PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Tribunal Pleno
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8022828-72.2019.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Tribunal Pleno |
| IMPETRANTE: AMANDA LISBOA MORENO PIRES |
| Advogado(s): VICTOR CARDOSO FREIRE |
| IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
A impetração visa ao combate de ato coator omissivo consubstanciado na ausência da convocação e nomeação de candidato aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 01/2014 – TJ/BA para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, em razão de preterição.
Inicialmente, vinga a preliminar de ilegitimidade passiva aventada pela Corregedora de Justiça.
O mandamus visa à nomeação da impetrante no cargo público para o qual fora classificada, no certame regido pelo Edital n° 01/2014. Ocorre que se trata de ato de competência exclusiva do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos termos do art. 84, XIX do Regimento Interno da Corte e do parágrafo único do art. 209 da Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia, valendo a transcrição:
“Art. 84 - Compete ao Presidente do Tribunal:
XIX - expedir os atos de nomeação, remoção, promoção, permuta, disponibilidade e aposentadoria dos Magistrados e Servidores do Poder Judiciário;”
“Art. 209 - O provimento dos cargos dos Ofícios e das Serventias da Justiça dependerá de prévia aprovação em concurso de provas e títulos.
Parágrafo único - A nomeação dos aprovados far-se-á por ato do Presidente do Tribunal de Justiça, obedecida a ordem rigorosa da classificação do concurso”.
Ensina Hely Lopes Meirelles, na sua obra “Mandado de Segurança e outras ações”, que “o mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade que detém o poder decisório sobre a quaestio levantada no mandamus” (13ª ed., RT, pág. 34), complementando Alexandre de Moraes que “sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução do ato impugnado, responde pelas suas consequências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade” (In: Direito Constitucional, Editora Atlas, 6ª ed., p. 155).
Nesses termos, acolho a preliminar para afastar a Corregedora de Justiça do polo passivo da demanda.
A preliminar de decadência aventada pelo Estado da Bahia não encontra amparo.
O mandamus visa à nomeação da impetrante no cargo público para o qual fora classificada, no certame regido pelo Edital n° 01/2014.
Vale observar que é a partir do término de validade do concurso que nasce, para o candidato reputado preterido em concurso público, o direito de postular em juízo a sua pretendida convocação/nomeação. Afinal, antes disso, prevalece a conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. 1. […] 3. O ajuizamento de ação após o término do prazo de validade de concurso público não caracteriza caducidade, decadência ou falta de interesse processual, quando a parte tenta demonstrar a existência de ilegalidade em seu curso. 4. Hipótese em que foi manejada ação ordinária que alega preterição em concurso público dentro do prazo previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1279735/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE. INTERESSE PREVALENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. I - Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual o término do prazo de validade do concurso não implica, por si só, em perda do objeto, carência de ação ou inexistência de pressuposto processual. II - […] VI - Embargos de declaração da União rejeitados. Embargos de declaração de Maísa Cruz Martins acolhidos. (STJ, EDcl no REsp 653.445/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 12/03/2015)”
O ente estatal, num tópico da sua defesa, afirma que “o prazo de validade do certame em comento findou no dia 16.6.2019, considerando que o resultado final foi divulgado em 16.6.2015”, enquanto em outro sustenta que o resultado do certame foi homologado em 21/07/2015” (id. 5940143). Ou seja, apesar de aventar a tese de decadência, o interveniente sequer sabe acertado o termo a quo para contagem do prazo decadencial.
Sucede que o concurso público em questão efetivamente foi homologado em 21/07/2015, contando com prazo de validade de dois anos e prorrogação por igual período, de modo que a parte interessada podia impetrar o writ até 21/11/2019. Manejando a impetração em 24/10/2019, a impetrante respeitou o prazo decadencial.
Igualmente rechaçada a alegação preliminar de ausência de prova pré-constituída e de necessidade de instrução probatória, porquanto se confunde com o mérito, devendo ser com ele analisado.
Em essência, a impetrante defende que “ocorreram desclassificações, nomeações tornadas sem efeito, exonerações e aposentadorias, gerando assim novas vagas para recomposição, bem como inúmeras novas contratações por vínculo precário, ocorridas durante a vigência do prazo do concurso”, preterindo-a.
Verificar-se-á detidamente cada uma das situações alegadas.
De logo, porém, é preciso tomar nota do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
De acordo com o referido julgamento, acerca da controvérsia em torno do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público, fixou-se as seguintes teses:
“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Pois bem. Trata o presente caso exatamente da terceira hipótese de exceção à regra da discricionariedade da Administração Pública, referida pelo Supremo Tribunal Federal: existência de novas vagas aliada à preterição dos candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada.
A impetrante aponta como situação para a conversão da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação a vacância resultante das aposentadorias e exonerações, ao longo do período que se sucedeu à homologação do resultado do certame.
É certo que, embasado no entendimento do STF no RE 837.311, o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
Na situação do Tribunal de Justiça da Bahia, porém, que conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias, é irrazoável se afirmar que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações não indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
É nesse lastro que entendo ser o caso de, neste ponto, fazer-se o distinguishing em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que, na oportunidade da fixação das teses no bojo do RE nº RE 837.311, cuidou de caso específico, referente a concurso de Defensor Público no Estado de Piauí, determinando-se a nomeação dos classificados fora das vagas previstas em edital, antes da convocação dos aprovados em concurso posteriormente lançado.
Sobre a operação de distinguishing, o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves explica:
“Tendo o Novo Código de Processo Civil adotado a teoria dos precedentes judiciais obrigatórios, era esperado que também consagrasse os fenômenos da distinção (distinguishing) e a da superação (overruling). O art. 927, em seus §§ 2º a 4º, do Novo CPC, entretanto, só trata da superação do precedente, não havendo qualquer previsão legal a respeito da distinção.
Trata-se de hipótese de não aplicação do precedente no caso concreto sem, entretanto, sua revogação. Dessa forma, é excluída a aplicação do precedente judicial apenas para o caso concreto em razão de determinadas particularidades fáticas e/ou jurídicas, mantendo-se o precedente válido e com eficácia vinculante para outros processos.
[…]” (In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1502).
O jurista Fredie Didier Júnior, por oportuno, ensina que o método distinguishing deve ser utilizado:
“quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aquele que serviram de base à ratio decidenti (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente”.
Pois bem.
Embora se preserve a conclusão do precedente da Suprema Corte, no sentido de que, “a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas”, entendo que a abertura de vaga, no âmbito deste Tribunal de Justiça, decorrente de concessão de aposentadorias, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento por candidato aprovado em cadastro reserva, mesmo porque é para este exato fim que a Administração Pública estipula a formação de tal acervo de classificados.
Em termos mais simples, se o Tribunal de Justiça já possui um determinado cargo provido (e devidamente considerado na sua dotação orçamentária anual) – não se tratando, portanto, da criação de um novo cargo, que demandaria a elevação da despesa –, e vive as mazelas da carência de servidores, é inafastável que a vacância decorrente de aposentadoria/exoneração do servidor leva à necessidade de seu imediato provimento.
De acordo com o STJ, o Administrador deve apresentar os motivos que excepcionam a não contratação dos aprovados em concurso público, ainda que em cadastro reserva, diante do surgimento de vagas no período de validade do certame. Segundo a Corte Superior, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. A exceção será justa apenas se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê o art. 22, parágrafo único, IV, da LC nº 101/2000. (STJ, ROMS 201200829442, Mauro Campbell Carques, Segunda Turma)
Observe-se que, diante do norte conferido pelo STF, no paradigma do Tema 784, mostra-se ainda mais substancial o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos no âmbito dos concursos públicos, com esteio na teoria dos motivos determinantes, sob pena de o Administrador se servir, furtivamente, da conclusão, simples e pura, de que se encontra na esfera da conveniência e oportunidade a nomeação de servidores em cadastro reserva.
É verdade que, a princípio, a Administração Pública não estará vinculada ao provimento de vagas surgidas no curso da validade do concurso público. Todavia, exige-se dela – SEMPRE – o registro dos motivos pelos quais deixará de convocar candidatos classificados, diante da abertura de novas vagas.
É o que se extrai da ementa do supracitado RE nº 837.311, julgado em repercussão geral:
“O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
[...]
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
Constata-se que o último concurso realizado pelo TJBA para as Serventias, antes do ora debatido nos autos (de 2015), deu-se em 2005. Nesse interregno, de dez anos, vários servidores se aposentaram, aumentando sobremaneira a desertificação funcional da Justiça Baiana, que já se apresenta em situação caótica, conforme números divulgados na Justiça em Números do CNJ, dificultando a prestação jurisdicional e, consequentemente, prejudicando o serviço público.
No caso ora examinado, a autoridade impetrada não apresentou qualquer motivação realmente relevante, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações (id. 5712964).
E, quanto à alegação de que “inexiste o surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadoria de Servidores, haja vista a submissão dos gastos com pessoal ao limite prudencial, eis que a despesa com folha de inativos permanece no cômputo para fins de apuração de limites no Relatório de Gestão Fiscal do TJBA”, não deve prevalecer, sob pena de jamais se admitir a reposição de vaga, a partir de tal raciocínio. Não há de se confundir a existência da vaga com a questão orçamentária. Existindo a aposentadoria do servidor, a ocorrência da vacância é inafastável.
Importante observar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento paradigma, acima citado, não trata faticamente acerca de vacância sobrevinda de atos de aposentadorias e exonerações de servidores públicos, mas se atém a caso de preterição decorrente do provimento de novas vagas com candidatos aprovados em novo certame, enquanto vigente o anterior.
Em contrapartida, a jurisprudência pátria, encabeçada pelo Superior Tribunal de Justiça, entende ser hipótese de preterição o não preenchimento das vagas resultantes de aposentadoria por candidatos classificados em certame público.
Vale conferir:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes. 5. Ordem denegada. (STJ, MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL DE CHANCELARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. CANDIDATOS APROVADOS PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESSALVADAS AS VIAS ORDINÁRIAS. 1. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, omitir-se de praticar atos de nomeação dos aprovados dentro do limite das vagas ofertadas, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Contudo, em relação aos candidatos classificados nas vagas remanescentes, o Poder Público pode se utilizar do juízo de conveniência e oportunidade. 2. In casu, para reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, que: o(s) candidato(s) melhores classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; ou (b) preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados, através da contratação de outra(s) pessoa(s), também precariamente, para esta(s) vaga(s), ainda na vigência do concurso público; ou (c) a abertura de novo certame ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do feito, o que, contudo, não é o caso dos autos. Ocorre que os documentos carreados aos autos não são capazes de comprovar quaisquer destas hipóteses. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 4. Ordem denegada. (STJ, MS 20.351/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 18/10/2017)
No mesmo sentido, julgam os Tribunais de Justiça do país:
MANDADO SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CADASTRO RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS. APOSENTADORIA. PRECEDENTE DO STJ. 1. Consoante a recente jurisprudência do STJ, "seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado em cadastro reserva o direito de ser convocado para provê-las. Ademais, inexiste hipótese de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública. 2. Segurança concedida. (TJ-AM 40037361420168040000 AM 4003736-14.2016.8.04.0000, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 13/06/2017, Câmaras Reunidas)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENGENHEIRO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento (STJ, Min. Mauro Campbell Marques). (TJ-SC - AI: 40081430820168240000 Brusque 4008143-08.2016.8.24.0000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 15/05/2018, Primeira Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL PARA CONTRATAÇÃO DE ENFERMEIRO. ALEGAÇÕES RECURSAIS DA AUTORIDADE COATORA DE FECHAMENTO DA UNIDADE DE SAÚDE, DE EXTINÇÃO DO CARGO VAGO E DE INDISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA PARA CONTRATAÇÃO DE NOVOS SERVIDORES NÃO DEDUZIDAS NA ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NOS PONTOS. CLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS. VACÂNCIA DE CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, ANTE O PEDIDO DE EXONERAÇÃO DE SERVIDORA. ÚNICA ENFERMEIRA DO MUNICÍPIO EM LICENÇA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ELEMENTOS QUE COMPROVAM A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE NOVO SERVIDOR PARA A FUNÇÃO. VAGA QUE NÃO FOI EXTINTA E AINDA NÃO OCUPADA POR OUTRO SERVIDOR. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 784). SENTENÇA MANTIDA. "A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento" (TJ-SC - AC: 03020204020178240004 Araranguá 0302020-40.2017.8.24.0004, Relator: Vera Lúcia Ferreira Copetti, Data de Julgamento: 26/07/2018, Quarta Câmara de Direito Público)
E também esta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECONHECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Hipótese em que o impetrante, classificado em primeiro lugar em concurso para criação de cadastro de reserva para o cargo de Agente Comunitário de Saúde (ACS), alega ter direito liquido e certo à nomeação em virtude de surgimento de vaga decorrente da exoneração de servidor, com declaração da vacância do cargo mediante Decreto n. 15.851/2014 e vagas criadas pela Lei Municipal n. 1.482/2007. 2. In casu, aplica-se o entendimetno do STJ no sentido de que a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei; seja em razão de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. 3. Desse modo, se na vigência do concurso restou demonstrada abertura de vaga pela Administração, a expectativa de direito do impetrante convola-se em direito subjetivo à nomeação para o cargo. 4. Sentença que merece ser reformada. Segurança concedida. 5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0503013-93.2017.8.05.0274, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/02/2018 ) (TJ-BA - APL: 05030139320178050274, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2018)
Mais uma vez, sem embargo do entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende-se que o caso do Tribunal do Estado da Bahia apresenta clara distinção em relação ao precedente do STF sobre o tema. Isso porque não se atende ao interesse da coletividade o provimento dos cargos vagos apenas em futuro distante, quando não é novidade que a situação desta Corte, especialmente no que diz respeito ao Primeiro Grau, encontra-se caótica, sem servidores e com Juízes desequipados da devida força de trabalho, em contraposição ao aumento da quantidade de processos inaugurados e em curso, resultando sempre em relatórios negativos na análise do Conselho Nacional de Justiça.
Para comprovação da alegada preterição a impetrante colacionou publicações de aposentadorias e exonerações (Id. 5032544), relação de funcionários terceirizados contratados durante a vigência do certame (Id. 5032549), Relatório do CNJ –Termo de Compromisso do TJ/BA e CNJ (Id. 5032551) e notícia relativa à cessão de servidores para a Comarca de Vitória da Conquista, datada de 18/08/2015 (id. 5032554)
Demais disso, também colacionou documentos (Id. 5032546) emitidos pelo Tribunal de Justiça por meio da COREC, vinculada à SEGESP – Secretaria de Gestão de Pessoas, oriundo do processo administrativo TJ-ADM-2019/20362 e constante do MS nº 8021612-76.2019.8.05.0000, no qual consta um total de vagas não providas para o cargo de Escrevente de Cartório/Técnico Judiciário de 1.308. Além de um total de Falecimentos: 446 e Exonerações/Demissões: 107.
Assim, a impetrante, classificada na posição 1.239ª, está abarcada no quantitativo de vagas comprovadamente demonstrado.
Por fim, importa ressaltar que a situação orçamentária do TJBA não pode servir como escusa para a não concessão da segurança em favor da impetrante, na medida em que a autoridade impetrada nada pontuou nesse aspecto. Ademais, “o compromisso de boa-fé da Administração Pública impõe o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto ao preenchimento das vagas oferecidas para o certame, não podendo, no caso de vacância das vagas oferecidas desde a abertura do concurso público, ser preterido aquele candidato incluído na lista de aprovado no 'cadastro de reserva'. Caso contrário, seria admitir que a Administração esteja realizando despesa e cobrando por inscrições para fazer um concurso público de mera formação de uma lista de candidatos aprovados somente por tê-la, sem nenhuma utilidade”. (TJ-MG - MS: 10000180090243000 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, DJe: 29/11/2018).
Ainda, concernente ao Relatório de Gestão Fiscal relativo ao primeiro quadrimestre de 2019 deste Tribunal demonstra a atual saúde financeira da Corte, a afastar qualquer impacto orçamentário imediato expressivo a inviabilizar o cumprimento da presente determinação judicial.
Diante de tais considerações, reconhece-se a ilegalidade na omissão da Administração ao não convocar o impetrante, aprovado em cadastro reserva, apesar da comprovação inequívoca do surgimento de novas vagas no curso da validade do certame.
Não há falar, todavia, como pretende a impetrante, ser indenizada pela indevida restrição ao seu direito de ingressar, tempestivamente, por conta da preterição operada pela autoridade coatora, no cargo de serventuários no âmbito do TJBA. Isso porque a conclusão acerca da omissão da autoridade impetrada quanto à convocação da impetrante para nomeação e posse não acarreta como direito líquido e certo o direito à indenização, o qual, para reconhecimento, requer instrução, procedimento que é incompatível com o mandamus.
Por fim, tratando-se as matérias arguidas no presente agravo interno das mesmas abordadas na demanda principal, alcançado o mérito deste, resta prejudicado o exame daquele, pertinente apenas à decisão que apenas analisou a antecipação de tutela.
A propósito:
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. (Classe: Agravo Regimental,Número do Processo: 0015792-23.2016.8.05.0000/50001, Relator (a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 25/04/2019)
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APRECIAÇÃO PREJUDICADA DIANTE DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO MANDAMUS - RECURSO PREJUDICADO. (Classe: Agravo Regimental,Número do Processo: 0018932-36.2014.8.05.0000/50000, Relator (a): Gesivaldo Nascimento Britto, Tribunal Pleno, Publicado em: 18/09/2018 )
É por tais razões que voto no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE a segurança, para determinar que a autoridade impetrada proceda à imediata nomeação e posse da impetrante para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente - do Tribunal de Justiça da Bahia, acaso atendidos os requisitos legais e editalícios, julgando prejudicado o agravo interno interposto.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei do 12.016/2009.
Sala de Sessões, de de 2021.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora