PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em Mandado de Segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas para provimento imediato. A parte autora alega ter direito à nomeação em razão de contratações temporárias efetuadas pelo Município de Itaparica, que, segundo sustenta, demonstraria a preterição arbitrária de sua ordem classificatória.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a apelante, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, faz jus à nomeação por conta de contratações temporárias realizadas pelo Município de Itaparica durante a validade do concurso; (ii) houve preterição arbitrária e imotivada que autorizasse o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação; (iii) a documentação apresentada é suficiente para comprovar a ilegalidade das contratações.

III. Razões de decidir

3. Nos termos do Tema 784 do STF, candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo à nomeação, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada, a ser cabalmente comprovada.

4. No presente caso, embora tenha havido contratações temporárias durante a validade do concurso, a apelante não comprovou a irregularidade desses contratos nem a existência de cargos vagos em número suficiente para alcançar sua posição na lista de classificação.

5. As contratações temporárias, por si só, não são suficientes para demonstrar o direito à nomeação, tampouco foi demonstrado o desvio de finalidade pela Administração.

6. A Administração Pública atua sob a presunção de legitimidade de seus atos, cabendo à autora o ônus da prova da alegada ilegalidade, o que não foi cumprido.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: "1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação, salvo em caso de preterição arbitrária e imotivada, cabalmente demonstrada; 2. A contratação temporária de servidores não comprova, por si só, a existência de preterição, sendo necessária a demonstração da ausência de excepcional interesse público e da existência de cargos vagos compatíveis com a ordem de classificação do candidato."

_________

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 931, 937, I, 1026, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311/PI, Tema 784, Plenário, j. 10.08.2016; STJ, AgInt no RMS n. 68.407/CE, rel. Ministro Manoel Erhardt – Desembargador Convocado do TRF5 –, Primeira Turma, j. 15/8/2022, pub. DJe de 17/8/2022; STJ, AgInt no RMS n. 69.020/MG, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 10/10/2022, pub. DJe de 13/10/2022.

Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação cível nº 8000559-26.2017.8.05.0124, sendo apelante Jobenilson de Melo Goes Junior e, apelado, o Município de Itaparica, acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e negar provimento ao recurso, na esteira do voto condutor.

Salvador, data registrada eletronicamente no sistema.

Des. Marcelo Silva Britto

Presidente/Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Maio de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta por Jobenilson de Melo Goes Junior contra a sentença, de id 96879936, prolatada pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Itaparica/BA, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8000559-26.2017.8.05.0124, denegou a segurança impetrada contra suposto ato omissivo atribuído à Prefeita do Município de Itaparica, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Guarda Municipal do Grupamento de Trânsito, para o qual foi aprovado na 106ª colocação, em concurso regido pelo Edital nº 001/2016, nos seguintes termos:

“Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, impetrado por JOBENILSON DE MELO GOES JUNIOR em face de suposto ato omissivo da PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPARICA, consubstanciado na preterição do Impetrante em concurso público regido pelo Edital nº 01/2016, destinado ao provimento de 05 (cinco) vagas, mais cadastro de reserva, para o cargo de Guarda Municipal do Grupamento de Trânsito.

Narra o Impetrante que foi aprovado na 106ª colocação e que, durante o prazo de validade do certame, a Administração Pública procedeu à contratação temporária de diversos profissionais, entre eles vigilantes e vigias, totalizando, segundo seu entendimento, 196 contratações temporárias, que exerceriam funções equivalentes às do cargo de Guarda Municipal. Argumenta que tais contratações configurariam preterição à ordem de classificação do concurso e, portanto, violação ao seu direito subjetivo à nomeação.

A liminar foi indeferida (ID Num. 6852716), por entender este Juízo que, para a aferição da violação do direito de convocação alegado pelo Impetrante, seria fundamental a comprovação de que já foram nomeados os concursados aprovados dentro do limite das 5 (cinco) vagas disponibilizadas no Edital do Concurso para o cargo de Guarda Municipal do Grupamento de Trânsito, no qual o Impetrante foi classificado na 106ª colocação no cadastro de reserva, o que não consta nos autos. 

A autoridade coatora prestou informações (ID Num. 7280930), alegando a legalidade dos contratos temporários firmados, os quais teriam sido realizados para suprir necessidades excepcionais e transitórias, como afastamentos temporários de servidores efetivos. Ressaltou que não houve criação de novas vagas por lei, nem convocação de outros candidatos do cadastro de reserva além das vagas previstas. Informou ainda que o Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2016 encontra-se em apuração administrativa quanto à sua validade e legalidade, abrangendo desde a criação das vagas até a posse dos classificados, conforme os Decretos nº 296/2017 e nº 324/2017, que dispõem sobre a suspensão da validade do concurso, a criação de comissão de avaliação e a revogação da convocação dos classificados.

O Ministério Público, por sua vez, manifestou-se pela extinção do feito sem julgamento do mérito, diante da configuração de decadência, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

É o relatório. Decido.

Antes de adentrar ao mérito, cumpre discorrer sobre o instituto da decadência suscitada pelo Ministério Público.

É sabido que, ao disciplinar o procedimento e os requisitos para a propositura do Mandado de Segurança, a Lei 12.016/2009 em seu art. 23 estabeleceu o prazo de 120 dias para impetração, a contar da data de ciência do ato pelo interessado.

Ocorre que, o termo inicial do prazo decadencial para as ações em que se busca a nomeação do candidato aprovado em concurso público é o término do prazo de validade do certame.

Esse é o entendimento já consolidado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a nomeação de candidato ao cargo de médico nefrologista, por ter sido aprovado na segunda colocação do concurso público, no qual previa uma vaga, uma vez que a primeira colocada foi exonerada do cargo. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte deu provimento ao recurso ordinário para conceder a segurança. II - Afastada a alegação de decadência do direito à impetração do mandado de segurança por não ter sido demonstrada, no caso concreto, de forma efetiva, a suposta negativa expressa da Administração, ante a ausência de documentação idônea para tal desiderato. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o prazo decadencial a ser considerado para impetração do mandado de segurança inicia-se após o encerramento da validade do certame, momento em que surge eventual direito líquido e certo a ser resguardado por meio da ação mandamental. Precedentes. ( AgInt nos EDcl no RMS n. 67.468/MT, relator Ministro  Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022; e ( AgInt no RMS n. 63.901/DF, relator Ministro  Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 1/7/2021.)( AgInt no RMS n. 63.901/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 1/7/2021). IV - Em casos como o discutido nos autos, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso. V - Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para sanar omissão, contudo, sem efeitos modificativos. (STJ - EDcl no AgInt no AgInt no RMS: 63017 AL 2020/0046855-6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 03/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2023) 

O caso em estudo se refere a certame regido pelo Edital nº 01/2016 da Prefeitura Municipal de Itaparica (ID 5604307), com previsão de validade por 2 (dois) anos, contados da data de publicação da homologação do resultado do certame, prorrogável uma única vez.

A homologação do resultado final do concurso se deu em 15/06/2016. Considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado em 23/04/2017, ou seja, dentro do prazo de validade do certame, inexiste, portanto, decadência do direito à impetração do writ.

No mérito, o impetrante pleiteia o reconhecimento do seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Guarda Municipal do Grupamento de Trânsito, para o qual obteve aprovação na 106ª colocação na lista de ampla concorrência do concurso público, que ofertou 5 (cinco) vagas para o referido cargo, além de formação de cadastro reserva.

É cediço que os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação, enquanto que aqueles aprovados no cadastro de reserva possuem, a priori, mera expectativa de direito, que pode convolar-se em direito líquido e certo acaso demonstrada a existência de preterição arbitrária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 837311/PI (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...). 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.(...) (RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). - Grifei 

No caso em estudo, entretanto, não assiste razão ao impetrante.

Inicialmente, cumpre destacar que, ainda que se reconheça uma semelhança genérica entre os cargos de Guarda Municipal e Vigia, nos termos de classificações ocupacionais amplas, isso não implica equivalência funcional no âmbito da Administração Pública Municipal.

A Guarda Municipal tem como principal função a proteção do patrimônio municipal e a manutenção da ordem e da segurança pública no âmbito municipal. Isso inclui, entre outras coisas, a fiscalização do trânsito, a realização de patrulhas e rondas, a atuação em eventos públicos, a orientação ao público e a colaboração com as autoridades policiais estaduais e federais. 

Ressalte-se que os grupamentos especializados na guarda municipal, se dedicam a áreas específicas de atuação para melhor atender às necessidades da população, a exemplo do Grupamento de Trânsito que, como próprio nome sugere, é responsável por garantir a fluidez do tráfego, fiscalizar infrações, promover a segurança viária nas vias municipais, entre outras atividades afins.

Um vigia, por outro lado, tem como função específica a vigilância de um local determinado, como um prédio, um parque, uma praça, etc., garantindo a segurança do local e do patrimônio que nele se encontra. A sua atuação é mais restrita e focada na segurança do local em questão.  Se existir um Grupamento de Trânsito dentro da Guarda Municipal, ele será especializado na fiscalização e na gestão do trânsito, mas continua a ser parte da Guarda Municipal e não de um cargo de vigia. A sua atuação, mesmo que especializada, continua a ser mais ampla e complexa do que a de um vigia. 

A atuação da Guarda Municipal é mais ampla e complexa, abrangendo diversas áreas da segurança pública, enquanto a atuação do vigia é mais específica e focada na vigilância de um determinado local. A Guarda Municipal pode, e muitas vezes deve atuar em locais diferentes e com diferentes objetivos, como por exemplo, em uma blitz de trânsito, uma patrulha de rua, ou um evento público. O vigia, por sua vez, está geralmente atrelado a um local específico e não tem a liberdade de atuação que a Guarda Municipal tem. 

Ainda que no Município de Itaparica, na prática, as atribuições fossem equivalentes, no presente caso, o impetrante não logrou êxito em demonstrar nos autos que as atribuições exercidas pelos cargos de Vigia e de Guarda Municipal – Grupamento de Trânsito no Município de Itaparica sejam efetivamente equivalentes ou sobreponham-se a ponto de justificar a alegada preterição.

Ao contrário, conforme se extrai dos documentos juntados aos autos, os contratos temporários celebrados para o cargo de Vigia destinam-se ao exercício de atividades nas Secretarias Municipais de Educação, Assistência Social, Agricultura e Pesca, e Saúde, todas sem relação direta ou indireta com a fiscalização ou ordenamento do trânsito, atividades típicas do cargo de Guarda Municipal de Grupamento de Trânsito.

Ressalte-se que a atuação no ordenamento do trânsito exige capacitação específica e o exercício de poder de polícia administrativa, o que não se exige para o cargo de Vigia, voltado à proteção patrimonial de prédios e equipamentos públicos, o que demonstra de forma inequívoca a distinção entre os cargos.

Assim, não comprovada a preterição ilegal do impetrante por contratação de servidores temporários para funções equivalentes àquelas do cargo para o qual foi aprovado, inexiste ilegalidade ou abuso de poder a ser sanado pela via do mandado de segurança.

Dessa forma, sem mais delongas, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, REJEITO o pedido do Impetrante e DENEGO A SEGURANÇA, de modo que JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.  Via de consequência, CONDENO o Impetrante ao pagamento das custas processuais, todavia advirto quanto à suspensão da exigibilidade da verba (art. 98, §3º, CPC), tendo em vista a gratuidade da justiça deferida. 

Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça).  

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Itaparica - BA, (data da assinatura digital).”

O apelante narra que se inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2016 do Município de Itaparica para o cargo de Guarda Municipal do Grupamento de Trânsito, tendo sido aprovado em 106ª posição. O edital previa 05 (cinco) vagas para preenchimento imediato, além de cadastro de reserva.

Sustenta em síntese, que, embora classificada para cadastro de reserva, houve preterição em razão da contratação de diversos trabalhadores temporários (vigias e vigilantes) para o desempenho de funções que reputa equivalentes às do cargo almejado.

Aduz que: (i) a decisão equivocou-se ao analisar apenas a preterição pura e simples, ignorando que a preterição pode se manifestar de forma dissimulada de legalidade, à luz do Tema 784 do STF; (ii) a distinção entre os cargos operada pela sentença é meramente formal, pois os contratados precários desempenhavam, na essência, atividades de proteção patrimonial de bens e instalações públicas, núcleo constitucionalmente atribuído à Guarda Municipal; (iii) as contratações temporárias realizadas sem justificativa de excepcional interesse público, em número muito superior ao previsto no edital e para funções permanentes, configuram inconstitucionalidade e preterição arbitrária; e (iv) o caso se subsume ao Tema 784 do STF, pleiteando julgamento monocrático nos termos do art. 932, V, 'b', do CPC, ou, alternativamente, a antecipação da tutela recursal.

O município apresentou contrarrazões, no id 96879949, defendendo a manutenção da sentença, sustentando a ausência de direito líquido e certo, a inexistência de identidade funcional entre os cargos de Guarda Municipal e Vigia ou Vigilante, e a inadequação da via eleita para discussão que demandaria dilação probatória.

Instada a se manifestar, a douta Representante da Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do apelo (id 100225819).

Remetidos os autos a este E. Tribunal de Justiça, foi o feito distribuído no âmbito da Quarta Câmara Cível, cabendo-me o encargo da relatoria.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade dos advogados das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I do CPC).

É o relatório.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

Des. Marcelo Silva Britto

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, o presente recurso merece ser conhecido.

Trata-se de apelação interposta por Jobenilson de Melo Goes Junior contra a sentença, de id 96879936, prolatada pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Itaparica/BA, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8000559-26.2017.8.05.0124, denegou a segurança impetrada contra suposto ato omissivo atribuído à Prefeita do Município de Itaparica, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Guarda Municipal do Grupamento de Trânsito, para o qual foi aprovado na 106ª colocação, em concurso regido pelo Edital nº 001/2016.

Razão não assiste à parte apelante. Senão vejamos.

Emerge dos autos que o Município de Itaparica, no ano de 2016, publicou o Edital de Abertura nº 001/2016, visando prover cargos públicos, disponibilizando, para a função de Guarda Municipal do Grupamento de Trânsito, apenas 05 (cinco) vaga, logrando o recorrente ser aprovado na 106ª (centésima sexta) posição, fora, portanto, do número de vagas para provimento imediato.

O apelante alega, em apertada síntese, ter direito subjetivo à nomeação, uma vez que, embora classificado fora do número de vagas para provimento imediato, o apelado realizou contratações precárias para o cargo para o qual foi aprovada. Sustenta ter sido arbitrariamente preterido em decorrência das diversas contratações.

Como cediço, a questão atinente ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público já foi amplamente discutida pela jurisprudência pátria, mormente pelos Tribunais Superiores, tendo o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, fixado o Tema 784, nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Mais especificamente quanto ao aprovado fora do número de vagas, entendem os Tribunais Superiores que o candidato possui mera expectativa de direito à nomeação, incumbindo-lhe, para que esta se efetive, demonstrar que está sendo preterido, diante da existência de cargos vagos em número que alcance a sua ordem de classificação e de contratações precárias em igual quantidade. Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Neste caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada em 147º lugar em certame que contemplou apenas cadastro de reserva para o cargo.

3. Logo, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito da parte insurgente de ser nomeada, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.

4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, AgInt no RMS n. 68.407/CE, rel. Ministro Manoel Erhardt – Desembargador Convocado do TRF5 –, Primeira Turma, j. 15/8/2022, pub. DJe de 17/8/2022)

Dessa forma, tratando o caso do apelante de candidato classificado além das vagas disponíveis em edital para provimento imediato, a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação está necessariamente atrelada à comprovação de preterição, seja por inobservância à ordem de classificação, seja pelo favorecimento de contratos precários em detrimento do candidato regularmente aprovado.

A mera contratação de pessoal temporário, desacompanhada da demonstração de identidade funcional com o cargo efetivo e da existência de vagas correspondentes, não configura, por si só, preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação.

No caso dos autos, o apelante não demonstrou, de forma inequívoca, a ilegalidade das contratações temporárias realizadas pelo apelado. É imprescindível a demonstração de que tais contratações não se enquadram nas hipóteses constitucionais de excepcional interesse público

Saliente-se que a Administração Pública goza de presunção de legitimidade em seus atos, cabendo à parte autora o ônus de comprovar a ilegalidade alegada.

Na hipótese vertente, os diversos documentos acostados pelo apelante não são suficientes para comprovar a precariedade na contratação de servidores, durante a vigência do certame, que garantiriam a nomeação de candidato aprovado até a centésima sexta vaga, quando o edital só previa a existência de 05 (cinco) vagas para o cargo por ele pretendido.

Ademais, a contratação temporária de servidores não denota automaticamente a existência de cargos vagos a serem preenchidos pelo Município, o que obsta a conclusão de que houve preterição à ordem de classificação.

Do atento estudo dos autos, o que se verifica, em verdade, é que o apelante se classificou fora do número de vagas para provimento imediato no concurso em que pretende a sua nomeação, não havendo provas de que tenha sido preterido no prazo de validade do certame.

Nessa toada, inexistindo prova de que a parte recorrente tenha sido preterida, há de se julgar improcedente seu pedido de nomeação. Julgando situação análoga, colhe-se o recente aresto:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A tese relativa à irregularidade das contratações após o julgamento da ADI 5267 foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa. Precedentes.

III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.

V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido.” (STJ, AgInt no RMS n. 69.020/MG, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 10/10/2022, pub. DJe de 13/10/2022).

Vê-se, portanto, que o decisum está em plena consonância com a tese firmada pelo E. STF, Tema 784, não merecendo qualquer reforma.

Por fim, cabe ressaltar que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo, substituindo o juízo de conveniência e oportunidade do administrador público pelo seu próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, o que não restou demonstrado nos autos.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos.

Sem condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, não há de se falar em majoração de honorários recursais.

Por fim, advirto a parte de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará o reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do artigo 1026, §2º do Código de Processo Civil.                                                                                                                                                     

Salvador, data registrada eletronicamente no sistema.

Des. Marcelo Silva Britto

Relator