosse,  c. STJ definiu, em julgamento de recurso especial repetitivo, pela impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel. Veja:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. ( REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Sendo assim, como já houve condenação da parte ré ao pagamento de lucros cessantes no presente caso, ainda que possível examinar a matéria, descabida a condenação, também, por força da cláusula penal, merecendo manter a sentença nesse quesito.

No que tange ao pleito de danos morais, restou afastado, por admitir o entendimento jurisprudencial, no sentido de que “o mero descumprimento contratual não enseja, automaticamente o reconhecimento de danos morais”, isso porque “não tendo a conduta da ré acarretado consequências que hajam desbordado dos limites dos dissabores e contrariedades a que o homem se encontra sujeito na vida em sociedade”.

Nesse ponto, oportuno um adendo. É que na hipótese específica de atraso na entrega de imóvel, em decorrência do descumprimento do prazo previsto em contrato de promessa de compra e venda, essa análise deverá ser feita caso a caso, ficando afastado o caráter absoluto da presunção de existência do dever reparatório, salvo se existente algum fato concreto capaz de transformar a mera frustração quanto à expectativa inicial de cumprimento do prazo avençado - o que não ultrapassa a barreira do aborrecimento e dissabor próprios do cotidiano - em situação de grave abalo na esfera subjetiva do promitente comprador, e, por esse motivo, capaz de ensejar reparação por danos morais, o que não restou demonstrado nos autos.

Nessa dicção:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega de imóvel não enseja por si só o dever de indenizar danos de ordem moral. Precedentes. 2. O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes - compradores. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AREsp 1746693/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 09/12/2021)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ABORRECIMENTO E DISSABOR. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. O simples descumprimento contratual não é capaz de gerar danos morais, sendo necessária uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade. Precedentes. 2. No caso concreto, a Corte local apenas superestimou o desconforto, o aborrecimento e a frustração dos autores, sem apontar, concretamente, situação excepcional específica, desvinculada dos aborrecimentos normais do contratante que não recebe o imóvel no prazo combinado, devendo, portanto, ser afastada a indenização pretendida. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp 1847579/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 26/11/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. 2. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AREsp 1764221/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 08/11/2021)

DIREITO CIVIL . AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRASO EM ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no REsp 1858314/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/10/2021)

Seguindo no exame dos pontos impugnados, defende a Autora que as quantias por ela quitadas a título de comissão de corretagem dever ser restituída em dobro.

O juízo primevo, assim decidiu a questão:

“...razão não assiste à Acionante. Isso porque, ao que se extrai dos termos da própria inicial, teve ela conhecimento pleno, quando da contratação, de que o pagamento da comissão destinada ao corretor de imóveis estaria a seu cargo, inclusive identificando, na exordial, a cláusula que assim dispõe (cláusula 4.3 do contrato), bem como tomou ciência do respectivo valor … afigura-se lícita a imputação do pagamento ao consumidor, também consoante entendimento pacificado pela Corte Cidadã em precedente qualificado Tema 938, cuja tese firmada adiante se transcreve, in verbis: “(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)”

Em relação à comissão de corretagem, em sendo lícita a sua cobrança, não há falar em devolução.   O c. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Repetitivo REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, decidiu pela validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma.

Destarte, à luz do entendimento firmado pelo c. STJ no julgado alhures, a cobrança de comissão de corretagem não é abusiva no caso concreto, porquanto consta no contrato o seu valor (cláusula 4.3 do contrato), bem como o o impacto que tal encargo teria no preço total da aquisição da unidade autônoma.

Aliás, sobre o tema, veja a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDADE DA CLÁUSULA. AFASTAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM FAVOR DO PATRONO DA APELADA. ACOLHIMENTO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. NÃO VERIFICADA MÁ FÉ. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Conforme restou sedimentado pela jurisprudência do c. STJ, na ocasião do julgamento do REsp 1599511/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (art. 1.040 do CPC/2015), mostra-se legítima a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem, conforme se evidenciou na espécie. […] V. Recurso parcialmente provido.V. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 006140024446, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/01/2019, Data da Publicação no Diário: 07/02/2019)

Portanto, como não há nenhum elemento constante dos autos que revele eventual conduta dolosa do Réu na cobrança desse encargo, como, por exemplo, a ciência de que tal cobrança é abusiva ou algo da espécie, afasta-se a pretensão recursal neste sentido.

Por fim, visto que ao julgar os Embargos de Declaração opostos pela Autora o Juízo singular fixou o índice de correção da condenação imposta, ou seja, que “no pagamento de indenização a título de lucros cessantes que arbitro no percentual equivalente a 1% (hum pct.) sobre o preço atualizado (INPC) do contrato por mês ou fração de mês, a partir do final do período de tolerância 28/09/2012 até a data em que imitida a Acionante na posse do imóvel 30/06/2015, resta prejudicado o exame da impugnação, nesse particular.

Por conseguinte, na esteira do comando sentencial, aderindo e ratificando os fundamentos do julgado, os quais adoto como razões de decidir, com os acréscimos feitos, mantenho integralmente o julgado, nos termos lançados.

Do exposto, rejeitada a preliminar, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É o Voto.

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES, de de 2024.

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO

RELATOR

JA08