Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A (EMBASA) em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Eunápolis, no bojo da Ação Ordinária n. 8005465-53.2024.8.05.0079, ajuizada por IGOR CARVALHO SANTOS. 

Conforme se depreende dos autos, o Agravado, Igor Carvalho Santos, ajuizou a ação de origem buscando a satisfação de seu alegado direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Operador de Processo de Água e de Esgoto, para a localidade de Itabela, para a qual foi aprovado em posição classificatória no cadastro de reserva do concurso público regido pelo Edital 2022. 

O cerne de sua pretensão residiu na argumentação de que a Administração Pública, representada pela EMBASA, teria procedido à contratação de mão de obra terceirizada para o exercício de funções idênticas às do cargo para o qual foi aprovado, dentro da vigência do certame, caracterizando preterição arbitrária e imotivada, circunstância que, segundo seu entendimento, transmudaria a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 

A decisão impugnada procedeu ao saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos da lide e promovendo a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil. 

Em sua peça recursal (ID 87991203), a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A (EMBASA) fundamentou seu inconformismo na tese de que a determinação de inversão do ônus probatório resulta em flagrante ofensa ao art. 373, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil. 

Sustenta que a prova cuja produção lhe foi incumbida, ou seja, a comprovação da inexistência de preterição, consubstancia-se em prova diabólica (negativa), impossível de ser produzida, o que feriria a norma processual civil. 

Alega que a simples aplicabilidade das normas processuais protetivas não autoriza a inversão automática do ônus da prova, sendo imperativo que o encargo probatório recaia sobre o Agravado, que alega o fato constitutivo de seu direito. 

Ao final, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar os efeitos da decisão agravada e, no mérito, requereu o provimento do Agravo de Instrumento para reformar integralmente a decisão que procedeu à distribuição dinâmica do ônus da prova, restaurando a regra geral do onus probandi. 

No despacho proferido no ID 88501383, reservei-me à apreciação do pedido de tutela de urgência recursal para momento posterior à formação do contraditório. 

Devidamente intimado (ID 88723505), o Agravado, Igor Carvalho Santos, não apresentou manifestação, conforme certificado pela Secretaria (ID 90894369). 

É o relatório. Inclua-se em pauta. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator 

A teor do art. 1.015, XI do CPC/2015, é hipótese de cabimento do Agravo de Instrumento. Preparo recursal demonstrado nos Ids. 87991200 e 87991201. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A (EMBASA) em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Eunápolis, no bojo da Ação Ordinária n. 8005465-53.2024.8.05.0079, ajuizada por IGOR CARVALHO SANTOS, objetivando a sua nomeação e posse no emprego público de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa. 

A decisão impugnada procedeu ao saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos da lide e promovendo a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º do CPC/2015. 

Confira-se: 

“Vistos, em saneamento. 

Apesar de ter declarado que faria o julgamento antecipado da lide (IdNum. 486956903), retrato-me, porque reputo necessário mais provas para a adequada solução da lide. 

Pois bem. 

Inicialmente, analiso as questões processuais pendentes. 

Repilo, de plano, a alegação de inépcia da petição inicial, por ausência de pedido de indenização por danos morais. Muito embora o demandante não tenha incluído o pedido indenizatório no tópico “ DOS PEDIDOS DEFINITIVOS”da sua peça inaugural, no corpo da petição, expressamente formulou tal pretensão, nos seguintes termos: “ …. requer-se a condenação por indenização em danos morais, sendo proporcional e razoável, conforme exposto, o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)…”. Com efeito, não verifico a alegada inépcia, com fundamento no artigo 322, § 2º, do CPC. 

Também repilo a alegação de que o desenvolvimento válido do processo exige a formação de um litisconsórcio passivo necessário. Com efeito, na ação que visa o reconhecimento de preterição de candidato em concurso público, não se exige o chamamento dos demais candidatos, nem tampouco daqueles aprovados em posição anterior à posição do demandante. Nesse sentido:STJ - AgInt no REsp: 2106639 MG 2023/0306048-7, Relator.: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 08/04/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2024. 

Ainda em sede preliminar, mantenho a gratuidade de justiça concedida ao autor, indeferindo a impugnação da ré, porque inexiste nos autos qualquer elemento de prova capaz de infirmação sua alegação de que não dispõe de condições de arcar com as despesas processuais. Vale anotar, ainda, que na presente ação o autor busca alcançar uma vaga no mercado de trabalho, o que corrobora sua alegação de que não tem renda suficiente para arcar com custos da jurisdição. 

Enfrentadas as questões processuais que estavam pendentes, passa-se à fixação dos pontos controvertidos. 

Colhe-se dos autos que o demandante seria o próximo candidato a ser chamado no concurso para ocupar ocargo de OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E DE ESGOTO, na Regional de Itabela/BA, já que os candidatos anteriores, Jeferson, Isael e Leandro já foram chamados. 

O autor alega que só não foi convocado no certame, porque a EMBASA firmou contratos de terceirização de mão de obra com duas empresas:SULBAIANA EMPREENDIMENTOSeCONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA,por meio das quais contratou6.871funcionários terceirizados, preterindo os aprovados no concurso. 

Por seu turno, a EMBASA nega que funcionários terceirizados estejam exercendo as funções que o autor exerceria. 

Portanto, os pontos controvertidos são: 

Existe(m)funcionário(s)daSULBAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA.ou doCONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATAprestando serviço para a EMBASA no âmbito abrangido pela “Regional Itabela/BA” ? 

Se existe(m), quais funções exerce(m) ? 

Essas funções são as mesmas previstas no edital do concurso no qual o demandante restou aprovado ? 

Intimem-se as partes para especificarem as provas que pretendem produzir para dirimir referidos pontos controvertidos, justificando detalhadamente a necessidade da prova eventualmente requerida”. (Id. 496000499 dos autos de origem) 

  

Do exame dos autos, infere-se que o Agravado, aprovado em cadastro de reserva para o cargo de Operador de Processo de Água e de Esgoto na localidade de Itabela em 4º lugar (ID 474233357 dos autos de origem), sustenta que o seu direito subjetivo à nomeação foi gerado pela preterição, materializada na contratação de 6.871 (seis mil oitocentos e setenta e um) terceirizados para o desempenho das mesmas funções durante o período de validade do certame. 

Alega, ainda, que a EMBASA mantém contratos ativos com a empresa SULBAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA., CNPJ 08.311.379/0001-62, e com o CONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA, CNPJ 49.302.980/0001-76, ambas com atuação em todo o Estado, inclusive em Itabela, exercendo atividades correspondentes àquelas para as quais o Autor foi aprovado. 

O cerne da controvérsia objeto do recurso limita-se à definição do sujeito processual sobre o qual deve recair o ônus da prova da existência de contratos de terceirização envolvendo profissionais que exerçam as mesmas atividades previstas para o cargo em relação ao qual o Autor foi aprovado em concurso público, ainda que fora das vagas previstas no edital. 

Sobre o tema, o art. 373, § 1º do CPC/2015  autoriza a distribuição dinâmica do ônus da prova, permitindo que o juiz, por decisão fundamentada, o distribua de forma diversa daquela prevista pelos incs. I e II do art. 373 do mesmo Código, quando verificar a ocorrência de impossibilidade ou excessiva dificuldade de uma parte cumprir o encargo ou a maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa. 

Desse modo, cabe ao órgão julgador atribuir o ônus da prova à parte que possui melhores condições de comprovar determinado fato. Com base nisso, o próprio diploma processual veda a inversão que gere impossibilidade ou extrema dificuldade na produção da prova. 

Veja-se: 

“Art. 373. O ônus da prova incumbe: (...) 

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.  

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” 

Eis as lições de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Curso de Processo Civil [livro eletrônico]: tutela dos direitos mediante procedimento comum, Volume 2. 6 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020):  

“Em primeiro lugar, essas peculiaridades podem referir-se à maior facilidade na obtenção da prova por um ou outro sujeito processual. Aqui, a rigor, a regra se alinha ao conceito de economia processual, de modo que, se a prova é mais facilmente acessível a uma das partes, não há razão para atribuir-se à outra a tarefa de aportála ao processo e, mais do que isso, de correr o risco pela sua não aquisição nos autos. Em suma, nesse caso se parte da lógica de que aquele que pode facilmente trazer uma prova para os autos, mas não o faz, deve suportar os ônus daí decorrentes. A situação se afeiçoa à ideia de que a ausência de certa conduta, que é esperada da parte, deve refletir em seu prejuízo. 

O segundo dos casos que pode determinar peculiaridades do caso que admitem a modificação do ônus da prova é a impossibilidade o a excessiva dificuldade de uma das partes em trazer as provas para o processo, especialmente daquelas cujo ônus lhe é atribuído. 

Obviamente, essa situação só pode gerar a modificação do ônus probatório se a prova que a parte tem dificuldade de produzir possa ser trazida pela parte contrária. Quando se modifica o ônus, é preciso supor que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, pena de a modificação do ônus da prova significar a imposição de uma perda e não apenas a transferência de um ônus. Nessa perspectiva, a modificação do ônus da prova somente deve ocorrer quando o réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo, ou quando o autor tem condições de fazer a prova da inexistência do fato extintivo, modificativo ou impeditivo. 

Mais: é evidente que o fato de o réu ter condições de provar a não existência do fato constitutivo não permite, por si só, a modificação do ônus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo não existe. Ou seja, a modificação do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência. O mesmo se passa com a situação do autor, em relação aos fatos extintivos, modificativos e impeditivos.” 

A mera negativa geral formulada pela concessionária de serviço público sobre a inexistência de funcionários terceirizados desempenhando a mesma função para a qual o Autor obteve êxito no concurso público, e na mesma região, não se mostra suficiente para concluir que a decisão agravada impôs a produção de prova diabólica (negativa) à Agravante. Não se determinou à EMBASA que prove um non-factum (um fato negativo genérico e sem lastro), mas, sim, que demonstre um fato positivo que os funcionários terceirizados não estão desenvolvendo, na região de Itabela/Bahia, atividades relativas ao cargo para o qual o Demandante foi aprovado em concurso público. Para tanto, cumprirá à Ré-Agravante demonstrar quais são os funcionários que estão atuando na região de Itabela, Bahia, e quais são as atividades que eles estão desenvolvendo.  

No presente caso, é evidente que a EMBASA, concessionária do serviço público e responsável pela realização do concurso público em exame, reúne as melhores condições para a produção da prova dos fatos acima mencionados, até porque possui o dever de acompanhar e fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas empresas que ela própria contratou. 

De outro lado, revela-se impossível para o Demandante demonstrar tais fatos. 

Nesse contexto, entendo acertada a decisão recorrida que inverteu o ônus da prova sob o fundamento da “excessiva dificuldade de o autor obter cópia de contrato de trabalho que envolve terceiros” (Id. 506729833, autos de origem). 

Considerando que o Agravado foi classificado em 4º lugar, e tendo os dois primeiros classificados sido contratados pela Agravante (Id. 87991202), reputo juridicamente pertinente a inversão do ônus da prova determinada pelo Juízo de origem, uma vez que, ao menos em tese, bastaria a existência de dois funcionários terceirizados exercendo atividades próprias daquelas descritas para o cargo para o qual o Agravado foi aprovado, na região de Itabela, Bahia, para confirmar os fatos alegados pelo Demandante. 

Desse modo, conclui-se que a decisão recorrida está devidamente motivada quanto à distribuição dos encargos probatórios, nos termos do art. 373, § 1º do CPC/2015, merecendo ser integralmente mantida. 

CONCLUSÃO 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos. 

Sala das Sessões da Quarta Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator