PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0010222-91.2005.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: WAGNER DOS SANTOS NASCIMENTO |
| Advogado(s): WANDERSON DOS SANTOS NASCIMENTO |
| RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por WAGNER DOS SANTOS NASCIMENTO contra sentença ID 56976006, que o pronunciou nos termos do art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, a fim de que seja julgado pelo Tribunal do Júri da respectiva Comarca.
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos processuais para sua admissibilidade.
Cumpre-nos, inicialmente, a análise das nulidades arguidas pelo recorrente.
1. Das nulidades
1.1. Da nulidade da decisão que recebeu o aditamento da denúncia.
O presente pleito não merece conhecimento por inadequação da via eleita, sendo oportuno pontuar que a questão posta sob judice já foi afastada em outro recurso em sentido estrito, também não conhecido por este Colegiado em 04/07/2024, conforme se extrai da certidão colacionada em evento ID 65004423, estando, portanto, preclusa a matéria.
Assim, não conheço do pedido.
1.2. Da nulidade da sentença de pronúncia por cerceamento de defesa.
Observa-se dos autos que, após o término da instrução processual, a Defesa do réu foi intimada para apresentar as alegações finais por meio do ato ordinatório ID 56975961, disponibilizado no DJe no dia 01/06/2023 (ID 56975961). Contudo, em petição ID 56975968, manifestou-se pela apresentação das alegações finais após o exercício do juízo de admissibilidade do julgador no recurso em sentido estrito por ela interposto contra decisão que recebeu o aditamento da denúncia.
Realizado o juízo de admissibilidade pelo magistrado a quo, foi oportunizada à Defesa prazo de 5 (cinco) dias para apresentação das alegações, a contar do dia 15/06/2023, conforme certidão ID 56975970.
Novo prazo de 5 (cinco) dias foi concedido à Defesa, diante da decisão proferida pelo Colegiado deste Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 8028794-74.2023.805.0000 manejado em favor do ora recorrente, todavia, os advogados então constituídos permaneceram inertes (certidão ID 56976005). Os autos foram, assim, encaminhados à Defensoria Pública, a qual apresentou os memoriais pugnando pela 1) pela absolvição sumária do réu, nos termos do art. 415, inciso IV, do CPP; subsidiariamente, pela 2) desclassificação para o delito de lesão corporal culposa do art. 129, §6º, do CP, com o consequente reconhecimento da incompetência do Tribunal do Júri, na forma do art. 419 CPP; e pelo 3) decote da qualificadora de motivo fútil do §2º, inciso II, do art. 121 do CP (Id. 295731787).
Com a apresentação das alegações finais pela Defensoria Pública, foi proferida a sentença pronunciando o réu/recorrente nos termos do art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, a fim de que seja julgado pelo Tribunal do Júri.
Contra esta decisão, se insurgiu a Defesa pugnando pela nulidade processual por cerceamento de defesa.
A insurgência não merece acolhimento.
No caso dos autos verifica-se que após ser intimada para apresentar novas alegações finais, diante do aditamento da denúncia, a defesa do réu, voluntariamente, optou por se quedar inerte e apresentar recurso em sentido estrito, suscitando a nulidade processual absoluta, em razão do encaminhamento dos autos à Defensoria Pública sem intimação pessoal do réu para constituir novo advogado.
In casu, impossível se prestigiar a conduta do recorrente, uma vez que, no sistema das invalidades processuais, deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais.
Verifica-se que a ecoante inércia dos causídicos, o réu exerceu o direito de permanecer sob o patrocínio dos mesmos advogados, ao constituí-los para procederem a impetração do habeas corpus nº. 8028794-74.2023.8.05.0000 e ao continuar a ser por eles patrocinado nos demais atos processuais subsequentes referentes a presente ação penal como, por exemplo, quando da oposição de embargos de declaração contra a sentença de pronúncia e quando da interposição do presente recurso em sentido estrito e do recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que recebeu o aditamento da denúncia.
Nesse cenário, não se justifica a anulação do processo ao argumento de falta de intimação pessoal do réu para exercer seu direito de escolher novo defensor antes da nomeação da Defensoria Pública, uma vez que, ao prosseguir nos respectivos autos e também no manejo da ação mandamental com os mesmos patronos, o réu deixa claro o seu desinteresse em constituir novos advogados.
Assim, apesar da prática de ato processual em desconformidade com a atual orientação jurisprudencial, verifica-se que, no caso concreto, a Defesa deu causa à suposta nulidade, utilizando-a como estratégia desidiosa para posteriormente alegar o cerceamento de defesa, conduta que inviabilidade o acolhimento da pretendida nulidade.
No mesmo sentido entendeu a Procuradoria de Justiça em parecer evento ID 60942832, cujo excerto trago a colação: “Todavia, a interpretação extensiva em análise não deve ser acolhida, pois no caso de renúncia formal do patrono, o réu encontra-se desamparado, sem defesa nos autos, violando expressamente o art. 261 do CPP, situação diversa da retratada no feito em comento, no qual o advogado opta, por estratégia de defesa, de praticar determinado 5 ato deliberadamente, mas continua a patrocinar a causa do cliente, tanto que culminou por interpor recurso alegando nulidade. Desta forma, observa-se que não houve irregularidade processual, não havendo que se cogitar de renúncia do advogado, fato comprovado, inclusive, pela interposição do presente recurso dotado de variadas teses e nulidades.”
Ademais, na hipótese não restou comprovado o prejuízo, já que o julgador considerou as alegações finais anteriormente apresentadas pela Defesa particular do réu, além de ter nomeado a Defensoria Pública para patrocinar os interesses do acusado, o que culminou na apresentação de novas alegações finais e no enfrentamento da nova qualificadora incluída na denúncia.
É dizer, no caso, a nomeação da Defensoria Pública sem a prévia intimação do réu para constituir novo advogado não gerou prejuízo real ao seu direito à ampla defesa, pois, após a ecoante inércia, os causídicos então constituídos continuaram a patrocinar seus interesses, o que indica que o réu estava ciente da estratégia desidiosa dos seus patronos e com ela anuiu, sendo antagônica sua conduta de pleitear, agora, a anulação do processo.
Sobre o tema, o seguinte precedente do STF:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INÉRCIA DA DEFESA. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ADVOGADO QUE CONTINUOU A PATROCINAR A PARTE. NOVA DESÍDIA EM APRESENTAR RAZÕES DE APELAÇÃO. INTIMAÇÃO DO RÉU NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS AUTOS. APLICAÇÃO DO ART. 367 DO CPP. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, constatada a inércia do advogado constituído, o réu deve ser intimado para indicar novo patrono de sua confiança, antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para o exercício do contraditório. 2. Contudo, a prática de ato processual em desconformidade com tal orientação deve ser analisada à luz das peculiaridades de cada processo e das normas que norteiam o sistema de nulidades, cabendo ao julgador verificar a conveniência de retirar-lhe a eficácia, máxime quando a irregularidade não é alegada no momento oportuno e não há indicação do prejuízo real da parte. 3. No caso em apreço, constatada a inércia da defesa em apresentar resposta ao pedido de desaforamento, o paciente deixou de ser intimado para constituir novo advogado, antes da nomeação da Defensoria Pública para apresentar a peça processual. O ato, contudo, ocorreu há 14 anos, a nulidade não foi alegada no momento oportuno e a defesa não indicou o prejuízo concreto para a parte. Destarte, após a apregoada desídia, o acusado manteve o mesmo advogado como seu patrono. Diante de tal comportamento contraditório, não é possível reconhecer a nulidade processual ou o prejuízo à ampla defesa. […] (STF - HC: 131674 PE - PERNAMBUCO 0008617-35.2015.1.00.0000, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 09/05/2017, Data de Publicação: DJe-098 11/05/2017)
O mesmo posicionamento foi adotado pelo STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA NOMEAR ADVOGADO DE SUA CONFIANÇA. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA ORIGEM. TESE NÃO ARGUIDA NAS CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ESPECIAL. REU REVEL. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO PARA SE MANIFESTAR NOS AUTOS. INÉRCIA DO CAUSÍDICO. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.1. Inviável a análise, por este Sodalício de tese que não foi alvo de impugnação da parte nas contrarrazões de apelação, ante a verificada inovação recursal em embargos declaratórios opostos na origem. 2. A ausência de intimação do réu revel para nomear advogado de sua preferência não se revela em nulidade, nos termos do entendimento desta Corte.3. Na hipótese, revel o denunciado, o causídico constituído foi devidamente intimado para se manifestar nos autos e, diante de sua inércia, foi nomeada a Defensoria Pública.4. Em momento algum, a defesa logrou comprovar em que medida o agravante teria sido prejudicado, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.5. Agravo desprovido.(AgRg no AREsp 1532977/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 08/11/2019)
Desta feita, rejeito a prefacial.
1.3. Da nulidade da sentença em razão da ausência de citação do réu para apresentar nova defesa e por ter sido proferida sentença de pronúncia sem reabertura de prazo da instrução processual e sem apresentação de alegações finais.
No caso em tela, as provas produzidas na audiência de instrução e julgamento realizada autorizaram o órgão do parquet a aditar a denúncia, sendo a Defesa intimada acerca do pedido de inclusão da qualificadora “recurso que dificultou a defesa da vítima” e tendo contra ela se insurgido ao argumento de impossibilidade do aditamento ante a inexistência de fato novo.
Ainda que preclusa a matéria, vale pontuar que a jurisprudência é assente quanto a desnecessidade da ocorrência de fato novo. Isso porque no art. 384, do CPP, não há nenhuma disposição no sentido de condicionar o aditamento da denúncia à superveniência de fato novo após a instrução criminal. O referido artigo não exige que o elemento ou circunstância da infração penal decorra de fato superveniente, mas apenas que não seja contido na acusação inicial.
O mencionado instituto constitui uma prerrogativa do titular da ação penal (Ministério Público), que pode modificar sua peça inicial quando entender que as provas dos autos sugerem a existência de outras circunstâncias que possibilitem a alteração jurídica do fato.
Neste sentido, o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ADITAMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEO PRÓPRIO REAL OFERECIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS: POSSIBILIDADE. ART. 569, CPP. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONEXÃO ENTRE OS NOVOS DELITOS DESCRITOS NO ADITAMENTO E O ROUBO INICIALMENTE DESCRITO NA PEÇA ACUSATÓRIA. SÚMULA 122/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte tem entendido ser admissível o aditamento da denúncia, na forma do disposto no artigo 569 do Código de Processo Penal, em qualquer fase do processo, até o momento imediatamente anterior à prolação da sentença, desde que seja garantido, ao acusado, o exercício do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Precedentes: HC 361.841/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017; RHC 113273, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013; RHC 127.459/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020; AgRg no REsp 1.297.733/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018 2. O aditamento espontâneo próprio real material, no qual ocorre a inclusão de fatos novos não descritos inicialmente na peça acusatória, não se confunde com a mutatio libelli (art. 384 do CPP), em que o magistrado envia os autos para o Ministério Público, para eventual aditamento da denúncia, em razão da verificação de novo elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação. 3. Situação em que o Parquet Federal ofereceu aditamento à denúncia, para incluir mais três roubos majorados, em tese, praticados pelos mesmos acusados tendo como vítimas pessoas físicas, no mesmo contexto fático em que ocorreu o crime (assalto, mediante emprego de arma de fogo) praticado em detrimento dos Correios descrito na peça acusatória inicial, hipótese de aditamento espontâneo próprio sobre o qual a defesa teve oportunidade de se manifestar antes do recebimento da peça complementar pelo Juízo de 1º grau, após o que foi determinada a citação dos réus para apresentarem resposta à nova acusação, em observância aos preceitos legais que garantem o direito ao contraditório e à ampla defesa.[...].(STJ - AgRg no RHC: 142747 RS 2021/0049130-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2021)
Feitas tais considerações, conclui-se que não há nulidade em razão da não realização de citação pela nova capitulação jurídica aos fatos narrados na inicial, sendo certo que o réu foi devidamente citado no momento oportuno e, posteriormente, intimado por meio da sua Defesa para pronunciar-se acerca do aditamento da denúncia, como exige a norma legal, sendo-lhe assegurado o exercício efetivo da ampla defesa e do contraditório.
Assim, considerando que o recorrente já foi citado no início do processo, bem como apresentou resposta à acusação por defensor habilitado e acompanhou a instrução criminal, resta claro que tem ciência da existência do processo e dos fatos a si imputados, sendo desnecessária nova citação.
Pelo mesmo motivo mostra-se desnecessária a reabertura de prazo da audiência de instrução para ouvida de testemunhas e produção de novas provas, mesmo porque, o réu, quando intimado do aditamento, assim não requereu.
No caso em tela, com o recebimento do aditamento, acertadamente, o magistrado singular designou a realização de audiência para novo interrogatório do acusado, agindo com idêntico posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ao assentar que, mesmo em caso de “aditamento próprio real material”, isto é, aquele no qual se imputam fatos diversos ao agente, como aparenta ocorrer na espécie, “prescindível nova citação do acusado, mostrando-se necessária a oitiva da defesa técnica do acusado preliminarmente ao próprio recebimento do aditamento e, acaso recebido, necessário novo interrogatório do acusado” (HC 361.841/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017).
Quando a alegação de prolação de sentença de pronúncia sem apresentação de alegações finais, tem-se que a matéria resta superada, desde quando o ato foi praticado pela Defensoria Pública, em razão da inércia dos patronos particulares constituídos pelo réu.
Rejeita-se também esta preliminar.
2. Mérito.
2.1. Da absolvição sumária em razão de excludente de licitude.
Sustenta a Defesa que as imputações feitas ao réu na exordial acusatória não se confirmaram, restando demonstrado que o recorrente agiu sob o manto da legítima defesa de terceiro, após seu pai ser “atacado” pela vítima, de tal modo que a absolvição sumária é medida que se impõe, nos termos do art. 415, inciso IV, do Código de Processo Penal.
Pois bem.
Na fase de pronúncia não cabe ao magistrado realizar o exame aprofundado dos elementos probatórios reunidos no feito, devendo limitar-se à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, além de declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena (artigo 413, § 1º, Código de Processo Penal).
Sabe-se, outrossim, que a decisão de pronúncia quanto à materialidade é pautada no "in dubio pro reo", exigindo-se, nesse caso, a certeza da existência do crime. Entretanto, quanto à autoria, a pronúncia é pautada no principio "in dubio pro societate", afinal, bastam meros indícios.
Desta forma, para o reconhecimento, em sede de pronúncia, da tese defensiva que objetiva a absolvição sumária do réu por legítima defesa de terceiros necessário que a prova carreada resulte evidente, cristalina e indiscutível, a ponto de, inequivocadamente, atestar a ocorrência da excludente em comento.
Assim, para um pronunciamento judicial que põe fim ao processo com julgamento de mérito, é necessária uma cognição exauriente, certificando a inocência do réu e a desnecessidade de submetê-lo aos jurados, ex vi do art. 415 do CPP.
No caso dos autos, a materialidade e autoria do crime são incontestes e não são objeto de discussão por parte da Defesa neste recurso. A questão a ser dirimida por esta Corte de Justiça cinge-se tão somente a forma em que o delito foi praticado. A defesa alega que o réu agiu em legítima defesa de terceiro, tese a qual, não possui, no momento, o condão de, por si só, ensejar a imediata absolvição sumária, que pretende repercutir o recorrente.
Isso ocorre porque existem nos autos elementos suficientes a amparar os indícios de autoria delitiva conforme descrito na denúncia, os quais, reputo corretamente delineados na sentença de pronúncia, bem como os fundamentos nela apresentados, invocando como razões de decidir, os seguintes excertos:
“[…]
Destaco os testemunhos colhidos em juízo dão lastro de autoria em desfavor do réu. Certo que a confissão do réu na fase inquisitorial também foi reafirmada na fase judicial, o que neste episódio de prova, também traz elementos mínimos aptos a subsunção do julgamento do Conselho de Sentença.
A tese defensiva esboçada pela autodefesa deve ser analisada pelos juízes naturais da causa, o Conselho de Sentença. No mais, há, no conjunto probatório, conforme acima descrito, indícios suficientes de autoria. Os depoimentos colhidos durante a instrução mostram de maneira suficiente as circunstâncias que envolveram o delito. As provas colhidas durante a 1ª fase refutam a tese que poderia ensejar a negativa de autoria, a impronúncia ou absolvição sumária do acusado, nos moldes previstos no Código de Processo Penal.
Um exame mais aprofundado sobre a realidade fática, contudo, nesta espécie de crime, cabe ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, vez que é ele o competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. In casu, tem-se que há indícios de que o réu efetivamente utilizou-se de arma de fogo, causando lesões na vítima, que ficou paraplégica, sendo dever dos jurados se aprofundar na matéria.
Assim, havendo indícios suficientes de autoria, não há que se falar em desclassificação, ficando reservado para o plenário do Tribunal do Júri a sustentação da defesa com maiores argumentos de convencimento.
Nesta parte, aliás, tenho que o aprofundamento do debate deve ser oportunizado mediante a ampla defesa na Tribuna do Júri, quando, então, poderá o réu defender-se plenamente, apresentando aos juízes de fato, razões que indiquem a sua inocência. Tenho que, havendo indícios suficientes de autoria, fica ao acusado o direito de se defender em plenário.” (Sentença de Pronúncia – ID 56976008)
Do teor da sentença acima transcrita, observa-se que não só as testemunhas de acusação confirmam a autoria delitiva do réu, como o próprio sentenciado confessa a prática delituosa em questão, embora de maneira qualificada, alegando que o disparo foi acidental e que agiu em legítima defesa de terceiro, sendo certo que essa dúbia afirmação já comporta controvérsia.
De todo modo, a alegada legítima defesa não se apresenta estreme de dúvidas, pois, ainda que se extraia do contexto a confirmação efetiva ocorrência de agressões físicas por parte da vítima ao genitor do réu, tal circunstância não teria o condão, por si só, de sustentar a absolvição do acusado, mister pela desproporção dos meios por ele empregados para repeli-la.
Ademais, observando as circunstâncias fáticas do caso em questão, verifica-se que não ficou devidamente demonstrado que o recorrente não pudesse ter agido de maneira diversa, mormente quando pontuado que a vítima encontrava-se de costas em relação ao agressor e este não era o alvo das suas agressões. Nesta situação, o recorrente poderia facilmente acionar a polícia, no entanto, optou por munir-se de uma arma de fogo e efetuar disparos contra ofendido.
Assim, na falta de prova induvidosa que demonstre, de plano, a existência da excludente de ilicitude da Legítima Defesa de Terceiro e havendo, ao menos, duas versões diferentes sobre o fato criminoso imputado ao recorrente, afasta-se a hipótese de absolvição sumária, cabendo ao Tribunal do Júri, juiz natural da causa, a análise aprofundada da controvérsia.
2.2. Da desclassificação do crime de homicídio doloso tentado para o delito de lesão corporal culposa.
O atendimento do pedido de desclassificação do crime de homicídio doloso tentado para o delito de lesão corporal culposa é apenas viável quando a materialidade delitiva não se consubstancia, ou seja, quando os elementos de prova apontam que o delito em questão é de lesão corporal, crime subsidiário.
Caso a conduta do recorrente não tenha sido dirigida finalisticamente a causar a morte do ofendido, imperiosa a desclassificação da imputação de homicídio tentado para o previsto no art. 129, do CP. Contudo, não comprovada, de forma inequívoca, a ausência de animus decandi, deve a controvérsia ser dirimida pelo Tribunal do Júri.
Neste sentido, o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL EM 1º GRAU. REFORMA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ALEGADA AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS. DÚVIDA A SER DIRIMIDA PELO JÚRI. ACÓRDÃO CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a desclassificação da infração penal de homicídio tentado qualificado para lesão corporal leve só seria admissível se nenhuma dúvida houvesse quanto à inexistência de dolo" ( AgRg no AgRg no REsp n. 1.313.940/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 23/4/2013, DJe de 30/4/2013), sob pena de afronta à soberania do Júri. 2. De qualquer sorte, a pretendida revisão do julgado, com vistas à desclassificação do delito, por alegada ausência de animus necandi, não se coaduna com a via do especial, por demandar revolvimento do acervo fático-probatório, vedado, a teor da Súmula 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AREsp: 2102683 TO 2022/0101233-2, Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE COMPETÊNCIA DIVERSA DO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Em que pese a possibilidade de o juiz, convencendo-se da ocorrência de crime diverso, desclassificar a conduta para outro delito, caberá ao Tribunal do júri, juiz natural da causa, dirimir eventual dúvida acerca da presença de animus necandi. Precedentes. 2. Hipótese em que, de acordo com a fundamentação do acórdão, não restou demonstrada, de forma inequívoca, a ausência do dolo de matar, sobretudo porque o acusado, golpeando a vítima pelas costas, "desferiu oito facadas na vítima, sendo que uma delas atingiu o pulmão, região letal, fatos que, no contexto narrado pela vítima e testemunhas, são suficientes para afastar a tese de desclassificação suscitada pela defesa", de forma que a inversão do acórdão demanda revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 2059287 DF 2022/0027790-4, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2022)
Na hipótese, o recorrente se utilizou de instrumento externo para atingir o ofendido (arma de fogo). Além disso, relatos da vítima indicam que, mesmo quando já atingida por dois disparos de arma de fogo e caída ao chão, o recorrente foi até ela e apontou-lhe a arma, sendo, no entanto, persuadido por um rapaz, não identificado, a não efetuar novos disparos, oportunidade em que empreendeu fuga com o genitor.
Ademais, pela própria dinâmica do fato descrito na denúncia, novos disparos não foram efetuados pelo agente por circunstâncias alheias a sua vontade, razão pela qual não há que se falar em certeza quanto a ausência do animus necandi.
2.3. Do decote da qualificadora.
A Defesa pede, subsidiariamente, o decote da qualificadora do “motivo fútil”.
Conforme prevê o art. 413, § 1º, do CPP, as circunstâncias integrantes do tipo qualificado devem ser especificadas na pronúncia e, sempre que houver elementos probatórios suficientes nos autos, devem ser acolhidas, seguindo a mesma análise pertinente à prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria.
Nesse sentido, o STJ:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. JUIZ QUE JUSTIFICOU A QUALIFICADORA APENAS NO FATO DE A VÍTIMA ESTAR DESARMADA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFASTA A QUALIFICADORA POR ENTENDER QUE ELA É MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTOU A QUALIFICADORA. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que apenas excepcionalmente se admite a exclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia, o que ocorre somente quando manifestamente improcedentes, já que compete ao Tribunal do Júri a análise plena dos fatos da causa. 2. In casu, a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima foi fundamentada apenas no fato de que o réu estava armado e a vítima totalmente desarmada. 3. Para configurar a qualificadora referente ao recurso que dificulte a defesa da vítima, a surpresa é o fator diferencial que se deve buscar. No caso, as instâncias ordinárias não indicam elemento algum que informe a existência do elemento surpresa, razão pela qual deve ser mantida a decisão que afastou a qualificadora referente ao recurso que dificultou a defesa do ofendido. 4. Recurso especial improvido.(STJ - REsp: 1713312 RS 2017/0314043-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2018)
Consoante a prova amealhada aos autos, ao menos para fins de pronúncia, a qualificadora impugnada pela Defesa deve ser mantida e submetida ao Tribunal Popular, pois os fatos narrados na exordial, confirmados pelas testemunhas e vítima, indicam que não havia motivo relevante a justificar a conduta adotada pelo recorrente.
Ademais, convém salientar que a incidência ou não de tal circunstância é questão a ser sopesada e decidida pelo Tribunal do Júri, não cabendo a esta Corte, em princípio, tal mister, salvo se distorcido de amparo nos elementos cognitivos dos autos, o que não ocorreu na hipótese.
Sobre o tema, o julgado in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECOTE DE QUALIFICADORA DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. INCABÍVEL. NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ENUNCIADO SUMULAR N. 568/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O Agravo Regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II - Esta Corte Superior de Justiça firmou orientação no sentido de que, ao se prolatar a decisão de pronúncia, as circunstâncias que caracterizam qualificadoras do delito somente podem ser excluídas quando se revelarem manifestamente improcedentes. E, no presente caso, mostra-se escorreito o entendimento da instância ordinária, porquanto "somente se mostra possível a exclusão de qualificadora quando esta for manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri" ( AgRg no AREsp n. 789.389/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2018, grifei). Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no REsp: 1977510 SP 2021/0393380-9, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Dessa forma, não sendo manifestamente improcedente a incidência da referida qualificadora, inviável a exclusão pretendida, por ser da competência do Tribunal do Júri sua apreciação.
Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Em Sentido Estrito interposto por WAGNER DOS SANTOS NASCIMENTO para, nesta extensão, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, JULGÁ-LO DESPROVIDO, na esteira das razões acima explanadas.
Pontua-se, por fim, que o julgamento do presente Recurso Em Sentido Estrito torna prejudicado o objeto dos Embargos de Declaração nº 0010222-91.2005.805.0113.1, opostos pelo então apelante.
É como voto.
Salvador, data registrada no sistema.
Carlos Roberto Santos Araújo
Desembargador Relator