Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Origem do Processo: Comarca de Porto Seguro Apelação: 8000292-70.2024.8.05.0201 Apelante: Daniel Ventura dos Santos Advogado: Sérgio Paiva de Oliveira (OAB/BA 43.575) Advogado: Andrey Borges Silva Santos (OAB/BA 71.142) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Bruno Gontijo Araújo Teixeira Procuradora de Justiça: Maria Augusta Almeida Cidreira Reis Relator: Mario Alberto Simões Hirs APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA POR ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS E RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. ABORDAGEM E APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO RÉU. PROVA. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS AGENTES POLICIAIS, EM INQUÉRITO E EM JUÍZO, JUSTIFICANDO A PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA READEQUADA PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECORRENTE FORAGIDO DO SISTEMA PENAL. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e Discutidos os autos da Apelação nº 8000292-70.2024.8.05.0201, em que são partes as acima citadas. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, a DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, nos termos do voto do relator.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e provido em parte Por Unanimidade
Salvador, 5 de Dezembro de 2024.
RELATÓRIO Trata-se de Recurso interposto por DANIEL VENTURA DOS SANTOS, tendo em vista a irresignação com o conteúdo da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Seguro, nos autos do Processo nº 8000292-70.2024.8.05.0201, visando a reforma do decisum. Evitando desnecessária tautologia, adoto o relatório da sentença de fls.80/100, in verbis. [...] Vistos, etc. O Ministério Público Estadual, através do seu representante legal, no uso de suas atribuições legais, ofereceu Denúncia em face de DANIEL VENTURA DOS SANTOS, alegando em síntese, que No dia 08 de janeiro de 2024, por volta das 11 horas, na Avenida dos Navegantes, próximo ao Centro de Cultura, no bairro Pacatá, nesta cidade de Porto Seguro/BA, o ora denunciado trazia consigo 01 (uma) pedra da droga crack, 16 (dezesseis) pinos contendo cocaína e 01 (uma) porção de maconha prensada, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Agindo assim, esta o denunciado incurso nos tipos penais descritos no art. 33, da Lei 11.143/06. A Denúncia foi oferecida em 22 de janeiro de 2024. (ID 428817911). Inquérito Policial acostado em ID 427659753. Laudo Pericial Definitivo em ID’s 438904532/445812635. Auto de Exibição e Apreensão acostado em ID 427659753, fl 23. Validamente notificado o acusado, apresentou resposta à acusação em ID 433004678. A Denúncia foi recebida em 29 de fevereiro de 2024. Na fase instrutória, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público e por fim o réu foi interrogado, todos através de sistema audiovisual, em consonância com a resolução 08/2009 do Tribunal de Justiça da Bahia. Em sede de memoriais finais (ID 443982681), o Ministério Público manifestou-se pela condenação do acusado nas reprimidas do art. 33, caput da Lei 11.343/06. Por sua vez, em ID 447082273, a Defesa do réu, através de memoriais finais, requereu o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal ilegal, conforme cabalmente demonstrada e que seja promovido o desentranhamento da prova ilegal, conforme artigo 157 do Código De Processo Penal. Requereu também a absolvição do acusado por insuficiência probatória nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal, de forma eventual, requereu a desclassificação da conduta típica para o crime previsto no artigo 28 da lei 11.343/06, de forma ainda subsidiária a defesa também requereu a aplicação da pena mínima, a detração penal com substituição da pena privativa de liberdade bem como a expedição de alvará de soltura. [...] Sobreveio decisão de ID 69172190, julgando procedente a pretensão punitiva, para condenar DANIEL VENTURA DOS SANTOS como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, determinando a pena definitiva total em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena foi fixado no semiaberto, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ID 69172195. O recurso foi devidamente recebido no juízo a quo, ID 69172198. O réu foi intimado pessoalmente acerca da Sentença condenatória, ID 69172216. Em sede de razões recursais, ID 69172209, a Defesa pugnou que: a) Seja reconhecida a preliminar para que seja declarada a nulidade da busca pessoal no do Réu, por ofensa aos artigos. artigo 240, § 2° e 244 ambos do Código Penal; b) Reconhecendo-se a ilicitude das provas obtidas a partir da diligência ilegal por parte dos policiais, e que seja determinado o desentranhamento da prova ilícita nos termos do art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, com a consequente absolvição do denunciado, diante da ausência de materialidade delitiva, nos termos do art. 386, II, VII do Código de Processo Penal; c) Quanto ao delito do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, requer-se a desclassificação delitiva para o art. 28 da Lei 11.343/06; d) Em caso de eventual manutenção da condenação no que se refere ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que seja a pena base do denunciado fixada inicialmente em seu mínimo legal, seja computada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços); f) Que seja considerado como regime inicial de cumprimento de pena o “Aberto”, conforme os argumentos dispostos neste recurso de apelação; g) Que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista ser este o direito do acusado; h) Que seja permitido que o Apelante aguarde em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Em sede de contrarrazões, ID 69172218, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento da apelação e, no mérito, para que seja negado provimento, mantendo-se a decisão condenatória em todos os seus termos. Remetidos a esta instância e distribuídos, coube-me a relatoria. Instada a manifestar-se, a ilustre Procuradora de Justiça, Bela. MARIA AUGUSTA ALMEIDA CIDREIRA REIS, lançou Parecer, ID 70310839, opinando conhecimento e pelo PROVIMENTO PARCIAL do Recurso de Apelação, aplicando-se a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. É o relatório.
VOTO Como visto, cuida-se de recurso interposto por DANIEL VENTURA DOS SANTOS contra a sentença prolatada pela Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Seguro, nos autos da presente Ação Penal, julgando procedente a ação, para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 a pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Conheço do recurso, pois cabível, adequado e tempestivo. Em sede de preliminar, a Defesa suscitou que seja declarada a nulidade da busca pessoal do Réu, por ofensa aos artigos 240, § 2° e 244, ambos do Código Penal. Em que pese o pedido de reconhecimento da nulidade das provas colhidas, o pleito não merece prosperar. O art. 240, § 2º do Código de Processo Penal dispõe que será realizada “busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. A busca pessoal é legítima e independe de mandado no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. Registra-se, pois, que a fundada suspeita autoriza a busca pessoal independente de mandado judicial, sendo que esta deve se apoiar em fatos concretos que justifiquem a ação dos policiais. No caso em tela, a suspeita dos agentes públicos que efetuaram a operação foi fundada nas circunstâncias em que o apelante foi abordado. No decorrer de suas oitivas em juízo, os policiais, que efetuaram o flagrante, afirmaram que realizavam patrulhamento de rotina na Avenida dos Navegantes, nas proximidades do Centro de Cultura, no bairro Pacatá, no município de Porto Seguro/BA, quando avistaram Daniel Ventura dos Santos trafegando com uma motocicleta Honda XRE, placa NFZ 0A66, veículo que era utilizado para prática de crime na região a qual estava localizada, segundo informações do serviço de inteligência. Em verdade, o apelante foi abordado porque estava na posse de um veículo utilizado para a pratica de crimes e durante a revista foi encontrado em poder do apelante certa quantidade de crack, maconha e cocaína. Nesta senda, insta colacionar julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema em análise: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM BUSCA PESSOAL (EM VIA PÚBLICA), VEICULAR E NO INGRESSO DOMICILIAR (SEM ORDEM JUDICIAL). IMPROCEDÊNCIA. CONTEXTO FÁTICO APTO A INDICAR FUNDADA SUSPEITA SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A BUSCA PESSOAL. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA, APTA A FUNDAR A CONVICÇÃO DOS POLICIAIS DE QUE O AGRAVANTE TRAFICAVA ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. A moldura fática delineada nas instâncias ordinária é de que a busca pessoal efetivada não decorreu exclusivamente de um mero nervosismo do corréu no momento da abordagem, como alegado na impetração, mas de todo um contexto que fundou a convicção dos policiais no sentido de fundada suspeita da prática de crime de tráfico de drogas, com especial destaque ao fato de que, com o corréu, ao ser interpelado ainda em via pública, foi apreendido com um tijolo de maconha supostamente adquirido do agravante. 2. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.081/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, cuja urgência em sua cessação demande ação imediata, definindo condições e procedimentos para o ingresso domiciliar sem autorização judicial, o que foi observado no caso em análise. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, PROCESSO; AgRg no HC 688825 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0269046-0, RELATOR: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148), ÓRGÃO JULGADOR: SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO:17/05/2022, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 20/05/2022). (grifamos). Nesse contexto, a busca pessoal foi legítima e justificada pelas expostas peculiaridades do caso concreto, haja vista que os indícios e as circunstâncias do caso se encontram em consonância ao juízo de probabilidade, analisados de modo objetivo, considerando que o réu trafegava em uma motocicleta a qual se tinha informações de que era utilizada para praticar delitos na região, de modo que não há ilegalidade a ser constatada. Por tais fundamentos, não merece prosperar a tese defensiva de ilicitude da prova. Preliminar rejeitada. No mérito, a tese de ausência de provas para decreto de condenação decai frente ao conjunto probatório acostado ao feito, que demonstra materialidade e autoria delitivas, esta recaindo sobre a pessoa do apelante. Extrai-se da peça acusatória que, no dia 08 de janeiro de 2024, o acusado foi preso em flagrante pela Polícia Militar por trazer consigo 01 (uma) pedra da droga crack, 16 (dezesseis) pinos contendo cocaína e 01 (uma) porção de maconha prensada, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, fato ocorrido na Avenida dos Navegantes, no bairro Pacatá, na cidade de Porto Seguro/BA. A materialidade delitiva restou demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante ID. 69172071 (fl.7-9), Auto de exibição e apreensão (fl. 23), Laudo de Exame Pericial de constatação da droga ID. 69172102 / 69172103, Laudo Definitivo de Exame Pericial do entorpecente ID. 69172175/ 69172185, que atestam o resultado positivo para Δ-9 Tetrahidrocanabinol (cannabis sativa), e benzoilmetilecgonina (cocaína). A autoria também é incontestável, haja vista que o Apelante infringiu o disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, que estabelece como crime importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. De igual modo, o policial militar Murilo Ribas, declarou: Registra-se que os depoimentos de policiais devem ser considerados aptos para embasar o decreto condenatório quando, além de coerentes, não apresentam nenhum indício que possa afastar a credibilidade de seus testemunhos, notadamente se confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório. Em outras palavras, as declarações dos policiais só perdem "a sua credibilidade se vier comprovado nos autos que têm algum interesse no deslinde da causa" (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.390.841 - MG), o que não se verifica na hipótese em questão. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito – apreensão de 32,20 gramas de cocaína (e-STJ fl. 217) –, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas. 2. Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 2.408.638/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2023). Destarte, os depoimentos dos Policiais, assim como as condições em que se desenvolveu a ação, perfazem um conjunto amplo e harmonioso do delito de tráfico de drogas, notadamente pelo fato de que foi localizada na posse do Réu uma significativa quantidade de drogas - 01 (uma) pedra da droga crack, 16 (dezesseis) pinos contendo cocaína e 01 (uma) porção de maconha prensada. Nota-se que a versão dada pelo Réu contraria todo conjunto probatório produzido nos autos, em especial os depoimentos dados em juízo pelos militares que o capturaram. Em que pese a negativa de autoria sustentada pela Defesa, os policiais militares são enfáticos e uníssonos em corroborar os fatos narrados na inicial acusatória, não deixando margem para dúvidas. Os agentes públicos referiram que saíram em diligência, informados pelo pessoal da inteligência que havia um veículo, motocicleta Honda XRE, placa NFZ 0A66, utilizado para prática de crime na região e, ao localizar a motocicleta, lograram em abordar o condutor, quando encontraram a droga descrita no auto de apreensão. Não há nenhum indício nos autos de que os policiais militares teriam interesse no deslinde do feito ou que possuam alguma desavença com o réu que os levassem a agir no sentido de prejudicá-lo. Para que se possa afastar a presunção de idoneidade da palavra dos policiais militares é imprescindível que se demonstre consideráveis divergências em seus depoimentos, ou mesmo evidente desavença entre eles e o acusado, o que não se verifica no presente caso. Não há como conceber que o Estado execute o serviço de persecução por meio de seus servidores e, diante destes, retire a credibilidade de suas palavras. O depoimento em juízo dos policiais que realizaram o flagrante possui absoluta validade como instrumento de prova, desde que submetido ao crivo da ampla defesa e do contraditório, o que se verifica no presente. Importante salientar que para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 não é necessário que se presencie atos de mercância, por se tratar de crime permanente, de modo que a simples conduta de trazer consigo ou transportar as drogas destinadas à comercialização é suficiente para configurar o tipo penal. A situação em que o réu foi encontrado indica a prática das condutas dispostas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo sido flagrado na posse de grande quantidade e variedade de drogas, o que indica a comercialização. Assim, tenho que o contexto probatório dos autos é suficiente para alicerçar a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não havendo o que se falar em insuficiência de provas ou desclassificação para o delito do art. 28, da Lei 11.343/06, como alega a Defesa. Por fim, a Defesa requer o redimensionamento da pena e que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), ao argumento de o magistrado o faz de forma genérica sem apontar os fatos concretos para o afastamento da causa de diminuição, em total desacordo com o que preceitua o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ao fixar a pena do réu, o Juízo a quo procedeu conforme o seguinte: [...] DOSIMETRIA DA PENA Atendendo-se ao comando contido no art. 68 do Código Penal e art. 42 e 43, ambos da Lei 11.343/06, passo à fixação da pena a ser imposta ao réu. 1ª fase - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (59/CP): CULPABILIDADE – O réu, na oportunidade, tinha capacidade para querer, compreender e entender as circunstâncias do fato e a sua ilicitude. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram. Ademais, agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar. ANTECEDENTES CRIMINAIS – O sentenciado não ostenta maus antecedentes. CONDUTA SOCIAL – Poucos elementos se coletaram nos autos a respeito da conduta social do agente. PERSONALIDADE DO AGENTE – O acusado responde a outras quatro ações penais, demonstrando assim sua habitualidade delitiva. MOTIVOS DO CRIME – O tráfico de drogas traz para os agentes a possibilidade de lucro fácil. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – As circunstâncias são reprováveis. CONSEQUÊNCIAS EXTRA – PENAIS DO CRIME – As vítimas – Estado e a sociedade – em nada contribuíram para a atuação do acusado, uma vez que se busca, constantemente, reprimir o tráfico de drogas. QUANTIDADE DA DROGA – 01 pedra de crack, 16 pinos de cocaína e 01 porção de maconha. Pela análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base para o acusado em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa fixada em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, porque a situação financeira do réu não autoriza a atribuição de um valor maior (60/CP). 2ª fase - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (61,65/CP): Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes. 3ª fase – CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E CAUSAS DE AUMENTO DA PENA: Com relação ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, entendo que não deve prosperar. Vale ressaltar que tal minorante visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, assim concebido ao agente que, "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Dessa forma, além da reprovabilidade da conduta cometida pelo acusado, é essencial reconhecer que o mesmo responde a outras ações penais, demonstra-se a dedicação do acusado à atividades criminosas face a habitualidade delitiva. 4ª fase – PENA DEFINITIVA: Aplico, pois, concreta e definitivamente, para Daniel Ventura dos Santos a pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo, em face da situação econômica do réu ser desconhecida, neste instante (art. 60, Código Penal). DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (art. 33, § 2º, CP) e as condições pessoais do condenado (art. 33, § 3º, CP). Neste caso, impõe-se para a pena de reclusão o regime inicialmente semiaberto. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não preencher os requisitos expressos no art. 44 do Código Penal. DETRAÇÃO PENAL Verificando que o disposto no Art. 387, § 2º do Código de Processo Penal tem por finalidade uma possível progressão de regime a ser determinada pelo Juiz de conhecimento no momento da prolação da sentença, com base no instituto da detração penal e observando que o tempo de prisão provisória (08/01/2024 - 06/06/2024 - 16% art. 112, I, da LEP) do réu NÃO PERMITE o benefício da progressão, determino como regime inicial de cumprimento da pena o SEMIABERTO. [...] Como visto, a instância originária, em argumentação confusa, fixou a pena-base acima do mínimo legal em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa fixada em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo por considerar desfavoráveis, a meu entender, a personalidade do agente, as circunstâncias do crime e a quantidade de drogas, circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A meu ver merece reparo as penas-base. Personalidade: "Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências - Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito." (TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 366). Sobre a personalidade, ensina José Antônio Paganella Boschi (Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2000, páginas 211 e 212): “Definir a personalidade não é algo tão simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito tormentosa a questão, seja porque ele não domina questões de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivíduo, atributos próprios da personalidade. Por isso, constata-se, na experiência cotidiana, que a valoração da personalidade do acusado, nas sentenças criminais, é quase sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a informações genéricas do tipo ‘personalidade ajustada’, ‘desajustada’, ‘agressiva’, ‘impulsiva’, ‘boa’ ou ‘má’, que, do ponto de cista técnico, nada dizem. (…) Quer dizer, dessa definição não nos parece exato o juiz criminal pessoa deva partir da ideia de um paradigma de normalidade ou anormalidade do criminoso, tanto assim que, dentre os vários parâmetros da normalidade, os psicanalistas, de um modo geral, vêm demonstrando crescente interesse pelo parâmetro da capacidade de adaptação da pessoa ao seu ambiente social.” Destarte, o argumento utilizado na sentença – “O acusado responde a outras quatro ações penais, demonstrando assim sua habitualidade delitiva.” É inegável que os fundamentos adotados pelo magistrado sentenciante para desvalorar a personalidade do agente, data máxima vênia, não encontram guarida nas reiteradas decisões dos diversos Tribunais de Justiça, bem como na jurisprudência das Cortes Superiores. Isso porque, “de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inquéritos policiais ou ações penais em curso não se prestam a exasperar a basilar, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade (Súmula 444, do STJ).” (STJ; AgRg-AREsp 2.026.353; Proc. 2021/0382597-5; PE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022). Assim, sendo a personalidade o conjunto de características que levam o indivíduo a ter um padrão de comportamento, a despeito da prescindibilidade de comprovação do desvirtuamento mediante laudo técnico, deve estar embasada em algum dado concreto, o que não se verificou na hipótese em apreço, razão pela qual a desvaloração de tal circunstância judicial merece ser afastada. Destarte, inexistindo nos autos qualquer elemento que se preste para aferir com propriedade a questão da personalidade do ora paciente, incabível sua valoração negativa. Circunstâncias do Crime: Consoante Paganella Boschi, “como espécies de circunstâncias judiciais, as circunstâncias do crime têm natureza objetiva, porque dizem respeito aos aspectos laterais, periféricos, que circundam o fato propriamente dito e fornecem a este um colorido especial, baseado nos quais o juiz, na primeira fase do método trifásico, poderá graduar mais ou menos intensamente a reprovação pela conduta típica. "Assim - nos dizeres de Leonardo Massud (Da Pena e sua Fixação. São Paulo: DPJ Editora, 2009, p. 170-171) - são consideradas circunstâncias do crime as condições de tempo, lugar, modo de execução, as características físicas e psicológicas da vítima (excluídas, evidentemente, como já foi dito, aquelas já estabelecidas pelo legislador) e do autor, a eventual relação de um com o outro, o comportamento do autor durante a atividade criminosa. As circunstâncias podem, nesse sentido, revelar maior ou menor covardia, audácia, preparação para o delito tratando-se de uma ação mambembe e desastrada, de uma organização indigna de maior nota ou, ainda uma atuação meticulosamente organizada potencialidade lesiva". As circunstâncias do crime também sequer foram fundamentadas – “As circunstâncias são reprováveis”. No que tange às circunstâncias do crime, tenho que essas não se mostram acentuadas na situação em análise. Quantidade da Droga - Com efeito, nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, reitero que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas – 5g (cinco gramas) de maconha; 10g (dez gramas) de cocaína e 38g trinta e oito gramas) de Crack – não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE. ACRÉSCIMO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. A existência de ações penais em andamento e de condenações sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da causa especial de redução de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. A pequena quantidade de drogas apreendidas, na espécie, não justifica a exasperação da pena-base. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 702.714/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022). Outrossim, afasto as circunstâncias valoradas negativamente e fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas. No tocante ao pedido de que seja computada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços) A respeito, pertinente mencionar que mencionado instituto jurídico de diminuição das penas cominadas para o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes traduz-se em proveitosa significativa mudança na sua execução; indicado àqueles agentes não envolvidos com o submundo da traficância e criminalidade (ocasionalmente, neófitos no tráfico), que preenchem requisitos legais. Assim dispõe o citado dispositivo: "§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa" Os elementos que constituem o arcabouço probatório, contudo, são suficientes para apontar, de modo concreto, que o acusado estava envolto à atividade criminosa, inclusive com sentença penal com trânsito em julgado - Processo de Execução: 2000031-81.2022.8.05.0201. Atente-se que se trata de "dedicação" à atividade criminosa e não a taxação do acusado como "criminoso". Na esteira do que aqui se consignou, confiram-se os recentes julgados do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br): AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a quantidade e a variedade de drogas, indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 3. Conforme já assentou esta CORTE, "é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido" (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). 4. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 225175 AgR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2023, Dje-061, publicação 21- 03-2023) Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 5 Tribunal de Justiça de Minas Gerais 11.343/06. Não aplicação. Circunstâncias do caso concreto. Quantidade de drogas e petrechos apreendidos. Habitualidade delitiva. Revolvimento de provas. Impossibilidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (HC 223479 AgR, Relator: Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 01/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-045, publicação 10-03-2023). Superadas as questões quanto a dosimetria da pena, examino o pedido de aguardar ao julgamento do recurso em liberdade. Inicialmente, digo que preenchidos os requisitos autorizadores para a manutenção do decreto da prisão preventiva, reforçados pela superveniência da sentença condenatória, não há que se falar em ilegalidade da medida, notadamente quando as circunstâncias em que se deram os fatos caracterizam o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, recomendando a manutenção da segregação cautelar para a garantia da ordem pública. Devendo ser ressalvado que os Tribunais Superiores compartilham o entendimento "de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguardem liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos motivos da segregação cautelar" (STF, HC 89.24/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Brito, DJde 28/08.) Portanto, constatada superveniência de sentença condenatória que categoricamente reconheceu circunstâncias judiciais desfavoráveis, impondo ao réu o regime fechado para cumprimento de pena, não se vislumbra constrangimento ilegal na negativa de recorrer em liberdade. Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e rati-retifico a sentença que condenou DANIEL VENTURA DOS SANTOS, pela prática do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, nas penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. É o voto. Sala das Sessões, data registrada no sistema. Mario Alberto Simões Hirs Relator