PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000019-33.2017.8.05.0138 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: VILMACI DOS SANTOS DIAS |
| Advogado(s): MARCOS ERNESTO MENDES ARAUJO |
1. Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade.
2. O acórdão embargado analisou e decidiu todos os assuntos postos a exame, não comportando nenhum esclarecimento. Acrescenta-se, ainda, que não existe no acórdão proposições entre si inconciliáveis, incoerência ou em desarmonia de pensamento.
3. Entretanto, para consubstanciar esse entendimento, torna-se válido trazer, novamente, parte do acórdão que enfrenta, de forma clara, as irresignações apresentadas pelo embargante.
4. No caso sob análise, deve-se registrar que a demanda em apreciação versa acerca de contrato de trabalho celebrado entre o Estado da Bahia e a servidora demandante, que prestou serviços ao referido ente público, como professora, na Escola Estadual Rural Taylor-Egídio no Município de Jaguaquara, no período compreendido entre 15/03/2001 e 17/06/2016, sem que tenha prestado concurso público.
Da narrativa da exordial, alega a Requerente que o Estado da Bahia não pagou os salários dos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio e junho de 2016.
Inicialmente, insta salientar que a Constituição Federal de 1988 impõe, em seu artigo 37, inciso II, a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos e empregos públicos, sob pena do ato ser considerado nulo, por força do § 2º deste mesmo artigo. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (grifo).
Depreende-se da leitura do artigo supramencionado que a admissão sem prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, todo e qualquer contrato de trabalho realizado pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos no texto constitucional deve ser veementemente rechaçado no âmbito dos poderes públicos.
Nesse diapasão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quando da análise do RE nº 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de Repercussão Geral (Tema 612), fixou a tese de que "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração."
Ocorre que o vínculo da Recorrida com o Recorrente não pode ser enquadrado como de caráter temporário para atender excepcional interesse público, pois o serviço de professora é, em verdade, serviço ordinário permanente da Administração Pública. Também não se enquadra nas hipóteses previstas constitucionalmente para os cargos em comissão, cujas atribuições são, exclusivamente, de direção, chefia ou assessoramento (art. 37, II e V).
Assim sendo, resta patente a nulidade do contrato firmado entre os litigantes, por ser violador da regra do concurso público e não ter demonstrado se encaixar nas exceções permissivas, na esteira do art. 37, incisos II, V e IX, da CRFB.
Aliás, o próprio Apelante constrói sua tese recursal em torno da expressa afirmação de nulidade do contrato celebrado, razão pela qual esta deve ser, de fato, reconhecida.
Tal situação, em princípio, teria por consequência jurídica a impossibilidade de produção de efeitos a partir de tal ato e, por conseguinte, a "servidora" ilegalmente contratada sequer faria jus à percepção da contraprestação do serviço por ela desenvolvido.
Todavia, o STF, no julgamento do RE 765320/MG (Tema 916), sedimentou o entendimento de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )
Como se vê, a declaração de nulidade não exime o Estado da Bahia ao pagamento dos valores remuneratórios firmados quando da contratação, pois se assim fosse, haveria um verdadeiro enriquecimento sem causa, já que os serviços foram prestados, devendo a contrapartida ser efetuada.
A propósito, a jurisprudência desta Corte de Justiça já possui entendimento de que o direito ao recebimento das remunerações mensais pelos serviços prestados, bem como dos 13º (décimos terceiros) salários não recebidos e férias, são assegurados constitucionalmente aos servidores públicos municipais, mesmo aqueles contratados temporariamente, por se tratarem de conquistas sociais de todos os trabalhadores. Veja-se:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. RECURSO DO MUNICÍPIO DE CÍCERO DANTAS. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. FGTS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO. RECURSO DA AUTORA. VERBAS SALARIAIS. INADIMPLÊNCIA. FÉRIAS ATRASADAS ACRESCIDAS DE 1/3. 13º SALÁRIO. CABIMENTO. DANO MORAL. INADMISSIBILIDADE. MULTA DO FGTS E AVISO PRÉVIO. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. APLICAÇÃO DO ART. 85, 4º, II, DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 596.478/RR, no qual reconheceu a repercussão geral do tema em análise, entendeu ser devido o depósito do FGTS na conta do trabalhador que tenha contrato nulo com a Administração Pública por ausência de aprovação em concurso público. Configurando-se a prestação dos serviço pela autora e deixando o ente público de carrear aos autos documentos comprobatórios da quitação das parcelas referentes as férias acrescidas de 1/3 e o 13º salário, conforme previsão do art. 373, II, do CPC, é devido à requerente o pagamento das mesmas, sob pena de acarretar o enriquecimento sem causa da municipalidade, fato que reclama vedação. Quanto ao pedido de indenização por dano moral, como bem fundamentou o douto sentenciante, não merece prosperar porquanto não há indícios de que a autora tivesse desconhecimento da irregularidade da contratação e do seu vínculo precário com o ente municipal. Em relação aos pedidos de pagamento da multa do FGTS e aviso prévio, estes não merecem análise, pois não constam no pedido inicial, constituindo inovação recursal. Em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, o percentual dos honorários advocatícios devem ser fixados apenas após a devida liquidação do julgado, a teor do art. 85, §4º, II, do CPC. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0003449-86.2014.8.05.0057, Relator(a): ILONA MÁRCIA REIS,Publicado em: 07/03/2019)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONTRATO. CONCURSO PRÉVIO. AUSÊNCIA. VÍNCULO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. FGTS. RECOLHIMENTO. OBRIGATORIEDADE. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. DÉCIMO TERCEIRO. DIREITOS. PAGAMENTO. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. I - O servidor municipal contratado sem prévio concurso público, apesar da nulidade de tal contratação, faz jus à percepção da contraprestação pelos serviços prestados ao Poder Público local. II - Comprovado que a contratação temporária do servidor extrapolou o atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público, porquanto permaneceu vinculado ao Município por períodos sucessivos muito superiores a dois anos, inválido é o contrato firmado com a Administração Pública Municipal. III - Mesmo diante da invalidade do contrato, devidas são verbas contraprestacionais relativas ao 13º e férias, acrescidas do terço constitucional. IV - O Superior de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento segundo o qual, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público, sem a necessária aprovação em prévio concurso, gera para o trabalhador o direito ao recebimento dos valores relativos ao FGTS. V - Constatado o direito do servidor, impositiva é a manutenção da sentença, inserindo, contudo, no dispositivo daquela, a ressalva de que que a condenação ao pagamento da verba relativa ao FGTS deve respeitar o período de cinco anos que antecedera ao ajuizamento da demanda e que não pode incidir no período em que o vínculo era exclusivamente comissionado. RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO EM PARTE. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000117-20.2015.8.05.0076, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI,Publicado em: 25/09/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRATO NULO. PAGAMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO. DEVIDO. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.AUSÊNCIA DE PROVA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRECEDENTES DESTA CORTE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO. JULGAMENTO DOS TEMAS 810 PELO C. STF E 905 PELO C. STJ. JUROS NOS TERMOS DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494./97. CORREÇÃO MONETÁRIA. INDICE DO IPCA-E. 1.Restou provada a atividade laboral desenvolvida pelos Autores/recorridos em prol da Administração Pública, através do exercício das funções de cargo público. Portanto a condenação do Município ao pagamento das verbas resultantes desse vinculo é medida que se impõe, sob pena de se prestigiar o enriquecimento sem causa, e o principio de direito segundo o qual ninguém pode valer-se de sua própria torpeza. 2. A incidência correspondente aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, deve observar os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, e o indice do IPCA-E, para a correção monetária 4. Não há possibilidade de compensação dos valores já percebidos pelos autores, pois trata-se de verba alimentar. 5. Sentença reformada apenas para corrigir a fixação dos juros e da correção monetária. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000492-87.2013.8.05.0109, Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 25/09/2018)
Outrossim, cumpre ressaltar que a regra da distribuição estática do ônus processual, na forma em que sedimentada no art. 373, I e II, do CPC/2015, determina que ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, enquanto ao réu competirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do mesmo.
Assim, diante de um cenário em que se persegue verbas salariais de servidor público, efetivo ou temporário, a este incumbiria a comprovação do vínculo com a Administração Pública e da prestação do serviço, o que fora feito através dos documentos de IDs 2249742 e 2249754, ao passo em que ao Estado da Bahia, reputado devedor, caberia a produção da prova de qualquer alegação que obste este direito, a exemplo do efetivo pagamento das parcelas tidas como devidas, o que não ocorreu, na espécie.
Ainda, cabe ao Poder Público conservar em seus arquivos toda a documentação relativa aos seus servidores – desde a sua posse, contratação, exoneração ou desligamento se fosse o caso, licenças, infração funcional, até o regular pagamento da remuneração –, e a ausência de produção da prova pertinente, no particular, enseja o julgamento da lide em desfavor do Réu.
Desse modo, não tendo o Estado da Bahia provado nos autos que efetuou o pagamento das parcelas cobradas a título de salário, férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro proporcional, convenço-me de que agiu com acerto o Juízo singular, devendo ser mantida a sentença.
5. Percebe-se, por conseguinte, que a presente oposição tem o nítido propósito de reexame da matéria contida no acórdão, hipótese defesa em lei, em sede de embargos de declaração, cujos limites estão traçados no art. 1.022, I e II, do CPC/2015 .
PIMENTA BUENO, nas Formalidades do Processo Civil, referido por Sérgio Bermudes (Comentários, VII/209, Ed. RT), já doutrinava, que, nos embargos de declaração:
"Não pode se pedir correção, alteração ou mudança alguma, nem modificação que aumente ou diminua o julgamento; e só sim e unicamente o esclarecimento do que foi decidido, ou da dúvida em que se elabora. Eles pressupõem que na declaração haja uniformidade de decisões e não inovação, porque declarar não é por certo reformar, adicionar, corrigir ou estabelecer disposição nova".
Assim, a decisão em embargos declaratórios deve limitar-se a revelar o verdadeiro conteúdo da decisão embargada, sem qualquer inovação. Vê-se, portanto, que sob o nome de embargos de declaração não podem ser admitidos embargos que, em lugar de pedir a declaração, colimam modificá-la ou alterá-la substancialmente, na sua parte positiva, mesmo porque a decisão anterior, objeto dos embargos, não pode ser alterada já que se trata de recurso meramente elucidativo.
Também neste sentido o entendimento jurisprudencial:
"Os embargos declaratórios não têm caráter infringente, não podendo modificar, corrigir, reduzir ou ampliar a sentença. Os embargos têm seus limites bem estabelecidos, cabendo quando a sentença apresentar obscuridade, ambigüidade ou omissão. Não se permite inovação no processo por meio de embargos de declaração, modificando, na essência, a decisão (RT 631:299; 648:275; 648:276)".
6. Nesta esteira, vale salientar, ainda, que a jurisprudência posterior à entrada em vigor do CPC/2015 deixa claro que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões levantadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir sua decisão.
Para corroborar a afirmação exposta no parágrafo anterior, vale a transcrição de arestos recentes dos Tribunais Pátrios, inclusive do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (grifo nosso). A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados." (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. MERO INCONFORMISMO COM O RESULTADO DO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. O MAGISTRADO NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE MANIFESTAR SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE AS PARTES ENTENDAM APLICÁVEIS AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.” (TJPR - 11ª C.Cível - EDC - 1439817-9/01 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Sigurd Roberto Bengtsson - Unânime - - J. 25.05.2016)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REEXAME DA MATÉRIA. VIA INADEQUADA. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração têm por finalidade a eliminação de obscuridade, contradição e omissão existentes no julgado, e, ainda, por construção pretoriana, a correção do erro material. 2. Ainda que se tenha a finalidade de prequestionar a matéria, deve o embargante apontar omissão, obscuridade ou contradição, sob pena de desvirtuar a finalidade do recurso, causando a sua rejeição.3. A via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não permite, por si, o reexame da matéria debatida e decidida, conjectura que reclama outra espécie de recurso.(grifo nosso)4. A norma do art. 489, §1º, do CPC, orienta que o magistrado tem que apreciar apenas as teses das partes que são capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Assim, não resta obrigado o órgão fracionário a se manifestar sobre todas as alegações levantadas no recurso, nem a se pronunciar sobre os dispositivos legais que o recorrente entende aplicáveis ao caso concreto, mas apenas sobre os pontos relevantes para a fundamentação do decisum.(grifo nosso) 5. Embargos de declaração rejeitados." (TJDF, Processo 20150110557938 0013679-22.2015.8.07.0018, Orgão Julgador 2ª TURMA CÍVEL, Publicado no DJE : 03/08/2016 . Pág.: 152/188, Julgamento 27 de Julho de 2016, Relator LEILA ARLANCH)
Tecidas estas considerações, resta claro que o acórdão em questão não padece de obscuridade, omissão, contradição ou erro material, devendo, portanto serem rechaçados os aclaratórios interpostos.
Ante os fundamentos acima explanados, REJEITA-SE o presente recurso de Embargos de Declaração.
Sala das Sessões, de de 2019.
PRESIDENTE
DESA. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR
RELATORA
PROCURADOR DE JUSTIÇA