PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000082-81.2019.8.05.0043 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: NEIDE COSTA ASSIS e outros (6) |
| Advogado(s): DEFENSOR DATIVO registrado(a) civilmente como ELIO PEREIRA DE SOUZA |
| APELADO: MUNICIPIO DE CANAVIEIRAS |
| Advogado(s): MATEUS WILDBERGER SANTANA LISBOA |
Inicialmente, ressalto que, nos termos do art. 98 § 1º, inciso VIII do CPC, desnecessário o preparo do recurso, considerando que foi deferido, em Primeira Instância, o pleito da justiça gratuita, o que resta mantido no Segundo Grau de Jurisdição.
Presentes, pois, os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o no efeito devolutivo.
Trata-se de ação ordinária proposta por servidoras públicas municipais efetivas, ocupantes do cargo de professoras do quadro da Secretaria Municipal de Educação de Canavieiras/BA, com carga horária de 20 (vinte) horas semanais, admitidas mediante regular concurso público. Postula-se judicialmente o reconhecimento do direito à ampliação da jornada para 40 (quarenta) horas semanais, conforme previsão expressa das Leis Municipais nº 875/2008 e nº 934/2010, sob o argumento de que há vagas disponíveis e de que o Município vem suprindo a demanda com contratações temporárias em detrimento das docentes concursadas.
O magistrado de primeiro grau julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:
"Tendo em vista que a matéria é exclusivamente de direito, promovo o julgamento antecipado do pedido, na forma do art. 355 do Código de Processo Civil.
Inicialmente, pondero que houve a revelia da parte requerida, ante a ausência de juntada de contestação, em que não tenha sido expressamente decretada. Entretanto, ainda que houvesse a formalização do fenômeno processual, destaco que não incidem os efeitos materiais da revelia, tendo em vista a natureza indisponível do direito tutelado.
Nos termos do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito.
Verifica-se que as autoras fundamentaram a pretensão com base na redação original do art. 31 da Lei Municipal nº 875/2008, bem como na redação alterada pela Lei Municipal nº 934/2010, verbis:
“(...)
Art. 31 - Aos docentes optantes pelo regime de 20 (vinte) horas será assegurado a alteração para o regime de 40 (quarenta) horas, na dependência de vaga no quadro do Magistério, observando-se em ordem de prioridade os critérios de assiduidade, antiguidade no exercício do Magistério na unidade escolar, no Magistério público municipal e no funcionalismo público municipal.”
“(...)
Art. 31 - Aos professores na função da docência, integrantes da carreira do Magistério Público Municipal, optantes pelo regime de 20 (vinte) horas será assegurada a alteração para o regime de 40 (quarenta) horas, obedecendo a proporcionalidade de 50% (cinqüenta por cento) das vagas existentes no quadro do Magistério, observando-se em ordem de prioridade os critérios de: aprovação individual em cada um dos itens da avaliação de desempenho, antiguidade no Magistério Público Municipal, antiguidade no exercício do Magistério na Unidade Escolar e experiência mínima de 06 (seis) anos de efetiva docência na rede pública municipal".
PARÁGRAFO ÚNICO - A necessidade de professores para o funcionamento regular da Unidade de Ensino será comunicada pelos respectivos dirigentes ao órgão de Recursos Humanos da Secretaria Municipal da Educação logo após a matrícula".
Da leitura dos dispositivos retromencionados, constata-se que a ampliação da carga horária não decorre apenas da existência de vaga real, pois é necessária a observância de outros critérios, tais avaliação de desempenho, assiduidade e antiguidade.
As requerentes deveriam ter apresentado prova do alegado direito subjetivo ao deferimento da ampliação da carga horária, mediante a demonstração da existência real de vaga e o preenchimento dos requisitos necessários ou, ainda, da existência de irregular preterição. Entretanto, isso não ocorreu na hipótese.
Ademais, as alegações de que há contratação de professores sem concurso público ou que apenas aliados do gestor municipal conseguem obter o benefício estão soltas nos autos, sem qualquer elemento probatório apto a comprovar a irregularidade.
(...)
Forçoso reconhecer que as autoras não lograram êxito em comprovar o fato constitutivo do alegado direito à ampliação, razão pela qual a improcedência do pedido é a medida que se impõe.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.
Condeno as autoras ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, observada a condição suspensiva de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do CPC.”
A sentença, no entanto, merece reforma.
A Lei Municipal nº 875/2008, em sua redação originária, dispunha:
Art. 31 - Aos docentes optantes pelo regime de 20 (vinte) horas será assegurada a alteração para o regime de 40 (quarenta) horas, na dependência de vaga no quadro do Magistério, observando-se em ordem de prioridade os critérios de assiduidade, antiguidade no exercício do Magistério na unidade escolar, no Magistério público municipal e no funcionalismo público municipal.
Posteriormente, a Lei Municipal nº 934/2010 conferiu nova redação ao referido dispositivo:
Art. 31 - Aos professores na função da docência, integrantes da carreira do Magistério Público Municipal, optantes pelo regime de 20 (vinte) horas será assegurada a alteração para o regime de 40 (quarenta) horas, obedecendo a proporcionalidade de 50% (cinquenta por cento) das vagas existentes no quadro do Magistério, observando-se em ordem de prioridade os critérios de: aprovação individual em cada um dos itens da avaliação de desempenho, antiguidade no Magistério Público Municipal, antiguidade no exercício do Magistério na Unidade Escolar e experiência mínima de 06 (seis) anos de efetiva docência na rede pública municipal.
E ainda:
Parágrafo único - A necessidade de professores para o funcionamento regular da Unidade de Ensino será comunicada pelos respectivos dirigentes ao órgão de Recursos Humanos da Secretaria Municipal da Educação logo após a matrícula.
A legislação municipal deixa claro que a ampliação da carga horária constitui um direito funcional, condicionado a dois elementos objetivos: existência de vaga e cumprimento de critérios técnicos e funcionais, tais como avaliação de desempenho, antiguidade e experiência mínima.
Esses critérios, no entanto, não podem ser utilizados de modo arbitrário pela Administração, tampouco como pretexto para preterir servidoras concursadas em benefício de contratações precárias.
Conforme narrado nos autos, as autoras informaram, desde a petição inicial, que o Município de Canavieiras, em vez de convocar professoras efetivas para preenchimento de suas cargas horárias com ampliação até o limite legal de 40 horas, optou por contratar professores sem concurso público para exercerem funções permanentes. Tal conduta, além de violar os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, também desrespeita frontalmente o art. 37, II, que estabelece:
" II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"
No presente caso, a preterição das autoras restou evidente diante dos seguintes elementos dos autos: a petição inicial elenca nomes de professores contratados, sem concurso público (ID 74813738); as autoras, em exercícios anteriores, tiveram suas jornadas ampliadas mediante desdobramento funcional, com percepção de vencimentos correspondentes aos contratados, conforme informações extraídas dos contracheques das apelantes (ID´S 74813742, 74813743, 74813745, 74813748); o Município foi regularmente citado e não apresentou contestação, mesmo tendo oportunidade para tanto (ID 74813753).
Importante destacar que a revelia da Fazenda Pública, ainda que não produza os efeitos materiais automáticos (art. 345, II, CPC), não impede que o julgador valorize os elementos probatórios não impugnados, sobretudo quando se trata de prova documental coerente e circunstanciada, como ocorre na presente hipótese.
Além disso, a omissão da Administração em realizar o controle objetivo dos critérios legais de antiguidade e desempenho, quando somada à contratação irregular de professores para funções permanentes, configura desvio de finalidade, o que fere a boa-fé administrativa e os direitos subjetivos das servidoras efetivas.
Do ponto de vista do direito administrativo, aplica-se ao caso o princípio da supremacia do interesse público secundário do servidor investido legitimamente no cargo, diante da contratação indevida de terceiras pessoas sem concurso, especialmente em se tratando de funções estruturais e contínuas como o magistério público.
É certo que o aumento da jornada está condicionado à existência de vagas e ao cumprimento dos critérios legais. No entanto, a própria conduta omissiva da Administração inviabiliza o cumprimento de tais critérios pelas autoras, quando estas sequer são consideradas no planejamento de alocação de recursos humanos.
Trata-se, portanto, de uma negativa injustificada do exercício de um direito funcional previsto em norma específica, cujos pressupostos materiais se mostram presentes à luz da prova documental.
Deve-se ter presente, ainda, que a negativa em ampliar a jornada de servidoras concursadas, quando há contratação de temporários para desempenhar as mesmas atividades, acarreta violação ao princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, uma vez que promove tratamento desigual entre servidores que se encontram em situações equivalentes, sem qualquer justificativa administrativa razoável.
Nesse sentido, esta Corte já se manifestou:
ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE CANAVIERIAS. PROFESSORES EFETIVOS. INSURGÊNCIA. PLEITO PARA AMPLIAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. VACÂNCIA IDENTIFICADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. LEGISLAÇÃO QUE IMPÕE A DISTRIBUIÇÃO EXCLUSIVAMENTE ENTRE OS PROFESSORES TITULARES DE 20 HORAS E PREFERENCIALMENTE DA MESMA ENTIDADE EDUCACIONAL. DESCUMPRIMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO IDENTIFICADA. ALEGAÇÃO DE SUPOSTO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO QUANDO DO CUMPRIMENTO DA DECISÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO DAQUELES CONTRATADOS A TÍTULO PRECÁRIO. DIREITO DOS IMPETRANTES RECONHECIDOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA INTACTA. (TJ-BA - APL: 80003117520188050043, Relator.: GARDENIA PEREIRA DUARTE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2019)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. PROFESSORA. ALTERAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. PROFESSORA DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA MUDANÇA DE CARGA HORÁRIA DE 20HS PARA 40HS, NO ANO DE 2015. IMPETRANTE QUE JÁ VEM LECIONANDO POR HORAS EXTRAS EM VAGA REAL, PROVENIENTE DE APOSENTADORIA DE PROFESSORA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AMPARADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. EFEITOS PATRIMONIAIS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. SÚMULA 271 STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar impetrado por JACIRA ALVES COSTA PINHEIRO em face de ato omissivo acoimado de ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, consistente na ausência de alteração da carga horária de 20 (vinte) horas para 40 (quarenta) horas semanais, na docência do Estado da Bahia. II – Preliminar de inadequação da via eleita: A pretensão inicial é de reconhecimento da ilegalidade da omissão estatal quanto à análise e implementação da alteração do regime de trabalho da impetrante. De modo que, ainda que a concessão da segurança resulte-lhe em efeitos patrimoniais a partir da impetração, não há que se confundir tais efeitos com o objeto do mandamus, razão pela qual, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita. III - Inexistência de prova pré-constituída. Do exame dos autos inescusável que todos os fatos sustentados pela Impetrante estão devidamente comprovados, de acordo com a farta prova documental acostada, sendo desnecessária a realização de dilação probatória para apuração do direito líquido e certo. Rejeita-se a preliminar. IV - A Impetrante pleiteia a alteração de sua carga horária de 20h para 40h semanais, sob o argumento de que lecionando, além das 20hs horas extras, em razão de vaga proveniente da aposentadoria, bem como por existir vagas, tendo em vista que o Estado da Bahia abriu Edital de concursos públicos para o preenchimento de vagas de Professor durante o requerimento da Impetrante. V- Preenchidos os requisitos postos no art. 45 da Lei nº 8.261/2002, inclusive a disponibilidade de vagas, é direito líquido e certo do servidor público a alteração de sua carga horária de 20 horas para 40 horas semanais. VI- A Impetrante provou a existência de vaga para a ampliação da carga horária, dada as declarações expedidas pelo Diretor da Escola a que a Requerente encontra-se vinculada, na qual se afirma que, além das 20 horas semanais, também, leciona em carga horária extra, em decorrência de vaga real proveniente de Professora aposentada. VII - Por isso, encontra-se latente a omissão da Administração Pública em não analisar o pleito da Impetrante de alteração de carga horária, desde o ano de 2015, eis que restou comprovado nos autos que a Requerente preencheu os requisitos legais para mudança de sua carga horária. Assim, evidente o seu direito líquido e certo. VIII - A teor do quanto disposto pelas Súmulas 269 e 271 do STF, os efeitos patrimoniais somente são devidos a partir da impetração, razão pela qual se concede a segurança parcialmente. IX- Segurança parcialmente concedida. (TJ-BA - MS: 80179800820208050000, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 13/02/2021)
Dessa forma, a atuação do Município de Canavieiras, ao se omitir diante de sua obrigação legal de oportunizar a ampliação da jornada às docentes efetivas, ao mesmo tempo em que utiliza meios precários e inconstitucionais para suprir suas demandas educacionais, transcende a esfera da legalidade e adentra no campo da arbitrariedade.
Logo, está configurado o direito das autoras à ampliação da carga horária, de modo que a sentença de primeiro grau merece reforma.
Ante tais considerações, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito das autoras à ampliação da jornada de trabalho de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, com efeitos a partir da data do ajuizamento da ação, cabendo à Administração Municipal adotar as providências administrativas necessárias no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária, nos termos a serem fixados em liquidação.
Inverto os ônus da sucumbência condenando o apelado ao pagamento das custas e honorários que ora arbitro em 10% do valor atribuído à causa.
Sala das sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora