PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CÂMARA MUNICIPAL. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. PRELIMINARES DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM O MUNICÍPIO E DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS AFASTADAS. OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO CERTAME. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. COMPUTAÇÃO DA PONTUAÇÃO DEVIDA. RECLASSIFICAÇÃO. POSSE E NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE. EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO.  SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação n.º 0502652-39.2016.8.05.0039, em que figuram como recorrente a Câmara Municipal de Camaçari e recorrida Suellen Alves dos Santos.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto da relatora.

Salvador/BA, ____/____/ 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Câmara Municipal de Camaçari, nos termos das razões de ID. 49157032, contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Camaçari/BA, ID. 49373846, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Suellen Alves dos Santos, julgou procedente a pretensão inicial, conforme seguinte dispositivo:

(...) Em razão das circunstâncias acima demonstradas pela impetrante, que resultaram na sua classificação em 5º lugar no concurso público em discussão, presentes os requisitos de lei, para pontuação das quatro questões objetivas acertadas pela impetrante, e concessão da prova de títulos, na pontuação máxima, haja vista que a impetrante apresentou certificado de especialização compatível com o cargo em disputa, Linguagens e Mídias Audiovisuais, conforme certificado de fls. 26, e desta forma, JULGO PROCEDENTE POR SENTENÇA, os pedidos articulados na petição inicial, para concessão da Segurança requerida pela impetrante SUELLEN ALVES DOS SANTOS, para nomeação e posse no cargo público de REPÓRTER DE TV da Câmara Municipal de Camaçari, conforme edital nº 01/2015, até ulterior decisão judicial (...).

Em suas razões, a parte apelante defende a necessidade de litisconsórcio passivo necessário com o Município e com os candidatos que foram aprovados em melhor colocação, bem como a ausência de prova pré constituída do direito líquido e certo.

Argumenta que a impetrante não provou as alegações e que o procedimento adotado pelo Município respaldou-se nos princípios da legalidade estrita e indisponibilidade pública. Ademais, sustenta que não poderia ser aplicada a pena de confissão à Fazenda Pública, "por supostamente não se haver trazido aos autos as justificativas das questões anuladas pela banca". Que a própria apelada/impetrante teria prestado todas as informações necessárias, "restando patente a improcedência do quanto alegado, pela leitura do próprio recurso manejado".

Aduz não ser verdadeira a alegação da recorrida de que, quando da aplicação da prova objetiva, teria sido anunciado, por um dos coordenadores da empresa organizadora, a anulação da questão 4. De igual modo, sustenta que a impetrante  "falta com a verdade (por isso mesmo sem juntar provas) ao afirmar que o espelho de sua prova discursiva lhe foi enviado depois do prazo recursal". Impugna, ainda, as alegações acerca da correção da prova de títulos, salientando que, na hipótese constante nos autos, "a Administração Pública não está obrigada a fornecer documentos de outros candidatos". 

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, no sentido de julgar improcedentes as pretensões da impetrante/recorrida, denegando a pretensão mandamental, nos termos das razões de ID. 49373858. 

Em suas contrarrazões (ID. 49373862), a parte recorrida pleiteia a manutenção da sentença reiterando os termos da inicial e alegando, em síntese, ter "o juízo de primeiro grau se convencido da ilegalidade do Edital do concurso e ter sido a autora preterida na classificação de provas, sobretudo a de títulos". De tal forma, sustenta estar acertada a decisão que concedeu a segurança e determinou a nomeação e posse da impetrante no cargo. Acrescenta, ainda, que a prova pré-constituída consubstancia-se nos documentos juntados, apesar de extraídos da internet, tendo em vista a ausência de impugnação da parte apelante/impetrada.

Encaminhados os autos à douta Procuradoria de Justiça, esta manifestou-se pelo provimento parcial do apelo, nos termos do ID. 53971462.

Elaborado o voto, restituo os autos à secretaria, acompanhados deste relatório, conforme prevê o art. 931 do CPC.

Salvador/BA, 08 de março de 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Da análise dos autos, verifica-se que a recorrida impetrou mandado de segurança alegando violação de seu direito líquido e certo à classificação em 2º lugar no Concurso Público n. 01/2015 para o cargo de Repórter de TV da Câmara Municipal de Camaçari. 

Concedida a segurança pleiteada, determinando a nomeação e posse da apelada no referido cargo, o Apelante/Impetrado busca, através do presente recurso, a reforma da sentença de primeiro grau. 

Inicialmente, cumpre apreciar as preliminares suscitadas pelo Recorrente. 

Afirma a parte apelante que a sentença padeceria de nulidade, ante a ausência de litisconsórcio passivo necessário com o Município e com os candidatos que foram aprovados em melhor colocação e diante da inexistência de prova pré-constituída. 

Segundo o art. 114, do CPC, o litisconsórcio necessário ocorrerá “por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. 

Quanto à alegação do recorrente de existência de litisconsórcio passivo necessário com o Município de Camaçari, observa-se que, no ID. 49373834, o ente pugnou pelo reconhecimento da sua ilegitimidade passiva para a causa,  fundamentando o seu pleito no art. 47, III, da Lei Orgânica Municipal e no fato de que "a Câmara Municipal, apesar de desprovida de personalidade jurídica, goza de plena capacidade judiciária (...), de modo que pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão". Argumentos estes acolhidos na sentença do magistrado de primeiro grau (ID. 49373846), que extinguiu a ação, sem resolução de mérito, com relação ao referido ente público.

Insta salientar que, nos termos da Súmula 525, do STJ, a personalidade judiciária permite à Câmara dos Vereadores "demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais". Ademais, tais direitos constitucionais devem ser entendidos "como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão" (STJ - REsp: 1164017 PI 2009/0213764-4, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 24/03/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/04/2010 RSSTJ vol. 44 p. 381 RT vol. 897 p. 204). De tal modo, acertada a decisão do magistrado ao afastar a necessidade de litisconsórcio passivo com o Município de Camaçari, no presente caso.

A respeito da alegação da parte apelante de ocorrência de litisconsórcio passivo necessário com os candidatos que foram aprovados em melhor colocação, o entendimento jurisprudencial consolidado aponta para a sua desnecessidade, em consonância com a sentença combatida. Vejamos como versa o STJ acerca do tema:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM FARTA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TERATOLOGIA E ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O mandado de segurança impetrado contra ato jurisdicional é medida excepcional, somente cabível em casos de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, o que não se verifica na espécie. 2. No caso, o acórdão impugnado decidiu com amparo em farta jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, em regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3. Mandado de segurança denegado.

(STJ - MS: 24596 DF 2018/0223090-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/09/2019, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 20/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FORMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS. DESNECESSIDADE. 1. É impositiva, em sede de mandado de segurança, a formação de litisconsórcio passivo entre a autoridade impetrada e aqueles que serão afetados em caso de eventual decisão concessiva da ordem. 2. Não há entre os impetrantes e os demais inscritos no concurso público comunhão de interesses, pois os eventuais aprovados no certame possuem mera expectativa de direito. 3. Reconhecida a desnecessidade de formação do litisconsórcio, é inviável o prosseguimento no julgamento, nos termos do que dispõe o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, pois eventual incursão nesse campo implicaria supressão de instância. 4. Recurso especial provido para considerar desnecessária a formação do litisconsórcio e determinar o retorno dos autos à origem.

(STJ - REsp: 1077368 MG 2008/0164588-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 29/06/2009)

De tal forma, não havendo nenhuma imposição legal que determine a formação do litisconsórcio passivo necessário no caso dos autos, não deve prosperar a alegação de nulidade diante de sua ausência. 

No tocante ao argumento recursal de ausência de prova pré-constituída, assiste razão ao Procurador de Justiça (ID. 53971462) ao afirmar que este se confunde com o mérito em si da ação, de modo que deve ser analisado conjuntamente.

Apreciadas as preliminares arguidas no Apelo, cabe adentrar ao mérito da irresignação. 

O Mandado de Segurança tem previsão nos incisos LXIX e LXX, do art. 5º, da Constituição Federal, está disciplinado pela Lei nº 12.016/2009 e visa proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 

Tal remédio constitucional detém, entre os seus requisitos, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pelo impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. 

Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. De tal modo, aplica-se o procedimento determinado pela Lei nº 12.016/2009 e, somente de forma subsidiária, o quanto expresso no Código de Processo Civil. 

Neste sentido, merece destaque o quanto pontuado pelo Ministro Relator Sérgio Luíz Kukina, no julgamento do AgInt nos EDcl no Mandado de Segurança Nº 21.493 - DF (2014/0343658-1): 

A liquidez e a certeza do direito a ser protegido pela ação mandamental devem existir já no momento da impetração. Se não demonstradas, de logo, por provas documentais robustas e idôneas, apresentadas com a petição inicial, inviabilizam o êxito do writ, em razão da notória impossibilidade de dilação probatória nessa via angusta (...). O CPC, conquanto oriente o processamento da ação mandamental, é, em relação à Lei do Mandado de Segurança, norma apenas subsidiária. A esse respeito, anota Hely Lopes Meirelles: "o mandado de segurança é ação civil de rito especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelo que só supletivamente lhe são aplicáveis disposições gerais do Código de Processo Civil". (Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, p. 711). 

(STJ - AgInt nos EDcl no MS: 21493 DF 2014/0343658-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/05/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/06/2021) (G.n.)

Na sentença de ID. 49373846, objeto do recurso, observa-se que o MM. Juiz de Direito determinou a nomeação e a posse da impetrante/recorrida no cargo pleiteado, após entender pela sua classificação em 5º lugar no concurso público em discussão.

Como bem pontuado no parecer da Procuradoria de Justiça, embora, via de regra, o Poder Judiciário não possa interferir nos critérios de correção adotados pela banca examinadora ou reexaminar o conteúdo das questões, tal vedação deve ser afastada quando tratar-se de hipóteses de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Assim, diante da “clara violação ao princípio da motivação (...), em atenção à teoria dos motivos determinantes, a nota da candidata deve ser reformulada, devendo lhe ser atribuídos os pontos respectivos” (ID. 53971462).

Analisando os autos, verifica-se que a impetrante/recorrida de fato comprovou, através dos documentos juntados nos autos (IDs. 49373431 - 49373452), a sua participação no concurso público, no qual ocorreram de irregularidades na correção da prova dissertativa, visto que: (i) a justificativa dada para atribuição de desconto na nota não corresponde ao espelho da referida prova (IDs. 49373433 e 49373434), violando o princípio da motivação; (ii) a inviabilidade e cerceamento de defesa da candidata, em razão da disponibilização tardia do espelho da prova discursiva, o qual, embora solicitado em 27 de abril de 2016, foi disponibilizado apenas no dia 29 de abril de 2016, às 16h48min, sendo este o final do último para interposição de recurso quanto à correção da prova discursiva (IDs. 49373435 e 49373450). 

Desta forma, diante das provas apresentadas pela impetrante, em especial o documento de ID. 49373449 e os critérios definidos no edital do certame (ID. 49373440), com destaque aos itens 8 e 15.2, entendo assistir razão ao magistrado que classificou a impetrante. 

Tal reclassificação, em entendimento aproximado ao constante no parecer do Procurador de Justiça, considerando que restaram comprovadas, documentalmente, irregularidades no certame que ocasionaram a violação do direito da impetrante na correção de sua prova discursiva, independe de acesso aos cartões dos demais candidatos, alteração na pontuação referente aos títulos dos mesmos ou eventual aplicação de revelia ao ente público.

Nestes termos, as alegações da Apelante que ocasionariam a denegação da ordem não merecem respaldo, visto que presentes os requisitos para a concessão do mandado de segurança pleiteado.

Referente à posse e nomeação da impetrante, embora em regra, o entendimento jurisprudencial seja pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado aos concursos públicos, em alguns casos, em casos excepcionais o STJ admite a sua aplicação. Vejamos: 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LIMINAR CONCEDIDA. NOMEAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO POR OITO ANOS. SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado" (RE 608482, Relator: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 7.8.2014, Acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30.10.2014). 2. O caso versado, nos presentes autos, não se amolda à tese firmada no RE 608.482/RN, que cuidou de tema referente à inaplicabilidade da teoria do fato consumado na hipótese de candidato que toma posse em cargo público por meio de medida liminar que vem a ser posteriormente revogada, ou seja, em cenário visivelmente distinto daquele discutido no presente recurso especial. 3. Na hipótese, a agravada tomou posse e entrou em exercício no cargo, em 18/3/2005, inicialmente por força de antecipação de tutela, obtendo, inclusive, aprovação nas avaliações de desempenho e cumprindo o estágio probatório em 18/3/2008. Ocupando por mais de oito anos o cargo efetivo, fica demonstrado que o exercício no cargo público ganhou solidez com o respaldo do Poder Judiciário, desse modo, irreversível a situação fática do objeto da ação. 4. Assim, nos casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, como ocorre na hipótese dos autos, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1569719 SP 2015/0284794-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/10/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2019)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO EM EXAME DE MOTORISMO. POSSE NO CARGO CONCEDIDA POR LIMINAR EM 1999. DECURSO DE MAIS DE 20 ANOS DESDE A CONCESSÃO DA LIMINAR. DISTINGUISHING. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO SERVIDOR CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR. 1. A Vice-presidência desta Corte entendeu que o entendimento firmado por esta Corte, em princípio, destoa da manifestação exarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-RG 608.482, cuja tese firmada em repercussão geral consagra que "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado" (Tema 476/STF). Por este motivo, encaminhou os autos para eventual juízo de retratação. A despeito do douto entendimento da Vice-Presidente, entendo que a esta Turma não divergiu do Tema 476/STF. 2. De fato, a Primeira Turma, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 608.482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos concurso público, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado por força de decisão judicial pelo militar temporário, para efeito de estabilidade. 3. Contudo, a Primeira Turma passou a entender que existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar para efeito de estabilidade, em necessária flexibilização da regra (REsp. 1.673.591/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018); caso dos autos, em que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então o recorrente está no cargo, ou seja, há 20 anos. 4. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial do Servidor a fim de assegurar sua manutenção definitiva no cargo de Policial Rodoviário Federal.

(STJ - AREsp: 883574 MS 2016/0066963-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2020)

Diante de tudo o quanto pontuado e considerando que já houve cumprimento da ordem, encontrando-se a recorrida capacitada e em exercício, é importante pontuar que a manutenção da impetrante no cargo está em conformidade com os princípios constitucionais da administração pública, protegendo o interesse público, bem como a prestação jurisdicional efetiva, devendo ser mantida a determinação judicial anterior.

Conclusão.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar provimento ao apelo.

Salvador/BA, ____/____/ 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora