PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL AO SERVIDOR ESTADUAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA QUESTÃO À LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 

I – Considerando a ausência de deferimento de benefício de gratuidade de justiça, não merece ser conhecida a impugnação à gratuidade de justiça suscitada pelo Estado da Bahia.

II – Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, uma vez que é a autoridade superior responsável pela Secretaria que detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21.451/2022). 

III - A vexata quaestio reside no pedido de afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de vantagens temporárias, não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, indicando, especificamente, as seguintes parcelas: o limite de imunidade tributária; 13º salário; auxílio-alimentação; 1/3 de férias; aquelas previstas no artigo 4º da lei nº 8.112/90, adicional noturno e horas extras. 

IV - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria.

V - Da análise do julgado supramencionado, verifica-se que a temática foi analisada sob o alicerce do caráter contributivo e do princípio da solidariedade do sistema de Previdência, firmando a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sem que se confira ao segurando benefício “efetivo ou potencial”.

VI -  Ao se considerar que as verbas passíveis de incorporação constituem benefício em potencial ao segurado, não se vislumbra supedâneo para afastar a incidência da contribuição previdenciária nas parcelas que, embora exijam o preenchimento dos requisitos para a incorporação, ainda não foram incorporadas ao patrimônio jurídico do impetrante. Parcelas passíveis de ocasionar proveito futuro ao segurado, ainda que submetidas à observância de certos pressupostos.

VII – Considerando os referidos pressupostos e as especificidades de cada Regime Próprio dos Entes Federados, não se vislumbra alicerce jurídico para reconhecimento, de plano e de forma automática, do afastamento da base de cálculo das contribuições previdenciárias do impetrante, servidor estadual ativo, das verbas mencionadas na legislação federal (lei nº 8.112/90), a qual é aplicável, de forma automática, apenas aos servidores federais, notadamente ao considerar que a pretensão do impetrante foi formulada de forma genérica, sem efetivar qualquer parametrização com a legislação estadual.

VIII – A própria legislação específica exclui da base de cálculo da contribuição os valores de “auxílio-moradia; auxílio-transporte; auxílio-alimentação; adicional de férias; abono de permanência”, a respaldar, portanto, a pretensão do impetrante em relação às verbas mencionadas. Artigos 70 e 71 da lei estadual nº 11.357/09.

IX – Diante da previsão legal da possibilidade de incorporação de gratificações, nos termos e condições da lei, incabível a determinação, de forma genérica, da exclusão das parcelas da base de cálculo da contribuição do servidor impetrante, quando inexistentes elementos nos autos que sejam hábeis a demonstrar os marcos temporais da percepção das parcelas remuneratórias mencionadas, ou seja, diante da ausência de comprovação da impossibilidade de incorporação pelo ora impetrante.

X - Recente precedente do Superior Tribunal de Justiça que pontua o entendimento que a referida não se amolda ao tema 163 do STF, ratificando a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes STJ e STF.

XI -  In casu, deve ser reconhecido o direito ao afastamento da base de cálculo da contribuição previdenciária das verbas não incorporáveis, temporárias e indenizatórias, nos termos do tema 163 do Supremo Tribunal Federal e da legislação estadual aplicável, especialmente o auxílio-alimentação; terço de férias, adicional noturno e horas extras.

XII – Limitação de efeitos financeiros pretéritos a partir da data de impetração do mandado de segurança. Súmulas 269 e 271 do STF.

XIII – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o auxílio-alimentação; terço de férias, adicional noturno e horas extras.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014398-29.2022.8.05.0000, em que figuram como impetrante NILTON TORMES E ARAUJO e como impetrados SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO CONHECER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGTIMIDADE PASSIVA e, no mérito, CONCEDER, EM PARTE, A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em Parte por unanimidade

Salvador, 23 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Vistos, etc.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por NILTON TORMES E ARAÚJO contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e ao SUPERINTENDENTE DA SUPREV, autoridades vinculadas ao ESTADO DA BAHIA, consistente na cobrança de contribuição previdenciária sobre as vantagens temporárias. 

Em suas razões, afirma que é servidor público Estadual ainda em atividade funcional, contribuindo, mensalmente, para o regime previdenciário, conforme se infere da análise dos documentos acostados a esta peça de ingresso.

Pontua que, como se testifica pela análise dos contracheques, os Impetrados procedem aos cálculos, para fim de imposição do desconto previdenciário, sobre a integralidade das parcelas percebidas pela parte acionante independentemente de suas respectivas naturezas, quais sejam, se definitivas ou transitórias, incorrendo, portanto, em grave violação a direito líquido e certo do servidor público, na medida em que, não há que se admitir tenham os cálculos por base, para fins de apuração do desconto previdenciário, as verbas que não serão incorporadas aos seus futuros proventos de aposentado. 

Argumenta que em relação especificadamente ao Impetrante, pode-se discriminar as seguintes parcelas: O limite de imunidade tributária; parcela 13º salário; auxílio-alimentação; 1/3 de férias; todas aquelas previstas no artigo 4º da lei nº 8.112/90, adicional noturno, horas extras. 

Aponta que a discussão no Supremo Tribunal Federal norteou-se no sentido de esclarecer se deve ou não incidir a contribuição previdenciária, sobre as parcelas que não serão revertidas em benefício do trabalhador ou, que ainda estejam em caráter provisório na composição dos seus vencimentos de servidor ativo, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 111, estabelece que apenas os ganhos do empregado que serão incorporados aos seus futuros proventos podem e devem se prestar de base de cálculo para fins de incidência previdenciária.

Alega que, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, auxílio alimentação, auxílio saúde e abono permanência, além de outras verbas de cunho não remuneratório ou transitório, como a periculosidade e insalubridade, o abono permanência e tantas outras, ante o seu caráter transitório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria.

Salienta que adicionais e outras vantagens que possam vir a ser, futuramente, incorporadas aos proventos do servidor, como horas extras, magistério policial militar, gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET, se constituem como mera expectativa de direito, porque só serão incorporadas aos proventos do servidor, desde que recebidas por cinco anos ininterruptos ou 10 (dez) anos intercalados e, ainda, durante os doze últimos meses de serviço ativo, defendendo que, enquanto não preenchidas as condições legais para incorporação, devem ser compreendidas como verbas transitórias.

Pugna, ao fim, pela concessão da segurança, “para declarar o direito líquido e certo do Impetrante de que os descontos previdenciários só incidam em relação às parcelas, verbas, adicionais, gratificações e /ou outros que venham a ser incorporados em seus futuros proventos de aposentadoria, como acima discriminado, declarando-se a nulidade da incidência em relação às parcelas indicadas no item 12 desta peça, sendo declarada também inconstitucionais as cobranças indevidas à título de contribuição previdenciária sobre a totalidade dos vencimentos do Impetrante, para que seja considerada como base de cálculo, após a exclusão das verbas transitórias, os vencimentos.”

No ID. 27892220, manifestação da parte autora, colacionando documentos.

No ID. 32928417, manifestação do ESTADO DA BAHIA, em que ventila impugnação à gratuidade de justiça, e preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia.

Argumenta que, por envolver situação de servidor público federal, o entendimento sedimentado pelo STF no julgamento do referido RE 593.068, que adotou, como premissa, a não incidência da contribuição previdenciária sobre vantagens que não podem ser incorporadas, encerra, isto sim, norte para interpretação da legislação estadual quanto aos critérios objetivos de incorporação de gratificações e adicionais não permanentes, não podendo, porém, ser instrumento de aplicação direta e indiscriminada sobre qualquer parcela porventura percebida pelo servidor estadual, sem cotejo com a legislação estadual em vigor.

Aduz que o exame da legislação estadual revela que, com relação a várias espécies de gratificações, o Estado da Bahia previu disciplina diversa da legislação federal no que diz respeito aos critérios e possibilidade de incorporação, inclusive fazendo distinção entre os servidores que tem assegurada a garantia da paridade e os que não possuem direito a tal benefício legal.

Sustenta que deve se buscar na legislação estadual o que é incorporável ou não para fins de inclusão ou não na base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor, inclusive em respeito ao princípio da contributividade, da forma como consta do conteúdo conclusivo da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 593.068.

Requer a denegação da segurança.

Instada, a parte autora apresentou manifestação no ID. 36560739.

Parecer da Douta Procuradoria no ID. 41408899, pela concessão parcial da segurança.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Seção Cível de Direito Público nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Salvador, 4 de abril de 2024.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

De início, no tocante à impugnação ao benefício da gratuidade judiciária, verifica-se que a manifestação estatal, neste ponto, não merece ser conhecida, uma vez que inexistente pedido ou deferimento da gratuidade de justiça no caso em apreço. 

Ainda em sede de prefacial, infere-se que não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia, senão vejamos. 

O Mandado de Segurança possui alicerce constitucional, com previsão específica no artigo 5º, LXIX, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. 

Nesta senda, o legislador infraconstitucional editou a lei 12.016 de 2009, que disciplina o procedimento e os requisitos para a propositura do citado remédio constitucional. 

A Lei 12.016/2009 estabelece, no §3º do artigo 6º, que “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. 

Autoridade coatora é, portanto, aquela responsável pela omissão, realização ou determinação do ato impugnado.

In casu, cabe citar que Secretário da Administração do Estado da Bahia é a autoridade superior responsável pela Secretaria da Administração, a qual detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21.451/2022), in verbis: 

“Art. 2º - Compete à SAEB: 

I - planejar, coordenar, executar e controlar as atividades de administração geral, promovendo a articulação das unidades do Sistema Estadual de Administração, visando compatibilizar o desenvolvimento das respectivas atividades com os objetivos estabelecidos; 

II - estabelecer diretrizes e propor normas de administração geral, coordenando a execução de atividades dos órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual, em matéria de recursos humanos, material, patrimônio e encargos auxiliares;

III - coordenar, promover, acompanhar e avaliar as atividades de modernização administrativa e inovação tecnológica para a gestão pública que aprimorem a qualidade dos serviços públicos prestados;

IV - formular a política de processamento de dados e definir as diretrizes de Tecnologias da Informação e Comunicação - TIC;

V - coordenar, supervisionar, controlar e executar as atividades relativas à administração patrimonial do Estado;

VI - planejar, coordenar, promover, supervisionar e avaliar as atividades relativas à gestão de edificações públicas;

VII - executar a ampliação, reforma, manutenção, conservação, urbanização e paisagismo dos prédios públicos, respeitadas as competências correlatas das Coordenações Executivas de Infraestrutura da Rede Física;

VIII - formular e executar a política de recursos humanos;

IX - estabelecer diretrizes e normas destinadas à administração de recursos humanos;

X - promover e coordenar a política de formação e aperfeiçoamento do servidor público estadual;

XI - formular e executar a política de previdência e assistência aos servidores públicos estaduais e de proteção social dos policiais militares e dos bombeiros militares;

XII - estabelecer diretrizes, coordenar, executar e controlar as ações desenvolvidas pelo Estado relativas à previdência e assistência dos servidores públicos, dependentes e pensionistas e ao Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia - SPSM;

XIII - planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia - FPSM;

XIV - elaborar a proposta orçamentária e a programação anual e plurianual do FUNPREV, do BAPREV e do FPSM;

XV - gerir os recursos do FUNPREV, do BAPREV e do FPSM;

XVI - estabelecer diretrizes, coordenar e executar as ações relativas à prestação de serviços públicos, visando a modernização do atendimento ao cidadão;

XVII - fiscalizar e controlar a atuação funcional e a conduta dos servidores do Poder Executivo Estadual;

XVIII - gerir o compartilhamento e a contratação dos serviços necessários ao funcionamento das atividades básicas de caráter geral dos órgãos da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo Estadual, situadas no Centro Administrativo da Bahia - CAB, admitida a participação de outros órgãos e entidades instalados no CAB, conforme definido em decreto específico;

XIX - exercer outras atividades correlatas.”

Destarte, resta evidenciada a legitimidade passiva da referida autoridade no que tange à cobrança excessiva de contribuição previdenciária.

Na mesma direção, o entendimento dessa Egrégia Corte:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PRELIMINARES DE IMPUGNÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA, ILEGITIMIDADE PASSIVA, INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADAS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACOLHIDA. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. Na atual sistemática do processo civil, deve ser rejeitada a impugnação à gratuidade de justiça, quando destituída de elementos capazes de retirar o valor probatório conferido à declaração de hipossuficiência firmada por pessoa natural.

2. O Secretário de Administração do Estado da Bahia é parte legítima para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança destinado à implantação de adicional de periculosidade, seja porque se trata de autoridade responsável pelo controle e pagamento dos servidores militares e civis do Estado da Bahia, seja porque lhe incumbe a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito estadual. Precedentes desta Corte.

3. Deve ser afastada a alegação de inépcia da inicial, por falta de causa de pedir, quando se extrai da peça preambular os fatos e os fundamentos jurídicos correlatos.

4. A ausência de laudo pericial produzido por Junta Médica Oficial do Estado atestando as condições insalubres ou periculosas e a respectiva porcentagem a ser concedida ao servidor, na forma do art. 7º, do Decreto Estadual n. 16.529/2016, significa a ausência de prova pré-constituída, a indicar, consequentemente, a necessidade de dilação probatória, que não se admite em sede de Mandado de Segurança. Precedentes desta Corte e do STJ.

5. Rejeitadas as preliminares de impugnação à gratuidade da justiça, ilegitimidade passiva e de inépcia da inicial e acolhida a preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito.” (TJ-BA - MS: 80105544220208050000, Relator: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 09/09/2021)

Por conseguinte, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.

Ultrapassadas as questões preliminares, cumpre prosseguir com a análise do mérito da pretensão.

A vexata quaestio reside no pedido de afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de vantagens temporárias, não incorporáveis  aos proventos de aposentadoria, indicando, especificamente, as seguintes parcelas: o limite de imunidade tributária; 13º salário; auxílio-alimentação; 1/3 de férias; aquelas previstas no artigo 4º da lei nº 8.112/90, adicional noturno e horas extras.

Acerca do tema, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, conforme ementa ora em destaque:

“Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria.

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.

2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.

5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”

6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.” (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

O referido julgado deu origem ao tema de repercussão geral nº 163, delimitado com o seguinte teor:

“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’.”

Da análise do julgado supramencionado, verifica-se que a temática foi analisada sob o alicerce do caráter contributivo e do princípio da solidariedade do sistema de Previdência, firmando a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sem que se confira ao segurando benefício “efetivo ou potencial”.

Destacou-se, nesse permear, o teor do artigo 201, §11, da Constituição, aplicável ao Regime Próprio de Previdência dos servidores em decorrência da remissão expressa que existia na redação anterior do artigo 40, § 3º, e diante da aplicação subsidiária das normas do regime geral de previdência social ao regime próprio, conforme preconiza o 40, § 12, CF/88, ora destacados:

“Art.201. Omissis.

(...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.   

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. 

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. 

(...)

§ 12. Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social. " 

Nessa toada, ao se considerar que as verbas passíveis de incorporação constituem benefício em potencial ao segurado, não se vislumbra supedâneo para afastar a incidência da contribuição previdenciária nas parcelas que, embora exijam o preenchimento dos requisitos para a incorporação, ainda não foram incorporadas ao patrimônio jurídico do impetrante. Representam, portanto, parcelas passíveis de ocasionar proveito futuro ao segurado, ainda que submetidas à observância de certos pressupostos.

Assim, na esteira do precedente da Suprema Corte, restou afirmado apenas o afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de nítido caráter transitório e não incorporáveis.

Na mesma direção, precedente recente da Suprema Corte, reafirmando, inclusive, a inexistência de limitação temporal quanto à data de ingresso do servidor:

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.068 (TEMA N. 163/RG). DISTINÇÃO TEMPORAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. INEXISTÊNCIA.

1.          O acórdão recorrido está em conformidade com a tese firmada no Tema n. 163 da repercussão geral, segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria de servidor público tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

2. Não estabelecido, na tese de julgamento do Tema n. 163/RG, nenhum critério de distinção temporal que excepcione a regra criada, inexiste incompatibilidade em relação aos servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido após a Emenda Constitucional n. 41/2003.

3. Agravo interno desprovido.” (STF - RE: 1312280 RS 5000408-25.2019.4.04.7134, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 16/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/02/2022)

Com efeito, infere-se que existe alicerce jurídico para a pretensão de afastar a incidência de contribuição previdenciária, especialmente no tocante às vantagens temporárias não incorporáveis.

Lado outro, considerando os referidos pressupostos e as especificidades de cada Regime Próprio dos Entes Federados, não se vislumbra alicerce jurídico para reconhecimento, de plano e de forma automática, do afastamento da base de cálculo das contribuições previdenciárias do impetrante, servidor estadual ativo, das verbas mencionadas na legislação federal (artigo 4º da lei nº 8.112/90), a qual é aplicável, de forma automática, apenas aos servidores federais, notadamente ao considerar que a pretensão do impetrante foi formulada de forma genérica, sem efetivar qualquer parametrização com a legislação estadual.

Incumbe, por consectário, o exame da questão sob a luz dos ditames constitucionais e da legislação aplicável aos servidores do Estado da Bahia, inviabilizando o acolhimento da pretensão autoral de transpor as verbas previstas na lei federal.

No tocante às demais verbas, cabe registrar que o próprio Estado da Bahia, em manifestação em caso análogo ao que ora se examina (autos nº 8033648-19.2020.8.05.0000), reconheceu que não merece impugnação à insurgência quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória, não são passíveis de incorporação.

Destarte, impende reconhecer, portanto, a existência de direito líquido requestado nesse ponto, para determinar que não sejam mais incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas atinentes ao adicional noturno, adicional de terço de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras.

Na seara estadual, a lei nº 11.357/09, ao disciplinar o Regime Próprio dos Servidores Civis disciplina, no artigo 70, a base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos, prevendo ainda, no artigo 71, a exclusão de determinadas parcelas, in verbis:

“Art. 70 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos:

I -         o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, para os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da data de aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado da Bahia e não tenham feito opção pela submissão ao novo regime;

II -      o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que tenham ingressado no serviço público a partir da data da aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado da Bahia, independentemente de adesão ao novo regime;

III -     o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que sejam oriundos do serviço público em outro ente da Federação e ali estivessem vinculados ao Regime de Previdência Complementar, na forma do art. 40, §§ 14 a 16, da Constituição Federal, independentemente de adesão a plano de benefícios administrado por entidade fechada de previdência complementar.

Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:

I -        ajuda de custo;

II -      diárias;

III -     indenização de transporte;

IV -     auxílio-moradia;

V -      auxílio-transporte;

VI -     auxílio-alimentação;

VII-  revogado pelo art.27 da Lei 14.265 de 22 de maio de 2020.

VIII - adicional de férias;

IX -     abono de permanência;

X -      salário-família;

XI -     outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.”

A própria legislação específica exclui da base de cálculo da contribuição os valores de “auxílio-alimentação; adicional de férias; abono de permanência”, a respaldar, portanto, a pretensão do impetrante em relação às verbas mencionadas.

Por outro lado, não se vislumbra alicerce para pretensão de que a base de cálculo da contribuição seja apenas os valores que ultrapassem os três salários-mínimos, devendo a observância dos ditames da lei estadual acima destacada.

No tocante à gratificação natalina, cabe destacar recente precedente do Superior Tribunal de Justiça que pontua o entendimento que a referida não se amolda ao tema 163 do STF, ratificando a incidência da contribuição previdenciária, in verbis:

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ACÓRDÃO, EM QUE PROVIDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA, EM ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CORTE AO JULGADO PELO STF NO TEMA 163, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE PREMISSA OU OMISSÃO. FORÇA DOS PRECEDENTES QUALIFICADOS. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. INCIDÊNCIA NO EXAME DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA NA BASE DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO PARA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. Embargos de declaração opostos de acórdão em que providos embargos de declaração "para dar provimento ao recurso especial da entidade de representação, declarando a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificação natalina pelos servidores públicos associados".

 2. No voto condutor do acórdão embargado, o relator remeteu a fundamentação às razões de decidir do acórdão em que negado provimento ao agravo interno da decisão na qual se negou seguimento ao recurso especial: i) "Este Tribunal Superior possuía orientação nos termos do voto embargado, no sentido de que 'deve incidir contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, por possuir esta verba caráter permanente, integrando o conceito de remuneração, o que foi confirmado no julgamento do Recurso Especial n. 1.066.682/SP, efetuado pela Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do CPC" (AgRg no AREsp n. 498.073/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2015)'"; e (ii)" Ressalte-se, ainda, que o referido entendimento não fazia distinção entre a relação de trabalho, se estatutário ou celetista, para considerar integradas na base de incidência da contribuição previdenciária as verbas recebidas a título de gratificação natalina ".

3. Em sequência, o relator consignou que as razões contrariaram a ratio decidendi da tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 163:"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".

4. Não houve, portanto, "erro de premissa". Razoável é concluir que o relator (cujo voto foi acompanhado à unanimidade) interpretou estar a gratificação natalina incluída na reserva de "verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público", incluindo-se entre as que foram expressamente listadas: "terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade" (como, a propósito, constou do acórdão do julgado em que reconhecida a repercussão geral - RE 593.068 RG, relator Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2009, DJe de 21/05/2009).

5. Também não houve "omissão", vez que o ponto foi devidamente enfrentado e decidido.

6. Revela-se, pois, nítido o intento de reforma desses embargos de declaração. Ocorre que, não decorrendo a reforma de necessária (prévia) integração, não há, tecnicamente, passagem para os pretendidos efeitos infringentes.

 7. No entanto, não se pode fechar os olhos para a força que o sistema, como um todo, pretende atribuir aos precedentes qualificados. Mesmo em raciocínio singelo, deve-se viabilizar a oportunidade de aperfeiçoamento da entrega da prestação jurisdicional mediante aplicação desses precedentes.

8. A isso, soma-se a circunstância de que a impetração processa-se há quase 25 anos, a merecer a conjugação, no exame de admissibilidade, dos pressupostos da espécie com o princípio constitucional da razoável duração do processo.

9. Julgados posteriores à fixação da tese do Tema 163 são firmes em que a gratificação natalina não está excluída da verba remuneratória sobre a qual incide a contribuição previdenciária. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.

10. Embargos de declaração providos para negar provimento ao recurso especial.” (STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp: 1346602 RJ 2012/0205187-8, Relator: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 14/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2024)

Com essas premissas, in casu, deve ser reconhecido o direito ao afastamento da base de cálculo da contribuição previdenciária das verbas não incorporáveis, temporárias e indenizatórias, nos termos do tema 163 do Supremo Tribunal Federal e da legislação estadual aplicável, especialmente o auxílio-alimentação; terço de férias, adicional noturno e horas extras.

Impende registrar a impossibilidade de reconhecimento de efeitos patrimoniais pretéritos à data da impetração do Mandado de Segurança, uma vez que o remédio constitucional não é sucedâneo para ação de cobrança na esteira do entendimento jurisprudencial dominante.

Acerca do tema, pertinente o destaque das súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.” (Súmula 269, STF)

“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” (Súmula 271, STF)

Na mesma direção, a jurisprudência dessa Egrégia Corte:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESCREVENTE DE CARTÓRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. READAPTAÇÃO FUNCIONAL DEFINITIVA. DESIGNAÇÃO FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA – GAE. DEVIDAS. EFEITOS FINANCEIROS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

I – Cinge-se a controvérsia ao direito de receber a diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive, a Gratificação de Atividade Externa, esta incidente sobre o vencimento básico do Oficial de Justiça Avaliador, conforme progressão estabelecida no art. 13 da Lei n.º 11.1170/20008, inclusive retroativamente aos últimos cinco anos.

II – Demonstração inequívoca de que se trata de servidora efetiva do Tribunal de Justiça, que, apesar de ocupante do cargo de Escrevente de Cartório, encontra-se em exercício da função de Oficial de Justiça Avaliador, mediante designação, desde o ano de 2000 até os dias de hoje.

III - O desempenho das funções de Oficial de Justiça Avaliador pela servidora enseja a necessidade de contraprestação equivalente, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração.

IV - Conforme remansosa jurisprudência, embora o desvio de função não confira direito ao reenquadramento funcional e nem à equiparação dos vencimentos, prevalece que o servidor faz jus à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio, nos termos da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

V – A readaptação funcional não pode desdobrar-se em uma penalidade ou piora da condição ou da atividade para o servidor enfermo. Assim, Não pode ser fonte de locupletamento indevido da Administração, não se prestando para legitimar o pagamento de remuneração inferior a do cargo efetivamente e de fato exercido pela servidora readaptada, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do ente público tomador do serviço.

VI – Incumbe reconhecer a necessidade de pagamento à servidora da diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive da Gratificação de Atividade Externa, enquanto persistir sua designação para o exercício de cargo de Oficial de Justiça Avaliador, com o desempenho de atividades de natureza externa, com fulcro no artigo 13 da Lei nº 11.170/2008.

VII - Descabido o pedido da impetrante relativo ao pagamento “das diferenças salariais das parcelas vencidas dos últimos 5 (cinco) anos”, porquanto o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, conforme Súmula n.º 269 do STF, nem apto produzir efeitos patrimoniais pretéritos, o que também esbarra na Súmula n.º 271 do STF.

VIII – Concessão parcial da segurança.” (TJ-BA - MS: 80148628720218050000, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 16/09/2021)

Impõe-se, por consectário, o reconhecimento dos efeitos financeiros a partir da data de impetração do mandamus, com a incidência de juros de mora pela remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E nas parcelas vencidas no decurso da tramitação do writ, conforme entendimento consolidado nos temas 810 do STF e 905 do STJ.

Ressalte-se, entretanto, que, a partir de 09/12/2021, devem incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a título de juros e correção monetária, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, in verbis:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”

Por derradeiro, cabe consignar que o entendimento ora defendido se coaduna, in totum, com o posicionamento dessa Egrégia Corte, inclusive em caso análogo ao que ora se aprecia:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. DELEGADO DE POLÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. RE Nº 593.068/SC (TEMA VINCULANTE 163 DO STF) LEI ESTADUAL 11.357/2009. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 70 DA LEI ESTADUAL 11.357/2009. EXCLUSÃO DAS PARCELAS LEGAIS E RELACIONADAS AO TEMA 163 DO STF. PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE PRECATÓRIO/RPV. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora rejeitada. Incumbe ao Secretário de Administração do Estado da Bahia/autoridade coatora a fixação de diretrizes e o estabelecimento de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, como se depreende do Decreto nº 12.431, de 20 de outubro de 2010. 

2. Objetiva o impetrante assegurar a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, com a restituição, em folha, dos valores indevidamente descontados.

3. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal ao exame do RE 593.068/SC, Tema 163 – contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, concluiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.

4.A base de cálculo para fins de contribuição previdenciária é a determinada no artigo 70, da Lei Estadual 11.357/2009, com a exclusão além das verbas determinadas na própria lei, as verbas temporárias/não incorporáveis, nos termos do Tema n. 163 do STF.

5. A restituição de eventuais valores devidos pela Fazenda Pública, o que será apurado em momento próprio, deverá observar o regime de precatório, ressalvada apenas a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor).

6. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de realizar descontos de contribuição previdenciária relativamente às verbas temporárias/não incorporáveis à aposentadoria do impetrante, em observância à lei que rege a matéria e ao precedente obrigatório firmado pelo supremo tribunal federal (TEMA 163 – RE 593.068 de repercussão geral).” (MS nº 8014399-14.2022.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relator: Cassio José Barbosa Miranda, Julgado em 15 de março de 2024)

Sem condenação em honorários advocatícios, em decorrência da vedação contida no artigo 25 da lei 12.016/2009.

Pelo exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGTIMIDADE PASSIVA e, no mérito, CONCEDER, EM PARTE, A SEGURANÇA, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o auxílio-alimentação; terço de férias, adicional noturno e horas extras.

Sala de Sessões,        de                         de 2024.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA