PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8167852-89.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: NILMA CARDIM CALDAS |
| Advogado(s): TAUAN COSTA OLIVEIRA DE ALMEIDA |
| APELADO: PROMEDICA PATRIMONIAL S A PROPAT |
| Advogado(s): |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
CONHEÇO do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Custas dispensadas, eis que a Apelante é beneficiária da gratuidade de justiça, deferida no ID 91248808.
II – PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA E CANCELAMENTO REITERADO DE CIRURGIA DE ARTROPLASTIA TOTAL DE JOELHO. TUTELA DE URGÊNCIA EM GRAU RECURSAL
O Magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para condenar a Apelada nos seguintes termos:
“Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a parte demandada a custear cobertura dos custos médico-hospitalares, inclusive dos materiais necessários à cirurgia de artroplastia total de joelho, com implante de prótese.
Se a parte autora optar por realizar os procedimentos com profissionais e materiais de rede privada, dispensando os profissionais da rede referenciada, o reembolso das despesas efetuadas deverá ser limitado aos valores previstos na tabela de custeio do plano de saúde. Se a parte demandada não comprovar a existência do suporte necessário dentro da abrangência da rede referenciada, deverá ressarcir as despesas de forma integral.
Ademais, condeno a parte requerida em danos morais, no patamar de R$5.000,00 (cinco mil reais) (...)”. (Excerto extraído da sentença de ID 91248879)
A documentação médica acostada aos autos, incluindo relatórios e exames de 2023 e 2024, é robusta ao demonstrar o quadro clínico da Apelante: osteoartrose tricompartimental severa, dores classificadas como grau 8, câimbras noturnas, aumento de volume e limitação de extensão do joelho, além da ineficácia de todos os tratamentos conservadores tentados, como medicações fortes, fisioterapia e infiltrações (ID’s 91248787, 91248877 e 91248790).
Neste ponto, destaca-se um trecho do relatório subscrito pelo médico ortopedista e cirurgião de joelho que acompanha a Apelante, Dr. Adriano Fonseca (CRM-BA: 11936):
“REFERE DOR EM JOELHO DIREITO COM SENSAÇÃO DE CAIMBRAS NOTURNAS. RELATA AUMENTO DE VOLUME, NEGA DEFORMIDADE. AO EXAME TEM LIMITAÇÃO DE EXTENSÃO. RX DE SETEMBRO DE 22 COM AHLBACK 2. TRAZ RNM QUE MOSTRA ARTROSE E EDEMA EM SUBCUTANEO EM PANTURRILHA CLASSIFICA A DOR COMO GRAU 8. SOLICITO FISIOTERAPIA, RECEITO PALEXIS, PREGABALINA E HIRUDOID. REFERE QUE NÃO TEVE NENHUMA MELHORA COM AS MEDICAÇÕES”. (Excerto extraído do Relatório Médico de ID 91248790 – fl. 13 - destacamos).
Diante de tais fatos, a Apelante recebeu prescrição médica para realizar cirurgia de Artroplastia Total de Joelho com Implante de Prótese, a fim de restaurar a sua capacidade de locomoção e qualidade de vida.
É incontroverso que o procedimento de "ARTROPLASTIA TOTAL DE JOELHO COM IMPLANTES - TRATAMENTO CIRÚRGICO" consta no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), conforme o Anexo I da RN nº 465/2021 (ID 91248798, página 45). Deste modo, a cobertura do procedimento pela operadora de plano de saúde é obrigatória, não havendo margem para negativas baseadas em rol exemplificativo ou em alegações de exclusão de materiais inerentes ao ato cirúrgico.
Registre-se que o princípio basilar de toda interpretação contratual é o da boa-fé objetiva. Portanto, ainda que o plano de saúde possa estabelecer cláusulas limitativas, não há que se permitir o abuso, ou seja, o estabelecimento de condições que coloquem em risco o bem jurídico tutelado ou que impeçam o tratamento adequado da enfermidade.
Segundo o STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui procedimento cirúrgico e material essenciais para garantir a saúde ou a vida do segurado. A propósito:
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é devida a cobertura, pelo plano de saúde, de próteses e materiais diretamente ligadas ao ato cirúrgico. Precedentes. (AgInt no AREsp 2022537/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2022, DJe 13/05/2022)
2. O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021).
Neste mesmo sentido, os julgados a seguir, oriundos do TJBA:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. PLANSERV. CDC. GIGANTOMASTIA. NEGATIVA DO PLANO DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ALEGAÇÃO DE CIRURGIA ESTÉTICA. RESTRIÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. NÃO CABIMENTO. NECESSIDADE DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA TRATAMENTO DA MOLÉSTIA. RELATÓRIOS MÉDICOS. COMPROVAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RISCO DE AGRAVAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. RECEITA DA DEFENSORIA PÚBLICA. AUTONOMIA CONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DISPENSADOS POR LEI ESTADUAL. ART. 6º, II, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 26/2006. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-BA - APL: 05088968420188050080, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2021) – Destacou-se.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. FORNECIMENTO DE MATERIAL. COBERTURA NEGADA. IMPOSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80256876120198050000, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2020) – Destacou-se.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. FORNECIMENTO DE MATERIAL. COBERTURA NEGADA. IMPOSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80256876120198050000, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2020) – Destacou-se.
Ademais, somente o médico que assiste a paciente tem responsabilidade e competência para prescrever o tratamento mais adequado para a enfermidade que o acomete. Assim, havendo prescrição médica idônea, como no caso dos autos, não cabe ao plano de saúde avaliá-la ou questionar sua eficácia. Segundo o STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo e tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui MATERIAL essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. A propósito:
2. O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS.(AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)
A conduta da Promédica revelou-se especialmente gravosa e abusiva, pois a operadora chegou a pré-autorizar a realização da cirurgia por três vezes no Hospital Jorge Valente, em 17/07/2023, 05/09/2023 e 01/11/2023 (ID 91248790, páginas 10-13). Contudo, conforme relatado pela Apelante, em cada uma dessas oportunidades, após a paciente já ter se submetido aos preparos pré-operatórios, inclusive com a suspensão de medicações contínuas, o procedimento foi abruptamente cancelado pelo plano de saúde, sem qualquer justificativa formal.
A sentença de ID 91248879, ao reconhecer a obrigação da Promédica de custear a cirurgia, confirmou a probabilidade do direito da Apelante. Contudo, ao indeferir a antecipação dos efeitos da tutela sob o argumento de ausência de provas inequívocas da urgência, ignorou o contexto fático de sofrimento contínuo e de agravamento da saúde da idosa, que convive com quadro de dor intensa que a impede de realizar adequadamente suas atividades cotidianas.
O perigo de dano é cristalino, pois a cada dia de espera, a Apelante, de 79 (setenta e nove) anos de idade, enfrenta dores intensas, perde mobilidade e vê sua qualidade de vida deteriorar-se, com riscos inerentes à sua idade e ao adiamento de uma cirurgia de grande importância diante do seu quadro de saúde.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao enfatizar que "a escolha do tratamento médico mais adequado ao paciente compete ao profissional médico", e a operadora de plano de saúde não pode intervir nessa decisão.
Assim, diante da inequívoca probabilidade do direito, já reconhecida em sentença de mérito, e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação à saúde da Apelante, impõe-se a concessão da tutela de urgência em sede recursal, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.
Contudo, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a realização de atendimentos fora da rede de saúde conveniada pelos planos de saúde constitui situação excepcional, só devendo ocorrer quando for demonstrada a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e a urgência ou emergência do procedimento, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. FLEXIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUTISMO. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. SERVIÇO INEXISTENTE NA REDE CONVENIADA. REEMBOLSO INTEGRAL DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.(…) 4. Analisando controvérsia quanto à obrigação de reembolso por cirurgia realizada em hospital não credenciado, por opção do beneficiário - sendo prestado o serviço pela rede credenciada -, a Segunda Seção também firmou o entendimento de que "o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento" (EAREsp 1.459.849/ES, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 14/10/2020, DJe de 17/12/2020). (AgInt no AREsp n. 2.083.773/MS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 22/2/2023 – destaques acrescidos)
Desta forma, determina-se que a Apelada autorize e custeie a cirurgia prescrita à Apelante, no prazo de 10 (dez) dias, preferencialmente em hospital e com profissionais credenciados à Operadora de Saúde, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Ressalta-se que, caso a Operadora de Saúde não logre êxito em comprovar que conta com profissionais habilitados nas especialidades prescritas em sua rede credenciada, deverá custear a cirurgia com profissional indicado pela Apelante.
III – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM DEMANDAS ANÁLOGAS.
É inconteste que a Apelante possuía a justa expectativa de realizar o tratamento que lhe foi prescrito. Ao criar óbices para autorizá-lo, a Operadora de Saúde afrontou os princípios da boa-fé objetiva, da confiança, da informação e da transparência, razão pela qual é inequívoca a configuração da sua responsabilidade civil.
Ademais, o STJ já se manifestou especificamente sobre a matéria, firmando entendimento no sentido de que a recusa do Plano de Saúde agrava a situação psicológica de quem já se encontra em estado de dor e enseja reparação por danos morais, como se observa a seguir:
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. (AgInt no REsp 1876468/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020) – Destacou-se.
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABLAÇÃO DA MAMA QUANDO DO TRATAMENTO CIRÚRGICO DE CÂNCER. NECESSIDADE DE MAMOPLASTIA REPARADORA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL.
1. A jurisprudência desta Corte tem como assente que a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que ademais se encontra com a saúde debilitada.
2. A negativa de cobertura supera os inconvenientes de eventual descumprimento contratual que seriam resolvidos com apoio nas cláusulas do contrato e no direito contratual, podendo adentrar na seara do vilipêndio à dignidade do contratante. (AgInt no REsp 1772800/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020) – Destacou-se.
Comprovada a ilicitude na conduta da Operadora de Saúde, que agravou o sofrimento da segurada, mostra-se indispensável a reparação pelos danos morais suportados, principalmente por ser a saúde um bem essencial à vida.
No tocante ao quantum indenizatório, verifica-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), arbitrado pelo magistrado a quo, encontra-se alinhado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ademais, está de acordo com a jurisprudência do STJ e com o patamar adotado pelo TJBA e pelos demais Tribunais Pátrios em situações análogas, como se observa a seguir:
APELAÇÃO. CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL. PLANO DE SAÚDE. VERIFICADA A CORRESPONDÊNCIA ENTRE AS ALEGAÇÕES E A SENTENÇA RECORRIDA. NÃO CONHEÇO DA IMPUGNAÇÃO A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, BEM COMO DA FIXAÇÃO DA MULTA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO. IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E À VIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM HOSPITAL. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8050837-41.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE e como apelada ELIO DE SOUZA LEMOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER EM PARTE E DAR PROVIMENTO EM PARTE NA PARTE CONHECIDA, nos termos do voto do relator. Salvador, . Presidente ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS Juiz de Direito Substituto do Segundo Grau – Relator Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - APL: 80508374120198050001 2ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2022 – destacamos).
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANSERV. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA CORREÇÃO DE DISFUNÇÃO TEMPORO-MANDIBULAR. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 422 E 423 DO CC/02 C/C ART. 14 DO DECRETO 9.552/2005. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO ESTABELECIDA EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). QUANTUM QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-BA - APL: 05127889820188050080, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021 – destacamos)
ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA POR PROFISSIONAL NÃO CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL ESPECIALISTA NA REDE. REQUISITO DE COBERTURA PREENCHIDO. NEGATIVA INDEVIDA. INCIDÊNCIA DO CDC. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL PARA O CONSUMIDOR. SÚMULA NORMATIVA 11/2007 DA ANS QUE ESTABELECE QUE AS INTERNAÇÕES HOSPITALARES PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE BUCO-MAXILO-FACIAIS DEVEM SER LIBERADAS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE, ATÉ MESMO QUANDO REALIZADAS POR CIRURGIÕES DENTISTAS, QUE NÃO INTEGRAM SUA REDE CREDENCIADA. COBERTURA DEVIDA. CONDUTA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da existência ou inexistência de obrigação de cobertura de tratamento cirúrgico realizado por médico fora da rede credenciada pelo plano de saúde, bem como se a negativa se caracteriza como conduta abusiva, ensejadora de indenização por dano moral. 2. Inicialmente, é importante consignar que é perfeitamente possível que o julgador afaste cláusulas contratuais limitativas dos direitos do consumidor, para prestigiar a finalidade precípua dos contratos de plano de saúde, que é a proteção à vida, como também é possível a imposição de obrigações de fazer ao fornecedor, ainda que sem o amparo de cláusula contratual expressa. 3. É indubitável que o procedimento a ser realizado pelo autor encontra-se dentre aqueles cobertos pelo plano do qual o mesmo é beneficiário, tanto que tal fato jamais restou negado pela ré, inclusive já foram autorizados os procedimentos cirúrgicos e materiais solicitados com o acato do Dr. Daniel Barros Rodrigues (Id. 8481909). 4. Contudo, a ré, ora apelante, resiste à autorização do anestesista e dos honorários da equipe cirúrgica, inviabilizando a realização da cirurgia, ao fundamento de que possui profissional credenciado apto a realizar o procedimento solicitado. (...) 9. Destarte, a situação vivenciada pelo apelado configura dano moral indenizável, eis que a injusta recusa pelo plano de saúde, em autorizar os procedimentos, certamente ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, pois tal fato agrava o estado de aflição psicológica e de angústia no espírito dos beneficiários, que já se encontram em condições de dor e de abalo psicológico. 10. Na hipótese dos autos, o valor fixado para a indenização por danos morais, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado à situação, não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (…).
(TJ-BA - APL: 80187189020208050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2020 – destacamos).
IV - PARÂMETROS DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 2º DO CPC
A Apelada foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Em sequência, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela segurada, o magistrado a quo esclareceu que “a base de cálculo dos honorários sucumbenciais incide sobre o valor econômico da condenação, que no presente caso corresponde exclusivamente ao montante fixado a título de danos morais (R$5.000,00), uma vez que a obrigação de fazer não possui conteúdo econômico determinado ou determinável para efeitos de fixação de honorários”. (ID 91248898)
A Apelante requereu a reforma parcial da sentença para determinar que os honorários advocatícios sejam arbitrados sobre o valor total da condenação, assim compreendido como a somatória da indenização por danos morais com o valor do procedimento cirúrgico (a ser liquidado). Por fim, pugnou pela majoração dos honorários para o percentual de 20% sobre o valor da condenação.
Antecipa-se que a sentença, integrada pela decisão que julgou os embargos de declaração, comporta reparos no ponto em análise.
Sobre o tema, é necessário esclarecer que, na forma do art. 85, §2º, do CPC, a sentença condenará a parte vencida a pagar honorários advocatícios ao patrono da parte vencedora, os quais devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa, quando não for possível mensurar o efeito patrimonial da condenação. Veja-se a prescrição legal sobre a matéria e o entendimento do STJ:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(…) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
4. A Segunda Seção do STJ, em recente julgamento, entendeu que "o § 2º do art. 85 do CPC de 2015 veicula a regra geral e obrigatória de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%: (I) do valor da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido: ou (III) não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa", relegando "ao § 8º do art. 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido; ou (II) for muito baixo o valor da causa", afastando-se ainda o entendimento de que o referido § 8º - que possibilita a fixação dos honorários por equidade - poderia ser utilizado nas causas de grande valor (REsp n. 1.746.072/PR, Relator para acórdão o Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019).
(AgInt no AREsp 1808849/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021 – excerto da ementa com grifos aditados)
No caso concreto, a Operadora de Saúde foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o sobre o valor da condenação. Nesta seara, o STJ já se manifestou expressamente no sentido de que “nas lides em que se discute a extensão da cobertura assistencial por parte dos planos de saúde, a obrigação de fazer determinada na sentença possui natureza condenatória e pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada”, como se verifica nos precedentes a seguir colacionados:
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada. Nesse sentido, tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC/2015. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp 1666807/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 01/10/2021)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA CALCULADOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nas lides em que se discute a extensão da cobertura assistencial por parte dos planos de saúde, a obrigação de fazer determinada na sentença possui natureza condenatória e pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada.
2. A decisão judicial transitada em julgado com a procedência dos pedidos de cumprimento da obrigação de fazer (fornecimento de cobertura de procedimento médico-hospitalar) e da obrigação de pagar quantia certa (compensação por danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações impostas à operadora de plano de saúde. (AgInt no REsp 1896523/CE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 11/05/2021)
3. Nos conflitos de direito material acerca do alcance da cobertura de procedimentos médico-hospitalares, é inegável que a obrigação de fazer determinada na sentença não só ostenta natureza condenatória como também possui um montante econômico aferível, expresso pelo valor da cobertura indevidamente negada.
4. O título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado a título de compensação do dano moral) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as obrigações a que foi condenada a operadora de plano de saúde.
5. Hipótese em que o montante econômico da obrigação de fazer imposta na sentença corresponde ao valor do "tratamento com o emprego da prótese indicada nos termos do relatório médico", incluindo "todas as despesas médicas e hospitalares decorrentes do procedimento cirúrgico a ser realizado em estabelecimento credenciado".
6. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1765691/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020 – excerto da ementa com grifos aditados).
Assim sendo, reforma-se parcialmente a sentença para esclarecer que os honorários advocatícios sucumbenciais deverão incidir sobre a soma do quantum indenizatório fixado a título de danos morais com o valor do tratamento médico deferido à Apelante. Mantém-se o percentual fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, uma vez que encontra-se adequado à complexidade da causa e ao trabalho realizado pelo patrono da Apelante, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.
V – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para: i) conceder a tutela antecipada em grau recursal, determinando que a Apelada autorize e custeie a cirurgia prescrita à Apelante, com os materiais indicados nos relatórios médicos que acompanham a exordial, no prazo de 10 (dez) dias, preferencialmente em hospital e com profissionais credenciados à Operadora de Saúde, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); e ii) esclarecer que os honorários advocatícios sucumbenciais deverão incidir sobre a soma do quantum indenizatório fixado a título de danos morais com o valor do tratamento médico deferido à Apelante. Mantém-se a sentença em seus demais termos.
Sala das Sessões, de de 2026.
PRESIDENTE
DESª CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA