PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8075979-76.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: AMELIA ENMA JAMBEIRO TABOADA VALENTE DE LIMA |
| Advogado(s): ANTONIO LIZARDO COUTINHO, ANTONIO LIZARDO COUTINHO JUNIOR |
| APELADO: BIOASSIST COMERCIAL LTDA |
| Advogado(s): MARIA HELOIZA MESQUITA MENDES, FELIPE SOUTO DE CASTRO LONGO, DAIANE MENDES DOS SANTOS |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Na origem, cuida-se de ação ajuizada por AMELIA ENMA JAMBEIRO TABOADA VALENTE DE LIMA em face de BIOASSIST COMERCIAL LTDA, inicialmente perante a Justiça do Trabalho, objetivando o reconhecimento da rescisão indireta da relação contratual de representação comercial existente entre as partes; o pagamento de indenização correspondente a 1/12 do total de retribuição auferida durante o tempo em que a Autora exerceu a representação comercial no Estado de Alagoas; e o pagamento da diferença das comissões devidas, calculadas sobre o valor bruto da nota fiscal de venda e não sobre o valor líquido recebido.
Na petição inicial, a parte Autora narra, em síntese, que celebrou contrato de representação comercial com a parte Ré em 1990, para distribuição de produtos médico hospitalares na área de Cardiologia Intervencionista no Estado da Bahia. Aduz que, em 1992, o contrato foi ampliado para representação comercial nos Estados de Sergipe e Alagoas, passando a haver exclusividade. Afirma que o atraso nos pagamentos por parte dos clientes e a falta de possibilidade de custeio das despesas operacionais exigidas pelo contrato fez com que a representante rescindisse o contrato em 2009 para o Estado de Sergipe e em 2010 para o Estado da Bahia. Assim, a representação comercial continuou apenas no Estado de Alagoas.
Alega que, em 2012 e em 2013, houve vendas diretas para o seu único cliente, a Santa Casa de Misericórdia de Maceió, sem o seu conhecimento e sem que tivesse recebido as comissões devidas pelas referidas vendas.
Além disso, argui que todas as suas comissões eram pagas sobre o valor líquido da nota fiscal e não sobre o valor bruto, como determina a lei.
Discorre que, em novembro/2015, a falta de produtos para entrega ao cliente, a redução da tabela de preço (convênio e SUS), com descontos de até 50% (cinquenta por cento) para a Santa Casa de Misericórdia de Maceió, e a ameaça constante de entrada de outro fornecedor fizeram com que a Autora rescindisse o contrato de representação comercial também para o Estado de Alagoas, pois o que auferia não era suficiente para custear as despesas operacionais (táxi, hospedagem, alimentação, passagens etc.) que, por previsão contratual, ficavam a seu encargo. Sustenta que essa situação se amolda ao motivo justo previsto na alínea “c” do art. 36 da Lei nº 4.886/1965, razão pela qual faz jus à indenização devida.
Em sua defesa, a parte Ré suscitou a incompetência da Justiça do Trabalho; a ilegitimidade ativa da parte Autora; a ocorrência de prescrição bienal, tendo em vista que a ação só teria sido ajuizada mais de dois anos após o término da relação contratual; e a ocorrência de prescrição quinquenal de todos os eventuais créditos com origem em eventos ocorridos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme art. 7º, XXIX da CF/1988 e art. 11 da CLT.
No mérito, alega que não houve rescisão contratual indireta e, por essa razão, não é devido o pagamento da indenização prevista no art. 27, alínea “j” da Lei n.º 4.886/1965. Aduz que foi a parte Autora quem optou por encerrar a relação, por estar passando por problemas de saúde. Argui que, “em decorrência da mudança da diretoria do cliente atendido pela autora (Santa Casa de Misericórdia), as vendas foram paulatinamente diminuindo até a efetiva mudança de fornecedor, ou seja, definitivamente, o réu perdeu o cliente” e “esse foi o principal motivo da rescisão contratual da autora, repise-se, por sua total iniciativa”.
Argui que nunca houve vendas diretas e que não são devidos valores referentes às comissões, pois estas foram corretamente calculadas sobre o valor líquido das notas fiscais, como avençado entre as partes.
Réplica nos Ids. 72581970 e 72581971, fls. 01/04.
Na decisão de Id. 72581972, fl. 18, confirmada pelo acórdão de Id. 72581975, fls. 07/12, a Justiça do Trabalho reconheceu a sua incompetência para processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos para a Justiça Comum Estadual.
O feito foi distribuído para a 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que determinou a intimação das partes para informar as provas que desejavam produzir.
Na petição de Id. 72581980, a parte Ré reiterou a alegação de ilegitimidade ativa da parte Autora; suscitou a inépcia da petição inicial por inexistência de pedido determinado; e requereu o depoimento pessoal da parte Autora, bem como a oitiva de testemunhas.
Na decisão de Id. 72582002, o juízo de origem rejeitou a arguição de inépcia da inicial.
Houve a colheita de prova oral, conforme atas de Ids. 72582171 e 72582181.
Após a apresentação de alegações finais pelas partes, a ação foi julgada totalmente improcedente, nos seguintes termos:
“Em face das razões expostas, julgo improcedente o pedido. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários de advogado das rés, no percentual de 10% calculado sobre o valor da causa
Intimem-se.”
Em seu apelo, a parte Autora intenta a reforma da sentença, para que a ação seja julgada totalmente procedente.
Nas contrarrazões à Apelação, a parte Ré suscita a ilegitimidade ativa da parte Autora, a inépcia da petição inicial e a prescrição das verbas relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. No mérito, argui que não houve rescisão contratual; que foi a Apelante quem optou por renunciar aos outros estados e aos outros clientes, ficando com apenas um cliente em Maceió; que “o único cliente da Apelante deixou de comprar, porque o médico que indiretamente controlava as compras foi acometido por um câncer”; e que as comissões foram corretamente pagas sobre o valor líquido da nota fiscal.
DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA APRESENTADA NAS CONTRARRAZÕES
Nas contrarrazões, a parte Apelada suscita a ilegitimidade ativa da parte Autora, ora Apelante. Alega que a relação contratual de representação comercial existente com a parte Ré era da pessoa jurídica AMELIA ENMA JAMBEIRO TABOADA, CNPJ n.º 41.999.764/0001-10, e não da pessoa física AMELIA ENMA JAMBEIRO TABOADA VALENTE DE LIMA, CPF n.º 308.771.995-15, que figura no polo ativo da ação.
Sobre o efeito devolutivo dos recursos, destacam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022):
“É manifestação do princípio dispositivo, impedindo que o tribunal conheça de matéria que não foi objeto de pedido do recorrente (CPC 141 e 1013). O recurso interposto devolve ao tribunal ad quem a matéria efetivamente impugnada. O tribunal só pode julgar o que estiver contido nas razões de recurso, nos limites do pedido de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum)”.
A análise de tal matéria, alegada em contrarrazões, não está abarcada pelo efeito devolutivo recursal.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma de decisão, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum” (STJ - EDcl no REsp: 1584898 PE 2016/0051407-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2016).
No caso, a alegação referente à ilegitimidade ativa foi devidamente analisada e afastada pelo magistrado de primeiro grau na decisão de Id. 72582002 e na sentença de Id. 72582189, de modo que a insurgência em relação a tal matéria deveria ter sido formulada por meio do recurso adequado, ante a interposição de apelação pela parte Ré. Não tendo a parte Acionada interposto o recurso adequado para tanto, está caracterizada a preclusão.
Confira-se lição de Cassio Scarpinella Bueno (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil: parte geral do código de processo civio. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020 [livro eletrônico]) sobre o assunto:
A “preclusão consumativa”, por fim, justifica-se como o óbice de praticar um ato processual que foi realizado de maneira defeituosa ou insuficiente. É o caso de o réu apresentar contestação sem impugnar em preliminar, como lhe cabe, o valor da causa (arts. 293 e 337, III). A prática do ato sem aquele questionamento impede que o próprio réu queira questionar posteriormente a correção do valor dado à causa. É como se entendesse que as matérias de defesa que o réu entendia pertinentes para o caso correspondessem às constantes de sua contestação, que se consumou com sua apresentação, vedada a sua complementação.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, mesmo que se trate de questão de ordem pública, não tendo sido interposto o respectivo recurso, a matéria está sujeita à preclusão: “ainda que se trate de questão de ordem pública, a existência de decisão anterior a respeito da legitimidade da parte impede nova apreciação do tema, ante a ocorrência da preclusão consumativa”. (STJ - AgInt no AREsp: 1185653 RJ 2017/0253630-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 10/04/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2018).
Deve-se distinguir duas situações: aquela em que não há decisão sobre a matéria de ordem pública, hipótese em que a parte ainda poderá alegá-la e o juízo pode apreciá-la em grau recursal, inclusive ex officio; e aquela outra em que o órgão jurisdicional decidiu a matéria e não houve insurgência das partes, ensejando a incidência da preclusão consumativa.
Eis julgados reconhecendo a preclusão consumativa em casos semelhantes:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL EM CARTÃO DE CRÉDITO – RMC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DECADÊNCIA ARGUIDA PELO BANCO RÉU EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA NA CONTESTAÇÃO E APRECIADA NA SENTENÇA. DEBATE SOBRE O DESACERTO DA DECISÃO JUDICIAL QUE DEVE SER PLEITEADO POR VIA RECURSAL PRÓPRIA (APELAÇÃO CÍVEL). TESE NÃO CONHECIDA NESTE GRAU RECURSAL. "Não obstante seja cabível suscitar pronunciamento das instâncias ordinárias a respeito da prescrição, por ser matéria de ordem pública, uma vez decidida a matéria no curso da ação, cabe à parte interessada veicular a sua irresignação no momento próprio, sob pena de preclusão." AgInt no REsp 1770709/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 24-6-2019) MÉRITO. ALEGADA AUSÊNCIA DE ADESÃO À CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO VÁLIDO COMO PROVA DO SAQUE REALIZADO. CONSUMIDOR, QUE AO TEMPO DA CONTRATAÇÃO DO RMC, TINHA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO "COMUM", POIS UTILIZAVA QUASE 30% DA MARGEM CONSIGNÁVEL. ARTIGO 3º, § 1º, INCISO I DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS N. 28 DE 2008 E ARTIGO 6º, § 5º, INCISO II DA LEI N. 10.820/2003. OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO PASSÍVEL SOMENTE VIA RMC. ARTIGO 3º, § 1º, INCISO II DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS N. 28 DE 2008. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO. ANUÊNCIA EXPRESSA DO CONSUMIDOR PARA COM O RMC. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. ÔNUS SUCUMBENCIAL INALTERADO. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC. CRITÉRIOS CUMULATIVOS ATENDIDOS (STJ, EDCL NO AGINT NO RESP 1.573.573/RJ). MAJORAÇÃO QUE SE IMPÕE. COBRANÇA DOS ENCARGOS SUSPENSA POR SER A PARTE APELANTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA (ART. 98, § 3º, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5002740-90.2021.8.24.0024, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. Thu Apr 07 00:00:00 GMT-03:00 2022).
(TJ-SC - APL: 50027409020218240024, Relator: Guilherme Nunes Born, Data de Julgamento: 07/04/2022, Primeira Câmara de Direito Comercial)
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. TESE JÁ APRECIADA E REJEITADA. MÁ-FÉ. CONFIGURAÇÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. MULTA. CONDENAÇÃO. ARTS. 80, VII, E 81 DO CPC/2015. 1. O agravo de instrumento não foi conhecido por restar configurada a preclusão consumativa da matéria alegada, porquanto esta já se encontra definitivamente decidida. 2. A tese sustentada já foi suscitada pelos agravantes em diversos outros recursos, tendo sido rechaçada em todos eles. 3. Os agravantes agem de má-fé, ao interpor reiteradamente recursos manifestamente protelatórios, nos termos do art. 80, VII, do CPC, justificando a incidência da multa prevista no art. 81 do CPC. 4. Recurso conhecido e não provido. Multa por litigância de má-fé fixada.
(TJ-DF 07390704520228070000 1669429, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 23/02/2023, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/03/2023)
Assim, a alegação de ilegitimidade ativa não deve ser conhecida.
DA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL NAS CONTRARRAZÕES
Em suas contrarrazões, a Recorrida afirma que a petição inicial é inepta, pois o pedido de pagamento das diferenças das comissões é indeterminado.
Muito embora tenha sido julgada na origem e não tenha sido objeto de recurso pela parte Ré, tal como sucedeu com a alegação de ilegitimidade ativa, essa questão pode e deve ser apreciada pela 2ª Instância por estar abrangida pelo efeito translativo do recurso, afinal diz respeito a um dos requisitos de desenvolvimento válido do processo. Nisso, a questão aqui enfrentada difere da legitimidade das partes, que diz respeito a uma das condições da ação. Em outras palavras: não é possível dar seguimento, de maneira válida, a um determinado processo caso a sua petição inicial tenha deixado de atender aos requisitos mínimos estabelecidos pela legislação. A mesma consequência não decorre da questão referente à legitimidade ad causam.
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação das matérias de ordem pública, ainda que elas não tenham sido debatidas na origem ou que não tenham sido objeto de impugnação recursal.
Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites; efeito translativo dos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):
“O efeito translativo é manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.”
Confira-se julgados em que a questão referente à aptidão da petição inicial foi aferida por força de tal efeito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO QUE DISTRIBUÍ O ÔNUS DA PROVA À RÉ E ATRIBUÍ A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DO PERITO. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO POR FORÇA DO EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. DEDUÇÃO DE PEDIDO INCERTO E INDETERMINADO NA EXORDIAL. AUSÊNCIA DA ESPECIFICAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DAS COBRANÇAS CONTESTADAS, CUJA ORIGEM REMONTA A LONGA RELAÇÃO CONTRATUAL, PERMEADA POR INÚMEROS CONTRATOS E DIVERSAS NEGOCIAÇÕES. PEDIDO CONDENATÓRIO GENÉRICO E ABSTRATO. VIOLAÇÃO AO ART. 286 DO CPC. CIRCUNSTÂNCIA, INCLUSIVE, ALEGADA EM PRELIMINAR DE CONTESTAÇÃO. DEFEITO QUE CONDUZ À EXTINÇÃO DO FEITO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXEGESE DO ART. 267, INC. IV, DO CPC. RECURSO PREJUDICADO. (TJ-SC - AI: 20140165495 Navegantes 2014.016549-5, Relator.: Altamiro de Oliveira, Data de Julgamento: 28/04/2015, Quarta Câmara de Direito Comercial)
APELAÇÃO. PLANO DE SÁUDE. UNIMED. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REAJUSTE DE PLANO COLETIVO POR ADESÃO DELIBERADO EM ASSEMBLEIA GERAL DOS ASSOCIADOS PARA A QUAL O AUTOR ALEGA NÃO TER SIDO CONVOCADO. ABUSIVIDADE DO REAJUSTE, REPUTADO COMO UNILATERALMENTE IMPOSTO E EM PATAMAR EXCESSIVAMENTE ONEROSO. AUSÊNCIA DE PEDIDO CUMULADO PRINCIPAL DE ANULAÇÃO DA ATA DA ASSEMBLEIA. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Demanda fundada em suposta abusividade do reajuste por sinistralidade em plano coletivo por adesão mantido pela associação de servidores e aposentados, da qual o autor faz parte, no patamar de 32,82% (trinta e dois vírgula oitenta e dois por cento), superior ao índice de reajuste anual divulgado pela ANS, de 9,04% (nove vírgula zero quatro por cento). Os fatos deduzidos na peça inicial indicam claramente uma relação de dependência entre o primeiro argumento (ilegalidade da deliberação assemblear por ausência de convocação do demandante para que tomasse parte) e os demais (imposição unilateral de reajuste em patamares abusivos), sendo, portanto, causas de pedir distintas, mas indissociáveis. O reconhecimento desta estrutura da narrativa da petição inicial torna clara a sua inépcia, já que, se a unilateralidade do reajuste e sua abusividade advêm sequencialmente da ilegalidade da ata da assembleia, a revisão do percentual impugnado somente seria possível se fosse pedido sucessivamente a anulação da deliberação assemblear, pretensão que não foi formulada. Efeito translativo do recurso de apelação. Extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, c/c 295, parágrafo único, I, ambos do CPC. PREJUDICADO O APELO DA RÉ. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00375729120148190002 201500187226, Relator.: Des(a). MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 18/02/2016, DECIMA PRIMEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 27ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 23/02/2016)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL - INÉPCIA DA INICIAL - PRETENSÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E RECONHECIMENTO DE FRAUDE PARA NULIDADE DO CONTRATO - PEDIDOS INCOMPATÍVEIS ENTRE SI - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DO PROCESSO. Considera-se inepta a petição inicial quando contiver pedidos incompatíveis entre si. É flagrante a incompatibilidade do pedido para revisão do contrato com reconhecimento e declaração de fraude no negócio estipulado, vez que para revisão importa admissão inequívoca da relação jurídica, enquanto no reconhecimento da fraude a sua nulidade. Reconhecida a inépcia da inicial, deve ser extinto o feito, com resolução de mérito, pelo efeito translativo do recurso, conforme inteligência do inciso IV do § 1º do art. 330, cumulado com o art. 485, I do CPC/15. (TJ-MG - AI: 23144509520238130000, Relator.: Des.(a) Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 17/10/2023, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2023)
Nessa linha, conheço da matéria e passo à sua apreciação.
A inépcia da inicial é definida pelo art. 330, § 1º do CPC/2015, ao dispor:
Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
I - for inepta;
(...)
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
O pedido é o elemento da ação pelo qual o demandante concretiza a sua pretensão e delimita o campo de entrega da jurisdição pelo julgador. Fredie Didier Junior (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Vol. 1. 21. ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 660) o define como “o núcleo da petição inicial; a providência que se pede ao Poder Judiciário; a pretensão material deduzida em juízo (e que, portanto, vira a pretensão processual); a consequência jurídica (eficácia) que se pretende ver realizada pela atividade jurisdicional”.
Cabe ao autor formular todos os pedidos de maneira expressa e determinada, não sendo admitido pedido genérico, salvo se houver expressa autorização legal nesse sentido. Eis a literalidade do § 1º do art. 324 do CPC/2015:
Art. 324. O pedido deve ser determinado.
§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;
II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;
III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
Em sua petição inicial, a parte Autora alega que era representante comercial da parte Ré e que as suas comissões não eram pagas sobre o valor total da nota fiscal de venda das mercadorias, mas sobre o valor líquido dos produtos, o que estaria em desacordo com a determinação legal e com o entendimento do STJ. Por essa razão, requereu o recebimento da diferença não abarcada pela prescrição.
Trata-se de hipótese de pedido cujo valor da condenação depende de ato que deva ser praticado pelo réu, nos termos do inciso III, § 1º do art. 324 do CPC/2015, pois as notas fiscais das mercadorias vendidas são documentos emitidos pela empresa representada para o comprador. Além disso, cuida-se de documentos que ela detém. Nesse sentido, a parte Autora pugnou “que a Reclamada seja compelida a juntar aos autos os relatórios de vendas, e notas fiscais, conforme numeração apresentada pelo Cliente Santa Casa de Maceió: 41226/41205/42653/43188/44098/44543/45385/45615/45660/45679/45764”.
Não há qualquer prejuízo à defesa do demandado, pois a pretensão é expressa. Em caso de procedência do pedido, não sendo possível determinar o valor da condenação nesse momento processual, o valor devido pelas comissões deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, cumprindo à parte Ré acostar os documentos necessários à quantificação.
Pelo exposto, rejeito a alegação de inépcia da petição inicial.
DA PRESCRIÇÃO
Nas contrarrazões, a parte Apelada sustenta a ocorrência de prescrição de qualquer valor devido à Apelante que tenha sido originado em evento ocorrido antes dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, “seja pelo Código Civil, art. 206, §5º seja pela Lei especial, art. 44, Lei 4886/65”.
Embora essa questão tenha sido alegada na contestação, não foi apreciada na origem. Não tendo havido decisão sobre a matéria, que também consiste em questão de ordem pública, cognoscível de ofício e em qualquer grau de jurisdição, ela deve ser conhecida.
Em primeiro lugar, afasta-se a incidência da prescrição bienal prevista pelo art. 7º, XXIX da CF/1988 e pelo art. 11 da CLT, já que o vínculo jurídico havido entre as partes não foi de emprego, o que levou, inclusive, ao reconhecimento da incompetência da Justiça do Trabalho.
A teor do parágrafo único do art. 44 da Lei n.º 4.886/1965, o prazo prescricional para a cobrança de quaisquer verbas relativas à relação de representação comercial é de cinco anos:
Art. 44. (...)
Parágrafo único. Os créditos devidos ao representante comercial reconhecidos em título executivo judicial transitado em julgado após o deferimento do processamento da recuperação judicial, e a sua respectiva execução, inclusive quanto aos honorários advocatícios, não se sujeitarão à recuperação judicial, aos seus efeitos e à competência do juízo da recuperação, ainda que existentes na data do pedido, e prescreverá em 5 (cinco) anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos garantidos por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido (a) que a pretensão do representante comercial de cobrar as diferenças das comissões pagas a menor prescreve mês a mês e está sujeita ao prazo prescricional quinquenal previsto no parágrafo único art. 44 da Lei n.º 4 .886/1965; e (b) que a prescrição da pretensão de cobrança da indenização correspondente a 1/12 do total da remuneração auferida pelo representante comercial também é quinquenal e tem como termo inicial a data da rescisão injustificada do contrato, mas a base de cálculo da indenização por rescisão sem justo motivo deve incluir os valores recebidos durante todo o período de exercício da representação comercial, não ficando limitada ao quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.
Confira-se precedentes nesse sentido:
CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO INJUSTIFICADA PELA REPRESENTADA. PRETENSÃO DE COBRANÇA DAS COMISSÕES PAGAS A MENOR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DAS VERBAS RESCISÓRIAS. INEXISTÊNCIA. JUSTO MOTIVO PARA A RESCISÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTE SOBRE AS VERBAS RESCISÓRIAS. TERMO INICIAL. RESCISÃO DO CONTRATO. COMISSÕES PAGAS A MENOR. SUPRESSIO. BASE DE CÁLCULO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. CADA UMA DAS COMISSÕES CORRIGIDAS MONETARIAMENTE. 1. Ação de cobrança de comissões e de verbas rescisórias cumulada com pedido de indenização por danos morais ajuizada em 08/08/2008, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais interpostos em 03/09/2019 e 22/08/2019 e atribuídos ao gabinete em 18/12/2020.2. O propósito recursal do primeiro recurso especial é definir a) se está prescrita a pretensão de cobrança das comissões pagas a menor e da verba rescisória prevista no art. 27, j, da Lei nº 4 .886/65;b) se está configurada a justa causa para a rescisão do contrato de representação comercial e c) o termo inicial da correção monetária incidente sobre as verbas rescisórias. Já o propósito recursal do segundo recurso especial é dizer sobre a) a validade da redução tácita das comissões e b) a base de cálculo das verbas rescisórias.3. Recurso especial de Copobrás S/A Indústria e Comércio de Embalagens .3.1. A pretensão do representante comercial de cobrar as diferenças das comissões pagas a menor prescreve mês a mês e está sujeita ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 44 da Lei nº 4 .886/65. Precedentes. Assim, está prescrita a pretensão de cobrança das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu a propositura da ação. 3 .2. À pretensão de cobrança da indenização correspondente a 1/12 do total da remuneração auferida pelo representante comercial (art. 27, j, da Lei nº 4.886/1965) também se aplica o prazo prescricional quinquenal e tem como termo inicial a data da rescisão injustificada do contrato. Nada obstante, nos termos da jurisprudência do STJ, a base de cálculo da indenização por rescisão sem justa causa deve incluir os valores recebidos durante todo o período de exercício da representação comercial, não ficando limitada ao quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda. Na hipótese, a pretensão da recorrida (representada) remanesce hígida, porquanto entre a data da rescisão do negócio jurídico e do ajuizamento da ação não transcorreram cinco anos.3.3. O descumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial qualifica-se como justo motivo para a rescisão do contrato pelo representado (art. 35, c, da Lei nº 4.886/65). Desse modo, caso o representante descumpra qualquer atribuição expressamente pactuada, surgirá para o representado a possibilidade de rescindir o contrato por justa causa, circunstância na qual não serão devidos indenização e aviso prévio. O inadimplemento de outras obrigações que não estão previstas no contrato de representação comercial, mas que são implícitas ou decorrem da própria lei, também se caracteriza como justo motivo para a rescisão do contrato pelo representado. No particular, a recusa da representante (recorrida) em assinar os novos termos apresentados pela representada (recorrente), nos quais houve redução dos seus direitos, não configura justa causa, porquanto não há notícias de que, no instrumento original, a recorrida (representada) havia se obrigado a assinar, futuramente, um novo contrato no qual seus direitos seriam restringidos. 3.4. Na hipótese de rescisão injustificada do contrato de representação comercial, o valor da condenação relativo às verbas rescisórias deve ser corrigido monetariamente a partir da notificação do representante acerca da rescisão contratual. Precedentes. 3.5 . A ausência de cotejo analítico e de demonstração da similitude fática entre os acórdãos confrontados impedem a análise do dissídio. 4. Recurso especial de Córrego Representações Ltda. 4 .1. A ausência de decisão acerca de dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.4.2. A boa-fé objetiva induz deveres acessórios de conduta, impondo às partes comportamentos obrigatórios implicitamente contidos em todos os contratos, a serem observados para que se concretizem as justas expectativas oriundas da própria celebração e execução da avença, mantendo-se o equilíbrio da relação. Uma das funções exercidas pela boa-fé objetiva consiste na limitação ao exercício de direitos subjetivos, daí derivando o instituto da supressio, que visa a tutelar a estabilidade do comportamento. Essa figura viabiliza o reconhecimento da perda do direito subjetivo em razão da inatividade do seu titular por um período suficiente para criar na outra parte a sensação plausível de ter havido renúncia àquela prerrogativa.4 .3. Na espécie, ao longo de toda a relação negocial em que se implementaram as reduções das comissões de forma unilateral pela recorrida (representada), em nenhum momento houve insurgência por parte da recorrente (representante), que somente propugnou pelas diferenças das comissões após a rescisão unilateral do contrato pela recorrida. Ou seja, apesar das diminuições das comissões, a recorrente permaneceu no exercício da representação comercial por quase 22 (vinte e dois) anos, despertando na recorrida a justa expectativa de que não haveria exigência posterior. Diante desse panorama, o princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão da recorrente de exigir retroativamente valores a título de diferenças, que sempre foram dispensadas .4.4. A base de cálculo das verbas rescisórias (indenização e aviso prévio) deve ser composta pelo valor atualizado monetariamente de cada uma das comissões recebidas pela recorrente (representante), com base no índice vigente à época do pagamento, que será o BTN, se anterior a março de 1991 (vigência a Lei nº 8.117/91), ou o INPC, se posterior a esse marco temporal . 5. Recurso especial de Copobrás S/A Indústria e Comércio de Embalagens conhecido e parcialmente provido e recurso especial de Córrego Representações Ltda parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (STJ - REsp: 1838752 SC 2019/0277118-8, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/10/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2021)
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. COBRANÇA DE COMISSÕES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. VENCIMENTO MÊS A MÊS. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. "Consoante precedentes desta Corte, a pretensão do representante comercial para cobrar diferenças de comissões não pagas ou pagas a menor prescreve mês a mês, e está sujeita ao prazo quinquenal previsto no § único, do 44, da Lei 4.886/65" (AgInt no REsp 1.716.758/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/06/2021, DJe de 10/06/2021). 2. A suspensão da prescrição em razão da decretação da falência (arts. 47 do Decreto-Lei 7 .661/45 e 6º da Lei 11.101/2005) refere-se aos prazos que correm em favor do falido e em desfavor dos seus credores, correndo normalmente o prazo prescricional contra a massa falida e em favor dos seus devedores. 3. Tendo a ação de cobrança sido ajuizada em 05/10/2004, e aplicando-se a prescrição quinquenal prevista da Lei 4 .886/65, está prescrita a pretensão de receber valores referentes às comissões dos anos de 1995 e 1996.4. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp: 2026943 RS 2013/0362694-0, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 23/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2023)
No caso, apesar de a parte Autora narrar que fazia a representação comercial da parte Ré também nos estados de Sergipe e Bahia até 2009 e 2010, ela pretende o recebimento de verbas decorrentes somente da relação de representação no Estado de Alagoas, que teria se encerrado em 2015. A parte Ré confirmou que o contrato do Estado de Alagoas se encerrou em 2015, tornando o fato incontroverso.
Conforme Id. 72581416, fl. 02, a ação foi ajuizada em 20/10/2017.
Assim, no que pertine à representação realizada em Alagoas, estão prescritas todas as comissões anteriores a 20/10/2012, cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação.
Por outro lado, não ocorreu a prescrição da pretensão de recebimento da indenização pela rescisão indireta da relação contratual referente ao referido Estado da Federação. Diferentemente das verbas relativas às comissões, que se renovam mês a mês a indenização é devida uma única vez e se torna exigível quando da extinção do vínculo.
Uma vez que a ação foi ajuizada cerca de dois anos após o término do contrato, essa verba não foi tragada pelo prazo prescricional de cinco anos. Além disso, embora as comissões anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação estejam prescritas, a base de cálculo da indenização deve incluir os valores recebidos durante todo o período de exercício da representação comercial referente ao Estado de Alagoas.
DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Nos termos do art. 1° da Lei n.º 4.886/1965, “exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”. A remuneração pelos serviços prestados pelo representante comercial autônomo se dá por meio de comissões.
Havendo exclusividade de zona ou zonas no contrato de representação comercial, o representante faz jus à comissão pelos negócios ali realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros, conforme previsão do art. 31 da Lei n.º 4.886/1965. Essa exclusividade não se presume e deve ser expressa, conforme previsão do parágrafo único do mesmo artigo.
A respeito do valor das comissões, o § 4º do art. 32 da Lei n.º 4.886/1965 preconiza que elas devem ser calculadas pelo valor total das mercadorias. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “o valor das mercadorias a que faz referência o art. 32, § 4º, da Lei 4.886/65 - e que serve como base de cálculo para o cálculo da comissão devida ao representante comercial - corresponde ao valor dos produtos no momento em que realizada a venda, considerando-se o preço lançado na nota fiscal, nele incluídos o valor dos tributos e qualquer outros que tenham constado da nota fiscal, como, eventualmente, o frete” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1755097 PR 2018/0183079-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/12/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2019).
Em relação à rescisão do contrato de representação comercial, ela pode se dar por iniciativa de qualquer das partes, com a presença, ou não, de motivo justo.
No caso de rescisão imotivada por qualquer das partes, deve haver aviso prévio, com antecedência mínima de trinta dias, ou o pagamento de 1/3 (um terço) das comissões auferidas pelo representante nos três meses anteriores, salvo outra garantia prevista no contrato. Confira-se o dispositivo legal:
Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.
Qualquer das partes também pode rescindir o contrato com base em justo motivo. As hipóteses que autorizam a extinção do negócio de representação comercial por justa causa estão enumeradas nos arts. 35 e 36 da Lei n.º 4.886/1965:
Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:
a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;
b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;
c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;
d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;
e) fôrça maior.
Art. 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante:
a) redução de esfera de atividade do representante em desacôrdo com as cláusulas do contrato;
b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;
c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;
e) fôrça maior.
Havendo rescisão do contrato de representação comercial pelo representado, sem um dos motivos justos descritos no art. 35 da Lei n.º 4.886/1965, o representante fará jus a uma indenização em valor não inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação (comissões), a teor do art. 27, alínea “j” da Lei n.º 4.886/1965. Literalmente:
Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
(...)
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
Os Tribunais têm entendido que a referida indenização também é devida nos casos em que a rescisão se dá por iniciativa do representante, com base em um dos motivos justos previstos no art. 36 da Lei de regência:
APELAÇÃO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ACOLHIDA. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DO REPRESENTANTE E POR JUSTA CAUSA. NÃO PAGAMENTO DAS COMISSÕES NA ÉPOCA PRÓPRIA. HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 36, D, DA LEI 4.886/65. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 27, J, DA LEI 4.886/65 DEVIDA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DAS COMISSÕES PENDENTES DE PAGAMENTO CORRESPONDENTES ÀS VENDAS FATURADAS ATÉ O ROMPIMENTO DO CONTRATO, TUDO A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. Deve ser revogado o benefício da AJG concedido à autora, pois não verificada a incapacidade financeira. 2. Considerando que a rescisão do contrato se deu por iniciativa do representante comercial e com justo motivo, cabível o pagamento da indenização prevista no artigo 27, j, da lei nº 4.886/65. Também nenhum reparo merece a sentença com relação ao recebimento das comissões pendentes de pagamento correspondentes às vendas faturadas até o rompimento do contrato (08/09/2016), tudo a ser apurado em liquidação de sentença. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - AC: 50000379120168210010 CAXIAS DO SUL, Relator: Leoberto Narciso Brancher, Data de Julgamento: 30/07/2020, Décima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2020)
REPRESENTANTE COMERCIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 27, J, DA LEI 4.886/65. Da interpretação sistemática e teleológica da lei que regula a representação comercial, infere-se que o representante comercial tem direito à indenização de 1/12 do total da retribuição por ele auferida durante o tempo do exercício da representação somente se restar provada a rescisão do contrato por ato unilateral do representado, sem justa causa, ou se ficar demonstrada a existência de motivos justos para a rescisão indireta do contrato por iniciativa do representante. (TRT-3 - RO: 00107062820165030081 MG 0010706-28.2016.5.03.0081, Relator: Antonio Carlos R.Filho, Data de Julgamento: 31/08/2016, Quinta Turma, Data de Publicação: 01/09/2016. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 267. Boletim: Não.)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DENÚNCIA DO CONTRATO PELO REPRESENTANTE. JUSTO MOTIVO. INDENIZAÇÕES DEVIDAS. 1. Demonstrado nos autos o descumprimento da obrigação contratual pela ré/representada ao reduzir a zona de atividade exclusiva expressamente prevista, justifica-se a rescisão unilateral do contrato de representação comercial a teor do artigo 36, alíneas ?a? e ?b? da Lei 4.886/65. 2. Configurado o justo motivo para a rescisão unilateral do contrato de representação comercial pela representante, lhe são devidas, além das comissões pendentes, a indenização prevista no art. 27, ?j? da Lei nº. 4.886/65 e o aviso prévio estabelecido no artigo 34 da mesma norma. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO 5312947-84.2016.8.09.0051, Relator: DESEMBARGADOR ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/02/2022)
Havendo denúncia do contrato pelo representado, por justa causa, ou pelo representante, sem motivo justo, não será devida a indenização do art. 27, alínea “j” da Lei n.º 4.886/1965.
Veja-se os seguintes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - RESCISÃO - MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 27, j, E 34, DA LEI nº 4.886/65 - INAPLICABILIDADE - PAGAMENTO DE COMISSÕES - AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DOS TÍTULOS - IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO - SENTENÇA MANTIDA - A atividade dos representantes comerciais autônomos é regulamentada pela Lei nº 4.886/1965, com alterações posteriores através das Leis nº 8.420/92 e 1.2240/10 que, em seu art. 1º, define a representação comercial - Tratando-se de contrato celebrado por tempo indeterminado e havendo a extinção sem justo motivo por iniciativa do representado é que a lei assegura ao representante indenização específica, que não pode ser inferior a 1/12 do total das comissões recebidas durante todo o tempo de exercício da representação - O art. 34, da referida Lei, assegura ao representante no caso de denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou o pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante - Trata-se de indenizações cumulativas, não excluindo o pagamento do aviso prévio o dever do representado pagar a indenização prevista no art. 27, j, da Lei nº 4.886/65 - Uma vez que o caso em análise não configura justo motivo para denuncia do contrato de representação comercial por parte do representante, ou ainda, não havendo a extinção sem justo motivo por iniciativa do representado, não há como se aplicar as indenizações previstas nos artigos 27, j, e 34 da Lei nº 4.886/65 - Denota-se irretocável a sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da ré nos pagamentos das comissões, bem como de fornecimento de relatórios de faturamento, uma vez que ainda não foi efetuada a liquidação dos títulos, nos exatos termos da dicção do artigo 32, da Lei nº 4.886/1965 e do contrato pactuado. (TJ-MG - Apelação Cível: 50790083120208130024, Relator: Des.(a) Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 18/05/2022, Câmaras Especializadas Cíveis / 21ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 19/05/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. I. MOSTRA-SE EXTEMPORÂNEA A JUNTADA DOS DOCUMENTOS TRAZIDOS PELA PARTE AGRAVANTE, POIS NÃO SE TRATA DE DOCUMENTOS NOVOS E TAMPOUCO RESTOU COMPROVADO QUALQUER OBSTÁCULO NA OBTENÇÃO DESTES, QUANDO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, OU SEJA, QUANDO HÁ O EFETIVO CONTRADITÓRIO E QUANDO AINDA NÃO HÁ DECISÃO DE MÉRITO SOBRE O OBJETO DA DEMANDA. II. A INDENIZAÇÃO É DEVIDA SOMENTE QUANDO O CONTRATO FOR ROMPIDO SEM JUSTO MOTIVO POR INICIATIVA DA REPRESENTADA, OU COM JUSTO MOTIVO PELO REPRESENTANTE. NO CASO CONCRETO, A RESCISÃO SE DEU POR INICIATIVA DO REPRESENTANTE E O SUPOSTO MOTIVO ALEGADO NÃO CONSTITUI JUSTO MOTIVO EXPRESSO NO ART. 36 DA LEI DA LEI 4886/65 A AMPARAR A PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO. III. DESTE MODO NÃO VINGA A PRETENSÃO AUTORAL DE INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO, PELA SIMPLES RAZÃO DE QUE A RESCISÃO SE DEU POR VONTADE DO REPRESENTANTE, E, NESTE CASO, NÃO ENCONTRA AMPARO NO ART. 27, J DA LEI 4886/65, TAMPOUCO EM NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESTABELECIDAS NO CONTRATO ENTABULADO. IV. SENTENÇA MANTIDA. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL MAJORADA, POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (TJ-RS - AC: 50000598620168211001 PORTO ALEGRE, Relator: Ergio Roque Menine, Data de Julgamento: 10/11/2022, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 10/11/2022)
No caso em apreço, a parte Autora sustenta que houve a rescisão indireta do seu contrato de representação comercial referente ao Estado de Alagoas, narrando que havia pagamentos a menor de comissões, atrasos constantes dos pagamentos, vendas diretas sem o devido pagamento das comissões, redução da tabela de preços, falta de produtos e a ameaça constante de entrada de outro fornecedor, tornando a relação insustentável financeiramente.
Em sua defesa, a parte Ré sustenta que o contrato se encerrou porque o único cliente do Estado de Alagoas, a Santa Casa de Maceió, deixou de comprar os produtos, por motivo de doença do seu dirigente. Alega que a parte Autora foi desidiosa ao manter apenas um cliente no estado, ao invés de procurar novos.
Analisando os autos, verifica-se que é incontroversa a representação comercial da parte Ré pela parte Autora no Estado de Alagoas durante o período descrito na petição inicial. A exclusividade da representação comercial está provada pelo Anexo I do instrumento contratual de Id. 72581416, que prevê que “a CONTRATANTE não poderá vender Produtos no Território senão através da CONTRATADA”. O pagamento das comissões sobre “o recebimento líquido (faturamento bruto menos descontos comerciais e financeiros)” foi confessado na contestação e está previsto expressamente nos documentos de Ids. 72581416 e 72581417, o que está em desacordo com a previsão do § 4º do art. 32 da Lei n.º 4.886/1965, que afirma que as comissões devem ser calculadas pelo valor total das mercadorias. Como visto anteriormente, o STJ entende que “o valor das mercadorias a que faz referência o art. 32, § 4º, da Lei 4.886/65 - e que serve como base de cálculo para o cálculo da comissão devida ao representante comercial - corresponde ao valor dos produtos no momento em que realizada a venda, considerando-se o preço lançado na nota fiscal, nele incluídos o valor dos tributos e qualquer outros que tenham constado da nota fiscal, como, eventualmente, o frete” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1755097 PR 2018/0183079-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/12/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2019).
Por outro lado, a parte Autora alegou terem ocorrido vendas diretas. No entanto, não as comprovou.
Também não foi comprovada a alegação da parte Autora de que houvera a redução da tabela de preço, “com descontos de até 50% (cinquenta por cento) para a Santa Casa de Misericórdia de Maceió”. Tampouco se verificou a fixação abusiva de preços em relação à zona da representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular, nos termos da alínea “c” do art. 36 da Lei n.º 4.886/1965.
Contudo, a troca de e-mails de Id. 72581971 comprova que eram constantes os atrasos nos pagamentos, causando dificuldades financeiras para a parte Autora.
De outro lado, é incontroverso que as comissões não eram pagas sobre o valor total da nota fiscal. Essa situação se enquadra na hipótese da alínea “d” do art. 36 da Lei n.º 4.886/1965 (não pagamento da retribuição na época devida) para o fim de ensejar motivo justo para rescisão do contrato por parte da representante. Esse é o entendimento dos Tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO EMPRESARIAL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C RESCISÃO DE CONTRATO POR JUSTO MOTIVO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IRRESIGNAÇÃO DO DEMANDANTE. PARTE RÉ QUE NÃO LOGROU COMPROVAR OS PAGAMENTOS DAS COMISSÕES DEVIDAS AO DEMANDANTE NO ANO DE 2019. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA DEMANDADA NO PERÍODO QUE CORROBORA AS ALEGAÇÕES AUTORAIS. INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO POR JUSTO MOTIVO DO REPRESENTANTE QUE MERECE ACOLHIDA, DIANTE DO ATRASO NO PAGAMENTO DAS RETRIBUIÇÕES. ART. 36, D DA LEI 4.885/65, ALTERADA PELA LEI 8.420/92. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA PARA JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00234295120208190014 202200168507, Relator: Des(a). LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHAES, Data de Julgamento: 18/10/2022, DECIMA OITAVA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 15ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 21/10/2022)
EMENTA: APEALAÇÃO CIVEL - REPRESENTAÇAO COMERCIAL - RECISÃO CONTRATUAL - COMISSOES ADIMPLIDAS EM ATRASO - JUSTO MOTIVO EVIDENCIADO Nos contratos de representação comercial o representante opera como intermediador das vendas efetuadas pelo representado, recebendo remuneração na forma de comissões, portanto, sujeito às regras da Lei 4.886/65. O atraso no pagamento das retribuições devidas foi comprovado e, inclusive, confessado pela parte apelante. Ademais, ocorreu por mais de uma vez. As particularidades do caso denotaram a existência do justo motivo justo para a rescisão do negócio jurídico. (TJ-MG - AC: 00181477920118130704 Unaí, Relator: Des.(a) Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 28/02/2019, 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/03/2019)
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL CUMULADA COM PLEITO CONDENATÓRIO. ATRASO NO PAGAMENTO DE COMISSÕES. O atraso no pagamento de comissões impõe o acolhimento do pedido de rescisão contratual. Ante a ausência de comprovação de pagamento, o pedido condenatório, relativo a comissões não quitadas, é procedente. R. sentença mantida. Recurso de apelação não provido. (TJ-SP - AC: 10010525720158260529 SP 1001052-57.2015.8.26.0529, Relator: Roberto Mac Cracken, Data de Julgamento: 08/02/2018, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/02/2018)
Assim, está caracterizada a rescisão indireta por motivo justo, impondo-se o pagamento da indenização de 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que a parte Autora exerceu a representação no Estado de Alagoas, nos termos do art. 27, alínea “j” da Lei n.º 4.886/1965.
Pontue-se que, embora a parte Autora tenha indicado a ocorrência da hipótese da alínea “c” do art. 36 da Lei n.º 4.886/1965, “o juiz não está adstrito a nomes jurídicos nem a artigos de lei indicados pelas partes, devendo atribuir aos fatos apresentados o enquadramento jurídico adequado. Aplicação do brocardo da mihi factum, dabo tibi ius.” (STJ - REsp: 1537996 DF 2015/0046034-2, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/06/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2016)
Dessa forma, as alegações da parte Ré no sentido de que o contrato teria se encerrado somente porque a Santa Casa de Maceió deixou de comprar os produtos, por motivo de doença do seu dirigente, e não porque houve redução da tabela de preços ou venda direta, não é capaz de desconstituir a circunstância de que as comissões eram pagas em valor menor do que o devido e com constantes atrasos, sendo estes os fatos jurídicos constitutivos do direito autoral e caracterizadores da rescisão indireta no presente caso.
Ademais, o encerramento das vendas à Santa Casa de Maceió não seria capaz de inviabilizar a continuidade do negócio no estado, já que, como alegado pela própria parte Ré, o território possuía vários outros hospitais, para quem a parte Autora poderia realizar as vendas.
DAS COMISSÕES
Como dito anteriormente, é incontroverso que as comissões não eram pagas sobre o valor total da nota fiscal de venda das mercadorias, mas sobre o valor líquido dos produtos, o que está em desacordo com a determinação legal e com o entendimento do STJ, fazendo surgir para a parte Autora o direito ao recebimento da diferença não abarcada pela prescrição.
Pontue-se que a necessidade de apuração do valor da condenação, mediante a verificação do valor bruto das notas fiscais das mercadorias, não impede o reconhecimento do direito da parte Autora, já que o fato constitutivo do seu direito (pagamento de valor a menor) não foi reconhecido com base nesses documentos e, sim, na própria confissão da parte Ré em sua contestação (Id. 72581968, fls. 14/25) e na previsão expressa dos contratos de Ids. 72581416 e 72581417.
Ademais, ressalte-se que, diferentemente do que alega a parte Ré em suas contrarrazões, as duas notas fiscais de Id. 72581417, fls. 07/08, não se referem a venda de mercadorias, mas ao pagamento de comissão à parte Autora pela empresa representada.
Além disso, não é a parte Autora quem deve apresentar as notas fiscais das mercadorias vendidas para apuração da base de cálculo das comissões, pois não é ela quem as detém. Esses documentos são emitidos pela empresa representada, razão pela qual a determinação do valor da condenação (diferença entre a comissão que deveria ter sido paga e a efetivamente recebida) depende de ato que deve ser praticado pelo réu. Tanto que, em sua petição inicial (Id. 72581416, fl. 09), a parte Autora pede “que a Reclamada seja compelida a juntar aos autos os relatórios de vendas, e notas fiscais, conforme numeração apresentada pelo Cliente Santa Casa de Maceió: 41226/41205/42653/43188/44098/44543/45385/45615/45660/45679/45764”.
Não sendo possível determinar o valor da condenação nesse momento processual, o valor devido pelas comissões deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, cumprindo à parte Ré acostar os documentos necessários à quantificação.
DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
No 1º Grau, o Juízo condenou “a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários de advogado das rés, no percentual de 10% calculado sobre o valor da causa”.
Considerando a reforma da sentença, para julgar a ação totalmente procedente, inverto os ônus da sucumbência, para determinar que o Réu arque com as custas processuais e os honorários advocatícios.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Considerando que houve condenação, a verba honorária deve recair sobre ela.
Dessa maneira, deve a parte Ré pagar honorários sucumbenciais equivalentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença e julgar a ação procedente. Condeno o Réu ao pagamento das seguintes parcelas: (a) diferença devida pelo pagamento a menor das comissões, que devem incidir sobre o valor total da nota fiscal, estando prescritas as comissões anteriores a 20/10/2012; e (b) indenização de 1/12 (um doze avos), nos termos do art. 27, alínea “j” da Lei n.º 4.886/1965, a ser calculada sobre o total da retribuição auferida durante o tempo em que a parte Autora exerceu a representação no Estado de Alagoas (comissões), inclusive as parcelas prescritas.
O valor devido pelas comissões deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, cumprindo à parte Ré acostar os documentos necessários à quantificação, a saber as notas fiscais das mercadorias vendidas para apuração da base de cálculo das comissões.
Inverto os ônus da sucumbência para determinar que o Réu arque com as custas processuais e os honorários advocatícios, estes correspondentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator