PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação n.º 8028478-49.2022.8.05.0080 – Comarca de Feira de Santana/BA
Apelante: Jonatas Souza de Jesus
Defensora Pública: Dra. Manuela de Santana Passos
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotora de Justiça: Dra. Samira Jorge
Origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana
Procurador de Justiça: Dr. Ulisses Campos de Araújo
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
ACÓRDÃO
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO (ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA QUANTUM ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INACOLHIMENTO. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDAS PELA MAGISTRADA A QUO E NÃO VALORADAS. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231, DO STJ. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CORRESPONDENTE À TENTATIVA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. ACERTADA A REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM 1/3 (UM TERÇO), CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO RÉU. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO. POSTULAÇÃO JÁ ACOLHIDA PELA JUÍZA SINGULAR. PLEITO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INALBERGAMENTO. QUANTUM FIXADO DE FORMA ADEQUADA, EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA AO SENTENCIADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Jonatas Souza de Jesus, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 06 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
II – Narra a exordial acusatória (Id. 63200679), in verbis: “Consta dos autos que, no dia 21 de julho de 2022, por volta das 19h30min, no Bairro São João, próximo ao Hotel Ibis, nesta Urbe [Feira de Santana], o denunciado, mediante grave ameaça, exercida com emprego de um simulacro de arma de fogo, tentou subtrair, para si, coisa móvel pertencente à vítima Ramoni de Jesus Ferreira, todavia, não conseguiu consumar o seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Segundo apurado, no dia, hora e local mencionados, a vítima, que estava saindo do Shopping Boulevard e se dirigindo à sua casa, avistou quatro indivíduos, e, temendo sofrer um assalto, se dirigiu à residência de uma amiga, localizada próxima de onde estava. Contudo, quando chegou em frente à casa desta, enquanto a chamava, foi abordada pelo denunciado, que levantou a camisa, deixando à mostra um cabo de ‘arma de fogo preta’, anunciou o assalto e ordenou que a vítima lhe entregasse os seus bens, momento em que aquela correu, gritando por socorro, até chegar em sua residência, fatores que o impediram de consumar a subtração. Em ato contínuo, policiais militares, em ronda de rotina nas proximidades do Hotel Ibis, avistaram três indivíduos correndo e procederam à abordagem desses, sendo que, durante a revista pessoal do denunciado, foi encontrado o simulacro de arma de fogo utilizado na tentativa de roubo. No decorrer da abordagem, populares informaram aos policiais sobre a tentativa de roubo narrada acima, o que foi confirmado pela vítima e confessado por aquele. Interrogado perante a Autoridade Policial, o denunciado novamente confessou a prática delitiva e aduziu que decidiu fazer o uso do simulacro de arma de fogo para roubar o celular de alguma vítima com a finalidade de vendê-lo e comprar um outro para o seu uso. Foi realizado exame pericial no simulacro de arma de fogo apreendido em poder do denunciado, que atestou sua inaptidão para efetuar disparos [...]”.
III – Em suas razões de inconformismo, postula o Apelante a concessão do benefício da justiça gratuita; a redução das penas para quantum abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão da valoração da atenuante da confissão espontânea; a incidência da causa de diminuição de pena correspondente à tentativa em sua fração máxima; a fixação do regime prisional inicial aberto e o afastamento da pena de multa ou a sua aplicação em patamar mínimo.
IV – Inicialmente, cumpre salientar que a materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios colhidos nos autos. O Recurso defensivo cinge-se a questionar a dosimetria das penas impostas ao Apelante, não tendo sido manifestada qualquer insurgência quanto à condenação.
V – No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.
VI – Quanto à dosimetria das penas, não merece reparo o decisio vergastado. Na primeira fase, a Magistrada a quo fixou as penas-base no mínimo legal: 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; na segunda etapa, reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, todavia, deixou de valorá-las, em observância ao enunciado da Súmula 231, do STJ; na terceira fase, aplicou a causa de diminuição de pena correspondente à tentativa na fração de 1/3 (um terço), tornando-as definitivas em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo; em seguida, estipulou o regime aberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
VII – Em que pese as alegativas deduzidas nas razões recursais, observa-se que a Juíza singular – na etapa intermediária da dosimetria – acertadamente, reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, contudo, destacou a impossibilidade de atenuar as penas para quantum abaixo do mínimo legal, tendo em vista o entendimento consolidado no enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
VIII – Devido às frequentes investidas contra a mencionada Súmula, bem como em face do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, julgou o Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral para o efeito de reafirmar a jurisprudência daquela Corte acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica: “O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário – fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas – e reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação. No mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. [...]”. (Informativo 540, do Supremo Tribunal Federal). Desse modo, por força da Repercussão Geral atribuída à mencionada questão, a Corte Constitucional Brasileira reafirmou a pertinência da Súmula 231, do STJ, o que vincula as decisões dos Tribunais inferiores.
IX – Digno de registro que, em sessão realizada no dia 14/08/2024, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, rejeitou o cancelamento do enunciado da Súmula 231, do STJ (Recursos Especiais n.ºs 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS).
X – Relativamente ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena correspondente à tentativa - na fração máxima de 2/3 (dois terços) - melhor sorte não assiste à defesa. Segundo o entendimento jurisprudencial preponderante, a diminuição de pena pela incidência do art. 14, inciso II, do Estatuto Repressivo, deve ser correspondente ao iter criminis percorrido pelo agente no intento criminoso, sendo que, quanto mais a ação delituosa se aproximar da consumação, menor será a redução imposta. In casu, o que se verifica é que o Apelante percorreu considerável parte do iter criminis, escolhendo a vítima, abordando-a, anunciando o roubo e empregando a grave ameaça, com o uso de simulacro de arma de fogo. Somente faltou a entrega da res pela vítima, todavia, esta reagiu, gritou e saiu correndo. Dessa forma, à luz da dinâmica dos fatos, mostra-se acertada a redução da pena – pela tentativa – em 1/3 (um terço).
XI – Quanto ao pedido de fixação do regime prisional inicial aberto, verifica-se que tal pretensão já fora acolhida pela Juíza singular.
XII – No que se refere ao afastamento da pena de multa, inviável o acolhimento do pleito defensivo. A impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado.
XIII – De igual modo, não merece albergamento o pedido de redução da pena de multa, eis que fixada de forma adequada, em simetria com a pena privativa de liberdade aplicada ao Sentenciado.
XIV – Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do Apelo.
XV – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8028478-49.2022.8.05.0080, provenientes da Comarca de Feira de Santana/BA, em que figuram, como Apelante, Jonatas Souza de Jesus, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
Conhecido e não provido Por Unanimidade
Salvador, 3 de Setembro de 2024.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação n.º 8028478-49.2022.8.05.0080 – Comarca de Feira de Santana/BA
Apelante: Jonatas Souza de Jesus
Defensora Pública: Dra. Manuela de Santana Passos
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotora de Justiça: Dra. Samira Jorge
Origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana
Procurador de Justiça: Dr. Ulisses Campos de Araújo
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
RELATÓRIO
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Jonatas Souza de Jesus, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 06 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade processual até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (Id. 63200852), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.
Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (Id. 63200865), postulando, em suas razões (Id. 63200866), a concessão do benefício da justiça gratuita; a redução das penas para quantum abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão da valoração da atenuante da confissão espontânea; a incidência da causa de diminuição de pena correspondente à tentativa em sua fração máxima; a fixação do regime prisional inicial aberto e o afastamento da pena de multa ou a sua aplicação em patamar mínimo.
Nas contrarrazões, pugna o Parquet pela manutenção da sentença recorrida (Id. 63200875).
Parecer da douta Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do Apelo (Id. 64692127).
Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação n.º 8028478-49.2022.8.05.0080 – Comarca de Feira de Santana/BA
Apelante: Jonatas Souza de Jesus
Defensora Pública: Dra. Manuela de Santana Passos
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotora de Justiça: Dra. Samira Jorge
Origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana
Procurador de Justiça: Dr. Ulisses Campos de Araújo
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Jonatas Souza de Jesus, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 06 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Narra a exordial acusatória (Id. 63200679), in verbis: “Consta dos autos que, no dia 21 de julho de 2022, por volta das 19h30min, no Bairro São João, próximo ao Hotel Ibis, nesta Urbe [Feira de Santana], o denunciado, mediante grave ameaça, exercida com emprego de um simulacro de arma de fogo, tentou subtrair, para si, coisa móvel pertencente à vítima Ramoni de Jesus Ferreira, todavia, não conseguiu consumar o seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Segundo apurado, no dia, hora e local mencionados, a vítima, que estava saindo do Shopping Boulevard e se dirigindo à sua casa, avistou quatro indivíduos, e, temendo sofrer um assalto, se dirigiu à residência de uma amiga, localizada próxima de onde estava. Contudo, quando chegou em frente à casa desta, enquanto a chamava, foi abordada pelo denunciado, que levantou a camisa, deixando à mostra um cabo de ‘arma de fogo preta’, anunciou o assalto e ordenou que a vítima lhe entregasse os seus bens, momento em que aquela correu, gritando por socorro, até chegar em sua residência, fatores que o impediram de consumar a subtração. Em ato contínuo, policiais militares, em ronda de rotina nas proximidades do Hotel Ibis, avistaram três indivíduos correndo e procederam à abordagem desses, sendo que, durante a revista pessoal do denunciado, foi encontrado o simulacro de arma de fogo utilizado na tentativa de roubo. No decorrer da abordagem, populares informaram aos policiais sobre a tentativa de roubo narrada acima, o que foi confirmado pela vítima e confessado por aquele. Interrogado perante a Autoridade Policial, o denunciado novamente confessou a prática delitiva e aduziu que decidiu fazer o uso do simulacro de arma de fogo para roubar o celular de alguma vítima com a finalidade de vendê-lo e comprar um outro para o seu uso. Foi realizado exame pericial no simulacro de arma de fogo apreendido em poder do denunciado, que atestou sua inaptidão para efetuar disparos [...]”.
Em suas razões de inconformismo, postula o Apelante a concessão do benefício da justiça gratuita; a redução das penas para quantum abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão da valoração da atenuante da confissão espontânea; a incidência da causa de diminuição de pena correspondente à tentativa em sua fração máxima; a fixação do regime prisional inicial aberto e o afastamento da pena de multa ou a sua aplicação em patamar mínimo.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.
Inicialmente, cumpre salientar que a materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios colhidos nos autos. O Recurso defensivo cinge-se a questionar a dosimetria das penas impostas ao Apelante, não tendo sido manifestada qualquer insurgência quanto à condenação.
No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, “B” E “C” E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, “de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)”. (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).
Quanto à dosimetria das penas, não merece reparo o decisio vergastado. Na primeira fase, a Magistrada a quo fixou as penas-base no mínimo legal: 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; na segunda etapa, reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, todavia, deixou de valorá-las, em observância ao enunciado da Súmula 231, do STJ; na terceira fase, aplicou a causa de diminuição de pena correspondente à tentativa na fração de 1/3 (um terço), tornando-as definitivas em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo; em seguida, estipulou o regime aberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Em que pese as alegativas deduzidas nas razões recursais, observa-se que a Juíza singular – na etapa intermediária da dosimetria – acertadamente, reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, contudo, destacou a impossibilidade de atenuar as penas para quantum abaixo do mínimo legal, tendo em vista o entendimento consolidado no enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Devido às frequentes investidas contra a mencionada Súmula, bem como em face do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, julgou o Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral para o efeito de reafirmar a jurisprudência daquela Corte acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica:
“O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário – fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas – e reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação. No mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. [...].” (Informativo 540, do Supremo Tribunal Federal).
Desse modo, por força da Repercussão Geral atribuída à mencionada questão, a Corte Constitucional Brasileira reafirmou a pertinência da Súmula 231, do STJ, o que vincula as decisões dos Tribunais inferiores. Nesse sentido:
“1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. 2. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurando racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema. [...].” (STF, Rcl 10793, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011). (grifos acrescidos).
Digno de registro que, em sessão realizada no dia 14/08/2024, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, rejeitou o cancelamento do enunciado da Súmula 231, do STJ (Recursos Especiais n.ºs 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS).
Leciona Guilherme de Souza Nucci que:
“Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. […] Atualmente, está em vigor a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’. Em idêntico prisma, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando existirem apenas atenuantes (RE 597.270, Pleno, rel. Cezar Peluso, v.u., 26.03.2009).” (Manual de Direito Penal, 11. ed. - Rio de Janeiro: Forense, p. 459).
Ainda sobre a matéria:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS NA INSTRUÇÃO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE TRÁFICO EVENTUAL OU POSSE PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.073/PR. SÚMULA 231/STJ. [...] III – A redução da pena na segunda etapa da dosimetria abaixo do mínimo legal vai contra entendimento já consolidado nesta Corte no sentido de que a incidência de circunstância atenuante, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula 231/STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1602982/SP, Relator: Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, Quinta Turma, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020). (grifos acrescidos).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTES DO ART. 65, INCISOS I e III, 'D', DO CÓDIGO PENAL – CP. FIXAÇÃO DA PENA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 65 do Código Penal – CP, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1408530/MS, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019). (grifo acrescido).
Relativamente ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena correspondente à tentativa - na fração máxima de 2/3 (dois terços) - melhor sorte não assiste à defesa.
Segundo o entendimento jurisprudencial preponderante, a diminuição de pena pela incidência do art. 14, inciso II, do Estatuto Repressivo, deve ser correspondente ao iter criminis percorrido pelo agente no intento criminoso, sendo que, quanto mais a ação delituosa se aproximar da consumação, menor será a redução imposta. A respeito do tema, colacionam-se os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. FRAÇÃO ADOTADA NA TENTATIVA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora o Tribunal de origem haja mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para justificar a fração adotada na redução da pena pela tentativa, a situação do réu não foi, direta ou indiretamente agravada, pois, com o não provimento da apelação no tocante a essa matéria, manteve-se inalterada a sentença condenatória em relação à reprimenda. Não há falar, portanto, em reformatio in pejus. 2. O patamar de diminuição foi embasado no iter criminis percorrido pelo agente, fundamento que está em consonância com o entendimento do STJ acerca da matéria e que impede a sua alteração, sob pena de necessário reexame fático-probatório. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.665.066/GO, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2020, DJe de 26/8/2020). (grifo acrescido).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o presente writ, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada (HC n. 502.584/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 11/6/2019). 2. Chegar a uma conclusão diversa das instâncias ordinárias, quanto à fração adequada pela incidência da causa de diminuição de pena da tentativa, necessitaria do reexame fático-probatório, vedado na via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 472.687/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 29/8/2019). (grifos acrescidos).
In casu, o que se verifica é que o Apelante percorreu considerável parte do iter criminis, escolhendo a vítima, abordando-a, anunciando o roubo e empregando a grave ameaça, com o uso de simulacro de arma de fogo. Somente faltou a entrega da res pela vítima, todavia, esta reagiu, gritou e saiu correndo. Confira-se o teor das declarações prestadas pela ofendida:
“A ofendida Ramoni de Jesus Ferreira disse que lembra de exatamente tudo como se fosse hoje; que estava no shopping, e eles também estavam lá; que estava o indivíduo e mais três meninos; que os quatro saíram do shopping na frente da declarante, e toda hora um olhava para trás, pelo que ficou com suspeita; que, por serem muito novos, a declarante não pensou que seria um assalto; que, ao chegar em frente à garagem do Bom Preço, no fundo do Bom Preço, a declarante atravessou a rua e os indivíduos continuaram andando; que a declarante chamou uma cliente sua que morava na esquina; que os indivíduos pararam na frente da garagem do Ibis, pelo que a declarante ficou com medo; que depois de chamar por sua cliente, quando a declarante virou para o lado o indivíduo já estava próximo dela; que ele levantou a camisa e falou ‘bora, passe tudo!’; que a declarante saiu correndo gritando socorro pela rua; que, como a arma era de mentira, o indivíduo saiu correndo no sentido oposto ao da declarante; que, quando chegaram na Coronel, policiais viram os meninos correndo e os abordaram; que populares avisaram que eles estavam tentando roubar a declarante; que quando a declarante já estava em casa os policiais foram até lá para confirmar as informações; que o indivíduo não puxou a arma, apenas levantou a camisa para mostrar que estava armado; que soube que a arma não era de verdade na delegacia; que estava com seu celular, seu cartão de crédito e o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) na bolsa; que não gravou a fisionomia do indivíduo pois foi tudo rápido e estava escuro; que os populares falaram que o indivíduo jogou o simulacro embaixo de um carro enquanto corria pela rua.” (declarações judiciais da vítima - trecho transcrito na sentença).
Dessa forma, à luz da dinâmica dos fatos, mostra-se acertada a redução da pena – pela tentativa – em 1/3 (um terço).
Na mesma linha intelectiva, o Parecer Ministerial: “[...] ao contrário do que sustenta a Defesa, o agente percorreu grande parte do iter criminis, não tendo havido a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade, vez que a vítima, após o acusado dar voz de assalto, correu. [...]. Sendo assim, muito embora a defesa alegue a ausência de subtração do bem e/ou inversão da posse e, por essa razão, o iter criminis fora diminuto, [...] o impedimento da consumação do intento criminoso fora a ‘fuga’ da vítima. Desse modo, considerando o iter criminis percorrido quase em sua totalidade, justificada está a fração de 1/3 (um terço) aplicada”.
Quanto ao pedido de fixação do regime prisional inicial aberto, verifica-se que tal pretensão já fora acolhida pela Juíza singular.
No que se refere ao afastamento da pena de multa, inviável o acolhimento do pleito defensivo. A impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado. Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. [...] 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022). (grifos acrescidos).
De igual modo, não merece albergamento o pedido de redução da pena de multa, eis que fixada de forma adequada, em simetria com a pena privativa de liberdade aplicada ao Sentenciado.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.
Sala das Sessões, ____ de ______________de 2024.
Presidente
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora
Procurador(a) de Justiça