PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Embargos de Declaração n.º 8000005-32.2024.8.05.0032 – Comarca de Brumado/BA
Embargante: Joselito Souza
Embargante: Lucas Amaral Lima
Defensor Público de Instância Superior: Dr. Armando Fauaze Novaes
Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Dr. Gustavo Pereira Silva
Origem: Vara Criminal da Comarca de Brumado/BA
Procuradora de Justiça: Dra. Maria de Fátima Campos da Cunha
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Joselito Souza e Lucas Amaral Lima, para fins de modificação do julgado, em face do acórdão de Id. 98930159, proferido por esta egrégia 2ª Turma, que, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação por eles interposto, “reconhecendo, de ofício, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal, bem como afastando a agravante descrita no art. 15, II, “i”, da Lei nº 9.605/98, a fim de, consequentemente, redimensionar as penas definitivas de cada Apelante para 03 (três) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 87 (oitenta e sete) dias-multa, e, de ofício, afastar a condenação a título de reparação mínima de danos, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada” (certidão de julgamento de Id. 98930163).
Em suas razões de inconformismo (Id. 102807870), em apertada síntese, sustentam os Embargantes a existência de omissão e contradição no aresto embargado, uma vez que, embora o acórdão tenha tratado da dosimetria das penas fixadas na origem, a majoração da pena-base de cada Réu, em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais, não observou os parâmetros de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo das penas cominadas em abstrato, usualmente utilizados pela jurisprudência, mantendo-se o aumento excessivo e injustificado aplicado em sentença. Alegam que, por se tratar de matéria de ordem pública, a questão deveria ter sido revista de ofício.
Pugnam, ao final, pelo acolhimento dos Embargos de Declaração, a fim de que sejam sanados os vícios apontados, com a consequente "retificação do cálculo dosimétrico para fixar a pena-base de acordo com um dos critérios estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça".
Analisando os pressupostos objetivos de admissibilidade, verifica-se a tempestividade dos presentes Aclaratórios.
Como se sabe, os Embargos de Declaração, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal, prestam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição eventualmente presentes na decisão recorrida. No caso sob exame, não existe vício a ser sanado, pois a matéria posta nos autos - e alegada nas razões do Recurso de Apelação - restou claramente apreciada, consoante se depreende da análise do acórdão embargado (Id. 98930159), cuja ementa segue transcrita:
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. POLUIÇÃO SONORA (ART. 54, CAPUT, DA LEI N.º 9.605/1998). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E ATIPICIDADE DA CONDUTA. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. RELATOS DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHAS, ALIADOS AOS VÍDEOS E DOCUMENTOS ACOSTADOS, QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA REITERADA DE POLUIÇÃO SONORA COM POTENCIALIDADE DE DANO À SAÚDE HUMANA. CRIME FORMAL QUE PRESCINDE DE LAUDO PERICIAL. DOLO EVIDENCIADO. DIREITO À LIBERDADE DE CULTO QUE NÃO É ABSOLUTO E NÃO PODE SE SOBREPOR AO DIREITO AO BEM-ESTAR SOCIAL E À SAÚDE DA COLETIVIDADE. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INALBERGAMENTO. VETORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME IDONEAMENTE VALORADOS COMO NEGATIVOS COM LASTRO EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. QUANTUM DE AUMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA QUE APONTA A CONFISSÃO PARCIAL DOS RÉUS. TEMA 1194 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTADA, DE OFÍCIO, A AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 15, II, “I”, DA LEI Nº 9.605/1988. CIRCUNSTÂNCIA JÁ UTILIZADA PARA, EM ACRÉSCIMO A OUTROS ELEMENTOS, REPUTAR DESFAVORÁVEL, NA PRIMEIRA FASE, O VETOR DA CULPABILIDADE. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO PATAMAR MÍNIMO. INVIABILIDADE. REPRIMENDA PECUNIÁRIA QUE DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENAS DEFINITIVAS REDIMENSIONADAS. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. EXEGESE DO ART. 33, §§ 2º E 3º, E ART. 44, III, AMBOS DO ESTATUTO REPRESSIVO. PRETENSÃO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE MÍNIMO REPARATÓRIO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO E INDICAÇÃO DO QUANTUM NA DENÚNCIA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, reconhecendo, DE OFÍCIO, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal, bem como afastando a agravante descrita no art. 15, II, “i”, da Lei nº 9.605/98, a fim de, consequentemente, redimensionar as penas definitivas de cada Apelante para 03 (três) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 87 (oitenta e sete) dias-multa, e, DE OFÍCIO, afastar a condenação a título de reparação mínima de dano, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.
I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Joselito Souza e Lucas Amaral Lima, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Brumado/BA, que condenou cada um dos Réus às penas de 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 (cem) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 54, caput, da Lei n.º 9.605/1998, além de fixar o valor mínimo indenizatório de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a ser pago a título de reparação de danos à vítima.
II - Narra a exordial acusatória (Id. 87415503), in verbis, que “[...] Segundo consta do Termo Circunstanciado de Ocorrência anexo, em meados de abril e maio de 2022, turno noturno, na Avenida Herlita Lima Dias, n. 536, casa, bairro Rodoviária, nesta cidade, os denunciados causaram poluição sonora em níveis tais que resultaram dano à saúde humana. De acordo com a senhora LEIDIMAR BERNARDO FLORES os denunciados, seus vizinhos de parede, vinham, há muito tempo, perturbando o sossego alheio dos moradores do local, uma vez que utilizavam som mecânico e proferiam palavras de baixo calão em alto e bom sono, atrapalhando a tranquilidade e desrespeitando a todos com tais condutas. Consoante ressoa dos autos, na data dos fatos narrados, já se havia registrado dois boletins de ocorrência em desfavor dos denunciados pelas mesmas condutas, tendo sido eles, inclusive, beneficiados por transação penal. Ocorre que, em que pese os registros, os denunciados voltaram a usar som em altura excessiva, causando poluição sonora no condomínio residencial que ambos residiam, com prejuízo à saúde de seus vizinhos. Nesse sentido, a senhora LEIDIMAR BERNARDO FLORES informou que, não obstante a tentativa de diálogo, a fim de convencê-los a respeitar as regras de boa convivência, os barulhos e perturbações persistiram, tornando as circunstâncias insustentáveis, o que passou a afetar a sua saúde física e mental, além da sua tranquilidade e relações sociais. Afirmou que não conseguia mais dormir em razão da algazarra e não mais recebia visita em sua residência em razão da conduta dos denunciados. Outros vizinhos foram ouvidos no procedimento apuratório e confirmaram os fatos reportados pela senhora LEIDIMAR. Uma das testemunhas ouvidas, inclusive, o senhor PAULO MARCOS CHAVES CARVALHO, informou que possuía filho menor e sofria com dificuldade para dormir, da mesma forma que a sua família e demais vizinhos. Salientou-se nos autos que o som alto se iniciava à noite e se prolongava pela madrugada, impedindo que os moradores do condomínio residencial pudessem ter sono adequado, vulnerando, assim, a saúde física e mental de todos, comprometendo o bem-estar da vizinhança. [...]”.
III - Irresignados, os Sentenciados interpuseram Recurso de Apelação (Id. 87416075), postulando a Defesa, nas razões recursais (Id. 87416082), a absolvição por insuficiência probatória, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo, ao argumento de inexistência de laudo pericial que ateste os níveis de ruído ou comprove a efetiva perturbação coletiva. Alega, ainda, a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico, aduzindo que as condutas dos Apelantes se tratam de mero exercício do direito à liberdade de consciência e crença, suscitando que a acusação se fundamenta em intolerância religiosa. Subsidiariamente, pleiteia a reforma da dosimetria, com a reavaliação das circunstâncias judiciais, notadamente a personalidade do agente e as consequências do crime, fixando-se a pena-base no mínimo legal, além da redução da pena de multa ao patamar mínimo. Requer, por fim, a modificação do regime prisional inicial para o aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção do pagamento das custas e despesas processuais.
IV - O pleito absolutório não merece acolhimento. Apesar das alegações defensivas, a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas nos autos, merecendo destaque o Boletim de Ocorrência (Id. 87415497, págs. 08/10); os Vídeos e as Fotos colacionados (PJe Mídias e Ids. 87415992/87415994 e 87415996); o Relatório Médico da vítima (Id. 87416001); a cópia do processo nº 0002690-56.2021.8.05.0032, referente à transação penal anteriormente realizada (Ids. 87416004); a cópia do processo nº 0001010-02.2022.8.05.0032, relativo à condenação anterior dos Réus, em ação cível, ao pagamento de indenização por dano moral à vítima, em razão dos ruídos emitidos (Ids. 87416002/87416003); bem como as declarações prestadas em Juízo pela ofendida e pelas testemunhas (Id. 87415997 e PJe Mídias), transcritas em sentença.
V - As declarações judiciais da vítima Leidimar Bernardes Flores, em consonância com as prestadas na fase preliminar (Id. 87415497, págs. 12/13), apresentaram-se firmes, coerentes e ricas em detalhes sobre a rotina de perturbação a que foi submetida ao longo dos anos, descrevendo o uso de som mecânico, gritos, palavras de baixo calão e instrumentos de percussão em horários de repouso pelos Réus, condutas que se estendiam por madrugadas inteiras. Relatou o abalo em sua saúde, com o desenvolvimento de quadro de ansiedade e insônia, a impossibilidade de receber visitas e o constrangimento de ter sua paz violada de forma contínua, mesmo após múltiplas tentativas frustradas de solução amigável e intervenções judiciais.
VI - O seu relato foi integralmente ratificado, sob o crivo do contraditório, pelas testemunhas Paulo Marcos Chaves Carvalho, Tatiane Maria da Silva Souza e Varnei Lima Moreira, todos vizinhos. Paulo Marcos Chaves Carvalho, vizinho imediato dos Réus, não apenas confirmou a emissão de ruídos excessivos e a perturbação do sossego coletivo, como também detalhou os prejuízos sofridos por sua própria família, incluindo seu filho de tenra idade, além da necessidade de erguer um muro mais alto em sua residência para tentar mitigar o barulho - circunstância a indicar a intensidade da poluição sonora -, apontando que a vítima Leidimar escutava mais os ruídos por residir em casa contígua à dos acusados. As testemunhas Tatiane Maria da Silva Souza e Varnei Lima Moreira, embora residindo a uma distância maior, também confirmaram a percepção dos ruídos e o conhecimento do sofrimento dos vizinhos mais próximos.
VII - Acrescente-se que, em ambas as fases da persecução penal, os Apelantes admitiram de alguma forma a emissão dos barulhos questionados (Ids. 87415497, págs. 15/16 e 18/19; Id. 87415997 e PJe Mídias), embora em Juízo tenham procurado minimizar a intensidade e a frequência dos ruídos, e até mesmo tentado justificar suas condutas como parte de práticas religiosas ou atribuir a responsabilidade pela perturbação à suposta intolerância da vítima. Nada obstante, as narrativas dos Recorrentes não apresentaram elementos concretos capazes de refutar a farta documentação e os testemunhos uníssonos que evidenciaram a materialidade e autoria do crime, especialmente a persistência na conduta mesmo diante de alertas e decisões judiciais anteriores.
VIII - A tese defensiva de necessidade de prova técnica para a caracterização do delito em exame não se sustenta. O Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, no julgamento do Tema Repetitivo 1377 em 08/10/2025, fixou entendimento no sentido de que o crime do art. 54, caput, da Lei n.º 9.605/1998 é de natureza formal, sendo suficiente a demonstração da potencialidade de dano à saúde humana para sua configuração, prescindindo de laudo pericial para medir os decibéis, quando a comprovação se der por outro meio de prova idôneo, como ocorre na hipótese em apreço.
IX - No caso, a potencialidade lesiva foi amplamente demonstrada pelos depoimentos e pelo laudo médico da vítima, a qual foi diagnosticada com transtorno de ansiedade generalizada (CID F41.1) e distúrbios do sono (CID G47), elementos que, somados à reiteração da conduta em ambiente residencial e à clara perturbação da tranquilidade dos vizinhos, evidenciam a efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado, independentemente da mensuração exata do nível de decibéis.
X - As alegações de ausência de dolo e de exercício regular do direito à liberdade religiosa também não merecem guarida. O dolo, na espécie, resta configurado não apenas pela vontade consciente de produzir os sons, mas pela persistência na conduta mesmo após inúmeras advertências verbais, policiais e judiciais. Os Recorrentes, cientes do incômodo que causavam, optaram por ignorar os apelos da vizinhança e as ordens das autoridades, demonstrando uma clara intenção de manter seu comportamento ilícito, ou, no mínimo, assumindo o risco de produzir o resultado danoso. A tentativa de escudar-se na liberdade de culto revela uma linha argumentativa frágil, afigurando-se infundada a alegativa de intolerância religiosa.
XI - Restou claro, a partir das declarações da vítima e dos depoimentos de todas as testemunhas, que a irresignação da vizinhança não era direcionada à prática religiosa dos Apelantes, mas sim ao barulho excessivo e aos horários inadequados das atividades, que invadiam o direito ao sossego e à paz dos moradores. Os próprios interrogatórios dos Réus, ao tentarem justificar os volumes elevados e a extensão dos horários das atividades com a prática de seu culto, sem demonstrarem qualquer preocupação ou plano para mitigar o impacto na vizinhança, apenas solidificaram a percepção de que a desconsideração com o sossego alheio e o direito fundamental à saúde da coletividade prevaleceram sobre o exercício, supostamente legítimo, da fé. A liberdade de culto, embora um direito fundamental, não é absoluta e encontra limites nos direitos de terceiros, não podendo servir de fundamento para a prática de ilícitos que atentem contra a saúde e o bem-estar social.
XII - Portanto, as circunstâncias em que se deram os fatos, consubstanciadas nas provas documentais, testemunhais e nos próprios interrogatórios dos Réus, fornecem os elementos de convicção que permitem concluir pelo acerto da condenação dos Apelantes pela prática do crime de poluição sonora, não havendo que se falar em absolvição.
XIII - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Magistrado de origem valorou como negativas, para ambos os Réus, as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à personalidade e às consequências do crime. A culpabilidade foi acertadamente negativada, dada a elevada reprovabilidade da conduta dos agentes, que, mesmo após terem sido beneficiados com transação penal e condenados em ação indenizatória cível, persistiram na prática delitiva, que, como destacado em sentença, ocorria “em condomínio residencial, na maioria das vezes se estendendo pela madrugada”, ou seja, em horário de repouso, a denotar grau de censurabilidade que transcende o inerente ao tipo penal.
XIV - Quanto à personalidade, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a sua análise negativa prescinde de laudo pericial, desde que existam nos autos elementos concretos que a justifiquem (vide AgRg no HC n. 909.984/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025). Em linha oposta à sustentada pela Defesa, a valoração negativa da personalidade dos Apelantes merece ser mantida, porquanto a fundamentação exarada pelo Sentenciante se mostra idônea e alicerçada em elementos concretos dos autos.
XV - Ao mencionar que os condenados "durante anos, praticaram a conduta descrita na denúncia, ignoravam os apelos da vítima Leidimar e de outros vizinhos", o Juiz delineou um perfil de insensibilidade social e desprezo pelas regras básicas de convivência, ao direito alheio ao sossego e à saúde. O Magistrado pontuou ainda que "logo que os policiais militares deixavam o local eles aumentavam o volume do equipamento sonoro e intensificavam a algazarra, inclusive com gritos (provados pelos vídeos), que objetivavam desafiar a vítima, ampliar sua angústia e sofrimento, e provar que se mostram inconsequentes", condutas que não apenas denotam um descaso em relação aos impactos de suas ações na vida de terceiros, mas uma intenção maliciosa e deliberada de agravar o sofrimento alheio, de zombar da intervenção policial e de "desafiar" a vítima, revelando um desvio de caráter dos agentes, diante da predisposição a ignorar os limites impostos pela convivência social.
XVI -Consoante jurisprudência do STJ, “"São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390)” (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).
XVII - Os interrogatórios dos Apelantes, em Juízo, reforçam esta conclusão. Ao invés de manifestarem qualquer arrependimento ou empatia pelos danos comprovadamente causados à saúde da vítima e ao sossego da vizinhança, eles buscaram justificar o comportamento ruidoso, minimizá-lo ou até mesmo culpar a vítima por sua reação, insistindo na tese de intolerância religiosa sem qualquer respaldo fático. Essa postura, como já dito, indica uma personalidade dotada de pouca sensibilidade moral e de acentuado desrespeito às normas de convivência, confirmando a necessidade de avaliação desfavorável da referida circunstância judicial.
XVIII - No que se refere às consequências do crime, ao contrário do aventado pela Defesa, também extrapolam as ínsitas ao tipo penal, tendo o Juiz de origem idoneamente destacado que “a vítima Leidimar e outros vizinhos tiveram de tomar remédios para conseguirem dormir; outros vizinhos dormiam durante o dia, pois à noite eram acordados pela poluição sonora causada pelos ora condenados; um vizinho teve de aumentar a altura do muro para tentar reduzir as consequências da poluição sonora; a vítima Leidimar, além dos problemas de saúde acarretados pela conduta dos acusados, sentia-se constrangida e evitava receber visitas, pois era necessário falar alto para o visitante escutar; ela acrescentou que, por vezes, teve de sair de casa com as visitas e tomar café em outro local; além da poluição sonora ela informou sofrer, também, com a fumaça produzida pelos charutos, valendo lembrar que um dos acusados confirmou, em juízo, que fuma charutos”.
XIX - Logo, conforme demonstrado pelas provas amealhadas, a poluição sonora causou danos concretos à saúde da vítima e de outros vizinhos, que desenvolveram quadros de ansiedade e insônia, necessitando de acompanhamento médico e medicação, além de terem sua rotina e vida social severamente afetadas, o que justifica a manutenção da valoração negativa, visto que os prejuízos experimentados pela coletividade foram além do mero aborrecimento comum à perturbação do sossego, extrapolando os esperados pelo crime.
XX - Desse modo, mantida a valoração desfavorável de três circunstâncias judiciais, não merece acolhimento o pleito defensivo de redução da pena-base de cada Apelante ao mínimo legal, afigurando-se proporcional e adequado à gravidade das circunstâncias do caso concreto o quantum de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses aplicado na origem para a sanção corporal de cada Réu, que resta ratificado.
XXI - Já na segunda fase, o Magistrado, embora tenha reconhecido a confissão parcial dos Réus, deixou de aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, por não ter sido ela utilizada para a formação do convencimento do julgador, além de apontar a presença das agravantes descritas no art. 15, II, “h” (crimes praticados aos domingos) e “i” (à noite), da Lei nº 9.605/1998 para ambos os Sentenciados.
XXII - Ocorre que o STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 1194, firmou a seguinte tese: “A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos. 2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade”.
XXIII - Nesse viés, mister reconhecer, de ofício, que os Apelantes fazem jus à atenuante da confissão espontânea, ainda que em fração redutora menor do que a usual. Ademais, o Sentenciante, de forma escorreita, reconheceu a incidência da agravante prevista no art. 15, II, “h”, da Lei nº 9.605/1998, referente à prática delitiva ao domingo, uma vez que restou comprovado que em uma das vezes o crime ocorreu neste dia da semana, mais precisamente em 08/05/2022.
XXIV - De outra banda, ao aplicar a agravante prevista no art. 15, II, “i”, da Lei nº 9.605/1998, o Juiz a quo pontuou que o delito foi praticado frequentemente à noite, prolongando-se pelas madrugadas, até amanhecer. Nada obstante, verifica-se que o fato de o crime ter sido cometido durante a noite já foi utilizado para, em acréscimo a outros elementos, valorar negativamente a culpabilidade na primeira fase da dosimetria, uma vez que o Juiz destacou, naquela oportunidade, que os crimes ocorreram “em condomínio residencial, na maioria das vezes se estendendo pela madrugada”, o que, inevitavelmente, abarca o período noturno, sendo mister decotar, de ofício, a aludida agravante, em observância ao princípio non bis in idem. Assim, aplicando a fração da agravante do crime praticado ao domingo em 1/6 (um sexto) e a fração da atenuante da confissão espontânea em 1/12 (um doze avos), resta a sanção corporal intermediária de cada Apelante estabelecida em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão.
XXV - Avançando à terceira fase, não havendo causas de diminuição, o Sentenciante aplicou, corretamente, a causa de aumento atinente à continuidade delitiva, uma vez que, ao menos, foram praticados dois crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, incidindo, na linha da jurisprudência, a fração de aumento de 1/6 (um sexto), pelo que a sanção corporal definitiva de cada Recorrente fica redimensionada para 03 (três) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão.
XXVI - Outrossim, inviável acolher o pleito defensivo de modificação do regime prisional inicial para o aberto, pois, ainda que a sanção corporal tenha sido reduzida, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a manutenção do regime semiaberto fixado em sentença para ambos os Réus, na esteira do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo incabível, pelo mesmo motivo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois as circunstâncias da prática delitiva não indicam que seja suficiente (art. 44, III, do CP).
XXVII - Também não merece albergamento o pleito de redução da pena de multa dos Apelantes para o mínimo legal, uma vez que a pena pecuniária deve ser proporcional à sanção corporal. Assim, considerando a pena privativa de liberdade definitiva retificada nesta seara recursal, fica a pena de multa de cada Recorrente redimensionada para 87 (oitenta e sete) dias-multa, mantido o valor do dia-multa no mínimo legal.
XXVIII - Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas e despesas processuais, tal deverá ser formulado junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica dos condenados.
XXIX - Finalmente, impõe-se o afastamento, de ofício, da condenação dos Réus a título de reparação mínima de danos, uma vez que não houve pedido expresso para tanto na denúncia, tampouco a indicação de um valor mínimo de reparação. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “no julgamento do REsp n. 1.986.672/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 21/11/2023, firmou a tese de que, "em situações envolvendo dano moral presumido, a definição de um valor mínimo para a reparação de danos: (I) não exige prova para ser reconhecida, tornando desnecessária uma instrução específica com esse propósito, todavia, (II) requer um pedido expresso e (III) a indicação do valor pretendido pela acusação na denúncia". 3. A única exceção prevista no julgado paradigma diz respeito aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, os quais continuam regidos pela tese fixada no julgamento do Tema repetitivo n. 983 do STJ”.
XXX – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do Apelo.
XXXI – APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, reconhecendo, DE OFÍCIO, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal, bem como afastando a agravante descrita no art. 15, II, “i”, da Lei nº 9.605/98, a fim de, consequentemente, redimensionar as penas definitivas de cada Apelante para 03 (três) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 87 (oitenta e sete) dias-multa, e, DE OFÍCIO, afastar a condenação a título de reparação mínima de dano, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.” (grifos no original)
In casu, constam expressamente no decisio recorrido os fundamentos que conduziram à conclusão pelo improvimento do Apelo defensivo, com o redimensionamento de ofício das penas definitivas dos Recorrentes e afastamento, também de ofício, da condenação a título de reparação mínima de danos.
Da leitura do aresto, verifica-se que os pleitos formulados pelos Apelantes/Embargantes foram sintetizados nos seguintes termos no item III da ementa: “Irresignados, os Sentenciados interpuseram Recurso de Apelação (Id. 87416075), postulando a Defesa, nas razões recursais (Id. 87416082), a absolvição por insuficiência probatória, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo, ao argumento de inexistência de laudo pericial que ateste os níveis de ruído ou comprove a efetiva perturbação coletiva. Alega, ainda, a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico, aduzindo que as condutas dos Apelantes se tratam de mero exercício do direito à liberdade de consciência e crença, suscitando que a acusação se fundamenta em intolerância religiosa. Subsidiariamente, pleiteia a reforma da dosimetria, com a reavaliação das circunstâncias judiciais, notadamente a personalidade do agente e as consequências do crime, fixando-se a pena-base no mínimo legal, além da redução da pena de multa ao patamar mínimo. Requer, por fim, a modificação do regime prisional inicial para o aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção do pagamento das custas e despesas processuais”.
Nesse viés, cumpre ressaltar que as teses sobre a aplicação das frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo das reprimendas cominadas para cada vetor negativo, bem assim quanto à ausência de justificativa, na sentença, a respeito do aumento realizado para estabelecer as basilares, não foram objeto de impugnação específica no Apelo manejado, que se limitou a requerer, em relação à primeira fase do capítulo dosimétrico, a reavaliação das circunstâncias judiciais da personalidade e consequências do crime, com a fixação das penas-base no mínimo legal.
Portanto, constata-se que as sobreditas teses configuram verdadeira inovação recursal, de maneira que, na linha da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, a ausência de manifestação, de ofício, pelo Tribunal não configura vício no julgado, pois, ainda que a matéria seja de ordem pública, deve ser suscitada pela parte no momento oportuno do recurso.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. INOVAÇÃO RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. MANUTENÇÃO. I - O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal. II - Neste caso, o pedido de reconhecimento da confissão não foi apresentado pela defesa em sede de apelação, consistindo inovação recursal nos embargos de declaração, não tendo sido objeto de debates pelas instâncias antecedentes, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por caracterizar ausência de prequestionamento. III - O prequestionamento do tema recursal é imprescindível para a análise do recurso especial, inclusive na hipótese de se tratar de matéria de ordem pública. IV - "É inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa, óbice(s) reconhecido(s) na admissibilidade do recurso interposto" (AgRg no AREsp n. 686.951/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/05/2018). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1562106/PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 22/10/2019) (grifos acrescidos)
[…] 2. Em que pesem os esforços da defesa, verifica-se que as questões relativas à aplicação à hipótese do furto privilegiado e, em consequência, o pleito de abrandamento da reprimenda corporal no patamar de 2/3, bem como de substituição da pena restritiva de direitos por multa, não foram ventiladas no bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tais matérias foram aventadas apenas em sede de embargos de declaração, acolhidos apenas para sanar erros materiais. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre os temas, forçoso reconhecer a impossibilidade de sua apreciação direta por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame. 4. Embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar supostos vícios indiretos no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais anteriormente apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem. […] 8. Writ não conhecido. Liminar cassada, diante do trânsito em julgado da condenação. (STJ, HC 431.528/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018) (grifos acrescidos)
Nada obstante, verifica-se do acórdão impugnado que as reprimendas impostas pelo Magistrado singular foram devidamente analisadas por esta colenda Tuma Julgadora, que, ao examinar a primeira fase dosimétrica, assim concluiu: “Desse modo, mantida a valoração desfavorável de três circunstâncias judiciais, não merece acolhimento o pleito defensivo de redução da pena-base de cada Apelante ao mínimo legal, afigurando-se proporcional e adequado à gravidade das circunstâncias do caso concreto o quantum de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses aplicado na origem para a sanção corporal de cada Réu, que resta ratificado.”
Colhe-se o pertinente trecho do julgado:
“XIII - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Magistrado de origem valorou como negativas, para ambos os Réus, as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à personalidade e às consequências do crime. A culpabilidade foi acertadamente negativada, dada a elevada reprovabilidade da conduta dos agentes, que, mesmo após terem sido beneficiados com transação penal e condenados em ação indenizatória cível, persistiram na prática delitiva, que, como destacado em sentença, ocorria “em condomínio residencial, na maioria das vezes se estendendo pela madrugada”, ou seja, em horário de repouso, a denotar grau de censurabilidade que transcende o inerente ao tipo penal.
XIV - Quanto à personalidade, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a sua análise negativa prescinde de laudo pericial, desde que existam nos autos elementos concretos que a justifiquem (vide AgRg no HC n. 909.984/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025). Em linha oposta à sustentada pela Defesa, a valoração negativa da personalidade dos Apelantes merece ser mantida, porquanto a fundamentação exarada pelo Sentenciante se mostra idônea e alicerçada em elementos concretos dos autos.
XV - Ao mencionar que os condenados "durante anos, praticaram a conduta descrita na denúncia, ignoravam os apelos da vítima Leidimar e de outros vizinhos", o Juiz delineou um perfil de insensibilidade social e desprezo pelas regras básicas de convivência, ao direito alheio ao sossego e à saúde. O Magistrado pontuou ainda que "logo que os policiais militares deixavam o local eles aumentavam o volume do equipamento sonoro e intensificavam a algazarra, inclusive com gritos (provados pelos vídeos), que objetivavam desafiar a vítima, ampliar sua angústia e sofrimento, e provar que se mostram inconsequentes", condutas que não apenas denotam um descaso em relação aos impactos de suas ações na vida de terceiros, mas uma intenção maliciosa e deliberada de agravar o sofrimento alheio, de zombar da intervenção policial e de "desafiar" a vítima, revelando um desvio de caráter dos agentes, diante da predisposição a ignorar os limites impostos pela convivência social.
XVI -Consoante jurisprudência do STJ, “"São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390)” (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).
XVII - Os interrogatórios dos Apelantes, em Juízo, reforçam esta conclusão. Ao invés de manifestarem qualquer arrependimento ou empatia pelos danos comprovadamente causados à saúde da vítima e ao sossego da vizinhança, eles buscaram justificar o comportamento ruidoso, minimizá-lo ou até mesmo culpar a vítima por sua reação, insistindo na tese de intolerância religiosa sem qualquer respaldo fático. Essa postura, como já dito, indica uma personalidade dotada de pouca sensibilidade moral e de acentuado desrespeito às normas de convivência, confirmando a necessidade de avaliação desfavorável da referida circunstância judicial.
XVIII - No que se refere às consequências do crime, ao contrário do aventado pela Defesa, também extrapolam as ínsitas ao tipo penal, tendo o Juiz de origem idoneamente destacado que “a vítima Leidimar e outros vizinhos tiveram de tomar remédios para conseguirem dormir; outros vizinhos dormiam durante o dia, pois à noite eram acordados pela poluição sonora causada pelos ora condenados; um vizinho teve de aumentar a altura do muro para tentar reduzir as consequências da poluição sonora; a vítima Leidimar, além dos problemas de saúde acarretados pela conduta dos acusados, sentia-se constrangida e evitava receber visitas, pois era necessário falar alto para o visitante escutar; ela acrescentou que, por vezes, teve de sair de casa com as visitas e tomar café em outro local; além da poluição sonora ela informou sofrer, também, com a fumaça produzida pelos charutos, valendo lembrar que um dos acusados confirmou, em juízo, que fuma charutos”.
XIX - Logo, conforme demonstrado pelas provas amealhadas, a poluição sonora causou danos concretos à saúde da vítima e de outros vizinhos, que desenvolveram quadros de ansiedade e insônia, necessitando de acompanhamento médico e medicação, além de terem sua rotina e vida social severamente afetadas, o que justifica a manutenção da valoração negativa, visto que os prejuízos experimentados pela coletividade foram além do mero aborrecimento comum à perturbação do sossego, extrapolando os esperados pelo crime.
XX - Desse modo, mantida a valoração desfavorável de três circunstâncias judiciais, não merece acolhimento o pleito defensivo de redução da pena-base de cada Apelante ao mínimo legal, afigurando-se proporcional e adequado à gravidade das circunstâncias do caso concreto o quantum de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses aplicado na origem para a sanção corporal de cada Réu, que resta ratificado.”
Logo, do exame da exordial dos Embargos de Declaração resta nítido que os Embargantes pretendem, em verdade, uma nova apreciação da matéria já analisada por este órgão julgador, finalidade para a qual não se presta o presente recurso horizontal. Sobre o tema:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. No caso dos autos, embora o embargante aponte a existência de omissão e contradição no julgado, o que ele pretende, apenas, é a rediscussão de matéria já julgada. 3. Não se constata qualquer omissão do julgado, que negou provimento ao agravo regimental, diante da não expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 18,19 gramas de cocaína – a não dedicação do embargado à atividade criminosa e sua primariedade, mantendo assim, a fração máxima de diminuição de pena. 4. Conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) (grifos acrescidos).
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida. 2. A alegada nocividade do crack não tem o condão de impor a cautela máxima ao agente flagrado com apenas 4g (quatro gramas) desta substância. 3. Percebe-se que há uma insatisfação da parte quanto ao resultado do julgamento e a pretensão de modificá-lo por meio de instrumento processual nitidamente inábil à finalidade almejada, o que não pode ser admitido. 4. Embargos de declaração não acolhidos. (STJ, EDcl no AgRg no RHC 140.470/AL, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) (grifos acrescidos).
Digno de registro que “No que concerne ao critério de exasperação da pena-base, a jurisprudência do STJ não impõe critério aritmético rígido, admitindo que o julgador utilize frações distintas (sobre o mínimo, sobre o intervalo ou outro parâmetro), desde que respeitados os princípios da proporcionalidade e da fundamentação concreta” (AgRg no AREsp n. 3.136.642/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/3/2026, DJEN de 24/3/2026).
Ademais, “Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor (ut, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, DJe de 3/7/2023) (AgRg no REsp n. 2.239.314/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/11/2025, DJEN de 28/11/2025).
Inexiste, portanto, qualquer defeito no acórdão que julgou o Recurso interposto, uma vez que todas as teses ventiladas no Apelo foram examinadas, não se constatando nenhuma ilegalidade flagrante a ser reconhecida de ofício por esta Corte de Justiça, pois o aresto proferido por este Colegiado se apresenta consonante com o entendimento jurisprudencial, não ocorrendo equívoco na valoração das circunstâncias judiciais, tampouco desproporção no aumento aplicado para a fixação das basilares, refugindo os presentes Aclaratórios ao espectro legal e taxativamente delimitado para sua oportunização.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e REJEITAR os presentes Embargos de Declaração.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora