PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500407-98.2017.8.05.0078 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: JOSE RENATO DOS SANTOS SANTANA e outros |
| Advogado(s): PAULO DE TARSO BRITO SILVA PEIXOTO registrado(a) civilmente como PAULO DE TARSO BRITO SILVA PEIXOTO, MICHEL SOARES REIS registrado(a) civilmente como MICHEL SOARES REIS, UBIRATAN QUEIROZ DUARTE, FABIANE DA SILVA SANTOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
O exame do inconformismo alegado em ambos os recursos de apelação apresentados pelas Defesas, inicia-se com a análise do pleito de nulidade das provas colhidas no feito, tendo em vista que supostamente obtidas de modo ilegal, mediante invasão desautorizada do domicílio do Recorrente.
Ab initio, impende o registro de que a matéria revolve o próprio mérito dos recursos e com ele deve ser apreciada, não podendo ser rotulada como preliminar.
As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou erros de julgamento do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou desprovimento do apelo, respectivamente, inclusive para anular o feito na origem ou modificar a situação do recorrente.
Mutatis mutandis, em face da originária temática cível, porém preservada a vinculação material à Teoria Geral dos Recursos, a compreensão se ilustra na jurisprudência desta própria Corte de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PRELIMINARES. VÍNCULO COM O PROCESSAMENTO DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DIRETA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO FISCAL. MOMENTO. ALTERAÇÃO. DOCUMENTOS NOVOS. JUNTADA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. 1. As preliminares recursais cingem-se aos temas atinentes ao processamento do próprio recurso, não abrangendo as arguições preliminarmente analisadas na ação originária, que compõem o próprio mérito do Apelo e com ele devem ser apreciadas. Preliminares não conhecidas. 2. A prescrição direta do crédito tributário, configurada antes da propositura da ação, pode ser decretada de ofício, sendo despicienda a prévia intimação da Fazenda Pública. Inteligência da Súmula nº 409, do Superior Tribunal de Justiça. 3. Em sede recursal, somente se admite a juntada de documentos novos, não sendo possível a apresentação daqueles anteriores ao ajuizamento da lide, com o fito de modificar a realidade fática examinada. 4. Recurso não provido." (TJ-BA - APL: 01307691620028050001, Relator: Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 01/11/2016)
"1. APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINARES DIVERSAS - ERRORS IN PROCEDENDO E IN JUDICANDO - MATÉRIAS DO MÉRITO DO RECURSO, QUE ASSIM DEVEM SER ANALISADAS - PRELIMINARES NÃO CONHECIDAS. As preliminares recursais são aquelas que se antepõem à apreciação das razões de fundo do próprio recurso pela instância ad quem, não se as havendo de confundir com as questões preliminares arguíveis na primeira instância ou vícios de procedimento ali encampados, passíveis de reexame, se reiterados, no mérito recursal. Desse modo, verificando-se que a parte recorrente, sob o manto das oito preliminares que suscitou, apenas invoca matérias que levariam, se acolhidas, ao provimento do apelo - e não à ausência de análise de seu mérito -, tem-se que tais teses consistem no próprio mérito recursal, com ele devendo ser analisadas. (...) 11. APELAÇÃO IMPROVIDA." (TJBA - APCv 0012267-07.2004.8.05.0080 3ª CC Rel. Des. Sinésio Cabral Filho julgado em 28/07/2009)
[Destaques da transcrição]
Nesta própria Segunda Turma, outra não é a compreensão sedimentada, inclusive em processo de idêntica discussão, conforme se ilustra:
“APELAÇÃO CRIME. DEFENSOR DATIVO. NOMEAÇÃO. NULIDADE. PRELIMINAR. MATÉRIA MERITÓRIA. ANÁLISE. DESLOCAMENTO. VÍCIO. INOCORRÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. ATENDIMENTO. INDISPONIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA. ESTADO. RESPONSABILIZAÇÃO. SENTENÇA CRIMINAL. VIABILIDADE. VALOR. TABELA. OBSERVÂNCIA. DECISUM. MANUTENÇÃO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais, em verdade, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. Precedentes. 2. A teor do que prescrevem o art. 5º da Lei nº 1.060/50 e o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia, inexistente a possibilidade de atuação da Defensoria Pública para a prestação de serviços ao Réu juridicamente necessitado, é lícito ao Magistrado designar advogado para que assim o faça, ao qual são devidos os respectivos honorários, conforme tabela organizada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil e sob responsabilidade de pagamento do Estado. Precedentes, inclusive desta Corte de Justiça. 3. Não se configura ato de inovação ao Estado, ensejando qualquer nulidade ao feito por cerceamento de defesa ou desrespeito ao devido processo legal, a responsabilização pelo pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo do acusado, diretamente no processo criminal, eis que consequência natural da atuação profissional reconhecida por sentença. 4. Ausente defensor público para atuação na Comarca, e constatada a efetiva atuação do patrono dativo no processo, bem assim observados os limites estabelecidos em tabela oficial de honorários da advocacia, impõe-se a manutenção da sentença que os fixou. 5. Apelação improvida.” (TJ-BA - APL: 00002284720168050018, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 10/04/2019).
“APELAÇÃO CRIME. PRELIMINAR. FLAGRANTE. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA MERITÓRIA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. ARMAZENAMENTO DESTINADO À MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INEQUÍVOCO QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS. ESTADO FLAGRANCIAL PROTRAÍDO NO TEMPO. CONSUMO PRÓPRIO. NATUREZA, QUANTIDADE E ACONDICIONAMENTO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO PELO MÍNIMO. PENA INTERMEDIÁRIA. REDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais, em verdade, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. 2. O delito reprimido pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 se estabelece sob natureza multinuclear, restando configurado pela prática de qualquer dos verbos ali compreendidos, e não apenas pela venda direta de entorpecentes ilícitos. 3. Comprovando-se pelo conjunto probatório constante dos autos a apreensão com o Réu de mais de 800gr de maconha, sendo mais de 70 (setenta) trouxinhas já acondicionadas sob a forma em que comumente comercializada, configura-se a incursão objetiva na norma penal incriminadora, haja vista que materializado um de seus verbos nucleares. 4. No esteio do entendimento fixado nas Cortes Superiores, o delito de tráfico de drogas afigura-se de permanente estado de flagrância, comportando a possibilidade de ingresso de policiais na residência do flagranteado, desde que para apurar fundado indício da prática criminosa, do que não decorre qualquer nulidade, sobretudo quando evidenciado que ele próprio deu causa à incursão. 5. A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação e a Defesa não produziu qualquer comprovação, sequer indiciária, da eventual existência de qualquer intento deliberado daqueles em prejudicar o Acusado. Precedentes do STJ. 6. Reconhecida, diante de suas características específicas, a adequação da conduta do agente ao crime de tráfico de drogas, queda-se, por corolário lógico, afastada a possibilidade de sua desclassificação para a posse de entorpecentes para próprio consumo, sobretudo quando a apreensão destes envolve quantidade manifestamente incompatível com a respectiva arguição. 7. Ainda que presentes atenuantes genéricas para a conduta delitiva, é vedada a redução da reprimenda intermediária para aquém do mínimo legal, nos termos do que preconiza a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, estando aquela fixada, para o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não há como ser minorada, mesmo em se reconhecendo a hipótese de confissão espontânea do crime. 8. Aplicada a fração redutora máxima decorrente do reconhecimento delitivo em sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), não se estabelece, à míngua de recurso da acusação, possibilidade de revisão deste capítulo sentencial. 9. A teor dos artigos 33 e 44 do Código Penal, a condenação do acusado a reprimenda definitiva superior a 01 (um) e inferior a 04 (anos) de privação de liberdade autoriza, diante da ausência de elementos impeditivos específicos, a fixação do regime inicial aberto para o seu cumprimento, bem assim sua substituição por penas restritivas de direitos. Logo, constatando-se assim já se ter determinado no julgado, não há reparo a ser feito nas correspondentes disposições. 10. Apelação improvida.” (TJ-BA - APL: 05058987620178050146, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 19/02/2019)
[Destaques da transcrição]
No caso dos autos, a matéria trazida com o apelo revolve capítulo específico da sentença, atrelado à admissão probatória, ou seja, substrato próprio do julgado, e não qualquer tema que deva ser analisado em apartado.
Assim, não se cuidando de tema afeto ao processamento da própria apelação, mas voltado à reforma de capítulo específico da sentença, sua apreciação há de ser empreendida, não como preliminar, mas no mérito recursal, o qual passaremos a analisar.
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DA LICITUDE DA PROVAS COLHIDAS. INVASÃO DOMICILIAR.
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Inicialmente, não deve ser acolhida a tese suscitada pelas Defesas acerca da ilegalidade da entrada dos agentes policiais na residência do Recorrente ANTÔNIO MARCOS OLIVEIRA DE ALMEIDA, aduzindo ausência de autorização para tanto, de forma que malferiria suas garantias constitucionais.
Assim sendo, em face da natureza do conjunto probatório, não prospera a alegação recursal de que a apreensão das provas teria sido ilegal, contaminando todo o arcabouço probatório acerca da materialidade do fato – teoria dos frutos da árvore envenenada -, diante de invasão não autorizada à residência do Réu.
Sem maiores digressões, não se descure do entendimento dos tribunais superiores de que “o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (STJ - RHC: 99427 SC 2018/0147128-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2018).
No mesmo direcionamento:
“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS e HC n. 598.051/SP.
2. Não houve, no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que, quando a ré avistou os policiais militares, saiu correndo para o interior do imóvel e, em razão disso, os policiais ingressaram em sua residência.
3. Uma vez que não há nem sequer como inferir - de fatores outros que não o simples fato de a ré haver corrido para o interior da residência ao avistar os policiais - que a recorrente estivesse praticando o delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não há razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, na residência da acusada, de substâncias entorpecentes, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância.
4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas no recurso (desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, redução da pena-base, incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixação de regime inicial mais brando e substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos).
5. Recurso especial provido, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver a recorrente em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
(STJ - REsp 1789371/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021)”.
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.
1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).
2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.
2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.
4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.
5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.
5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.
5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.
6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.
6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento "deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção ("consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'"). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances).
6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito.
6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.
6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa - ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção -, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis" (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).
6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal - analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial - ao dispor que, "[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º".
7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.
8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.
8.1. As decisões do Poder Judiciário - mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição - servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para "enriquecer o estoque das regras jurídicas" (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.
8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada ("such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action").
8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.
9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública.
10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.
11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.
12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.
13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.
(STJ - HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).
Nesse diapasão, cabe ao julgador avaliar se havia, ou não, no caso concreto, existência de fundadas razões (justa causa) que autorizassem o ingresso em domicílio alheio, sem a devida autorização judicial, pelos policiais militares.
Ocorre que, compulsando-se os fólios, observa-se que o contexto fático anterior à invasão permitiu a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio.
Com efeito, in casu, o conjunto probatório é sólido no sentido de que os policiais militares receberam informações de que o Apelante ANTÔNIO MARCOS OLIVEIRA DE ALMEIDA estaria negociando o empréstimo de dinheiro, a partir da retenção do cartão de saque do benefício de aposentadoria, sendo preso em flagrante praticando a referida conduta. Portanto, mostra-se razoável o interesse da autoridade policial em aprofundar as investigações e se dirigir à residência do Apelante, a fim de verificar a existência de outras potenciais vítimas, considerando a retenção dos cartões, e, impedir, inclusive, a possibilidade de eventual descarte de provas.
Portanto, no caso sob análise, o ingresso das forças policiais na residência do Acusado foi motivado por uma sucessão de indicativos da prática ilícita e com a sua devida autorização da sua companheira, conforme depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante. Portanto, não há como se afastar a motivação lícita para o ingresso na residência.
Desse modo, não restando evidenciada nenhuma ofensa constitucional às formalidades do auto de prisão em flagrante, não há que se falar, por consequência, de ilegalidade nas provas que deste ato derivaram.
Argui, ainda, em sede preliminar, o recorrente Antônio Marcos Oliveira de Almeida, a nulidade processual, em razão da suposta ausência de representação quanto aos crimes do artigo 171, caput, e §4º, do código de processo penal, tendo em vista a alteração promovida pela Lei nº 13.964/2019.
Compulsando os autos, verifica-se que a persecução penal teve início com notitia criminis apresentada pela vítima Maria Cavalcante de Jesus e seu esposo, Balbino Cavalcante de Jesus, junto à autoridade policial da Comarca de Quijingue, declarando que:
“(...) hoje veio até esta Unidade Policial, juntamente com uma psicóloga da Prefeitura Municipal desta cidade e seu esposo de nome BALBINO CAVALCANTE DE JESUS, para comunicar a está Autoridade Policial, que o individuo conhecido por MARQUINHOS estava de posse de seu cartão de beneficio do INSS, acompanhado com SENHA, desde ano de 2015; Que neste todo período MARQUINHOS fez vários empréstimos, sem seu consentimento; Que MARQUINHOS vez em quando procurava a declarante e dizia que tinha entrado um bom dinheiro em sua conta e dizia va lá e tire R$ 1.000, 00 (hum mil reais), entregava lhe o cartão e pedia que logo em seguida a declarante lhe devolvesse, acumulando uma dívida de R$ 49.000,00 (quarenta e nove mil reais) nos Bancos; Que a declarante supõe que MARQUINHOS quando a declarante entregava o cartão de volta sacava outras partes; Que após todos estes empréstimos, MARQUINHOS juntamente com RENATO do REAL EMPRÉSTIMO e a declarante foram até a cidade de Euclides da cunha/BA e convenceram a declarante mudar conta Benéfico do Bradesco para a caixa Econômica; Que a declarante disse que MARQUINHOS trabalha para a REAL EMPRÉSTIMO, de propriedade da pessoa conhecida por RENATO; Que pegou emprestado a quantia em espécie de R$ 1.000,00 (hum mil reais) nas mãos de um individuo MARQUINHOS, a 15% de juros, igualmente a seu esposo, tendo ele ficado com o cartão e, quando foi pedir de volta seu cartão nas mãos MARQUINHOS este se recusava a lhe devolver, alegado que tinha que ficar com o cartão por causa da divida; Que hoje pela tarde, no momento que MARQUINHOS, foi lhe entregar a quantia em espécie de R$ 350,00 (trezentos cinquenta reais) para seu esposo recebeu voz de prisão do Delegado deste município; Que com a declarante MARQUINHOS fez esta mesma coisa no dia 28 do mês passado, só lhe entregando a quantia de R$ 350,00 (trezentos cinquenta reais).(...)” – Id 56127523.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento consolidado no sentido de que o boletim de ocorrência, consubstanciado nas declarações da vítima junto à autoridade policial, apresenta aptidão para configurar a representação legal necessária para ter início a ação penal nos crimes de estelionato, como exigido pelo §5º, do art. 171, do CP, com redação promovida pela Lei nº 13.964/2019. Confira-se:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. FORMALIDADES. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão de minha relatoria que negou provimento a recurso especial, mantendo a validade da representação da vítima em crime de estelionato, com base no registro de boletim de ocorrência e declarações prestadas.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o registro de boletim de ocorrência e as declarações da vítima são suficientes para configurar a representação exigida como condição de procedibilidade no crime de estelionato, conforme o § 5º do art. 171 do Código Penal.
III. Razões de decidir 3. A jurisprudência desta Corte entende que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada não exige formalidades específicas, podendo ser depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas.
4. A decisão monocrática está em consonância com precedentes que consideram suficiente o registro de boletim de ocorrência para demonstrar o interesse da vítima na persecução penal.
5. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável na via especial, conforme a Súmula n. 7/STJ.
IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A representação da vítima em crime de estelionato não exige formalidades especiais, sendo suficiente o registro de boletim de ocorrência. 2. A reanálise de provas é inviável na via especial."Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 171, § 5º; CF/1988, art. 5º, XL; Código Penal, art. 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no R Esp 1.912.568/SP, Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20.04.2021; STJ, AgRg no HC 767.286/SP, Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.05.2024. (AgRg no AREsp n. 2.570.227/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) – grifos nossos.
Nesse sentido, vale por ressaltar que a Procuradoria de Justiça, em Pronunciamento de Id 68605200, destacou que “todos os ofendidos compareceram à Delegacia de Polícia para narrar os fatos de que foram vítimas, consoante termos anexados aos ID`s 56127523, p. 8-9 e 56127524, p. 12, 14, e 18, suprindo, assim, a necessidade exigida pela lei para fins de promoção da ação penal pública condicionada à representação, não havendo qualquer ilegalidade no feito”.
Logo, faz-se necessário o reconhecimento da representação legal exigida, não havendo razão para qualquer reconhecimento de nulidade processual por violação ao §5º, do art. 171, do CP, com redação promovida pela Lei nº 13.964/2019, tornando irrelevante qualquer discussão acerca da retroatividade da referida norma penal, tendo em vista que os fatos apurados ocorreram no ano de 2017.
Da análise do mérito dos recursos de Apelação Criminal dos Acusados Antônio Marcos Oliveira de Almeida e José Renato dos Santos Santana.
A denúncia direcionada aos Recorrentes foi originalmente lavrada nos seguintes termos:
“(...) Restou apurado no Inquérito Policial supracitado que os denunciados, agindo em união de desígnios e cientes da ilicitude de suas condutas, vinham cometendo crimes de usura, estelionato, de retenção de cartões bancários de idosos e de indução/coação de idosos a outorga de procurações, ao longo dos anos de 2015 a 2017 no Município de Quinjingue. O segundo denunciado é proprietário de empresa financeira REAL EMPRÉSTIMO e conferia um ar de legalidade às operações efetuadas, enquanto que o primeiro denunciado era quem mantinha contato direto com as vítimas e retinha os seus documentos bancários como forma de cobrar as dívidas legais, realizando empréstimos bancários em seus nomes sem a ciência das mesmas, bem como retendo parte dos benefícios previdenciários das vítimas, conforme se vê a seguir.
2. No mês de novembro de 2016, no Município de Quinjingue, o denunciado Antônio Marcos emprestou R$ 1.000,00 (mil reais), em dinheiro, para a vítima Balbino Cavalcante de Jesus (idoso com 60 anos de idade), cobrando juros superiores à taxa permitida por lei, de 15% ao mês.
2.1. Consta que o denunciado Antônio Marcos reteve o cartão magnético da conta bancária, com a respectiva senha, da vítima Balbino junto ao Banco Bradesco, com o objetivo de assegurar o recebimento/ressarcimento da vítima. O denunciado todo mês sacava o benefício da aposentadoria da vítima e somente lhe repassava o valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), apropriando-se de todo o restante, dando-lhe aplicação diversa da sua finalidade, vez que justificava que estava cobrando os juros mensais de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e outras taxas diversas pelo “serviço”.
2.2. Consta, também, que o denunciado Antonio Marcos obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo da vítima Balbino, induzindo-o a erro mediante meio fraudulento, haja vista que, disse para a vítima que ficaria com o seu cartão bancário apenas para garantir o pagamento do empréstimo feito, mas aproveitou-se de tal circunstância e realizou empréstimo bancário, sem a ciência da vítima, no valor de R$ 1.245,57 (mil duzentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), ficando para si com tal quantia.
3. Desde o ano de 2015, no Município de Quijingue, o denunciado Antonio Marcos vinha retendo cartão magnético da conta bancária, com a respectiva senha, da vítima Maria Cavalcante de Jesus, junto à Caixa Econômica Federal, com o objetivo de assegurar o recebimento/ressarcimento da dívida.
3.1. Assim como ocorreu com a vítima Balbino, o denunciado Antonio Marcos também emprestou R$ 1.000,00 (mil reais), em dinheiro, para a vítima Maria Cavalcante de Jesus (idosa com 60 anos de idade), cobrando juros superiores à taxa permitida por lei, de 15 % ao mês.
3.2. Assim como ocorreu com a vítima Balbino, o denunciado Antonio Marcos obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo da vítima Maria Cavalcante, induzindo-a a erro mediante meio fraudulento, haja vista que, disse para a vítima que ficaria com o seu cartão bancário apenas para garantir o pagamento do empréstimo feito, mas aproveitou-se de tal circunstância e realizou diversos empréstimo e contraiu dívidas, sem a ciência da vítima, totalizando um débito de quase R$ 49.000,00 (quarenta e nove mil reais) ao longo do período assinalado (entre 2015 e 2017), o que acarretou, inclusive, na negativação do nome da vítima perante o SPC e Serasa.
3.3. Consta, ainda, que esses crimes praticados contra a vítima Maria Cavalcante tiveram participação direta do segundo denunciado José Renato, o qual fornecia o nome de sua empresa como fachada para as condutas de Antonio Marcos, chegando a se deslocar para o Município de Euclides da Cunha, para auxiliá-la a mudar conta benefício do banco Bradesco para a Caixa Econômica Federal.
4. No mês de fevereiro de 2017, o denunciado Antonio Marcos obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo da vítima Josefa Cavalcante de Jesus, induzindo-a a erro mediante meio fraudulento.
4.1 o denunciado Antonio Marcos enganou a vítima, que necessitava realizar uma compra no valor de R$ 4.526 (quatro mil quinhentos e vinte e seus reais) em uma loja de material de construção, adiantando para ela R$ 500,00 (quinhentos reais) e afirmando que iria pagar o restante parcelado na loja. Para tanto, o denunciado reteve um cartão bancário da vítima, referente a conta em que a mesma recebe benefício previdenciário de sua filha, e passou a sacar referido benefício, somente entregando para a vítima o valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), afirmando que o restante, cerca de R$ 600,00 (seiscentos reais), ficaria com ele para pagamento das parcelas junto a loja de material de construção. Acontece que o denunciado ficou com o mencionado valor para si, deixando sem pagamento a dívida da vítima junto à mencionada loja.
5. Nos primeiros meses do ano de 2016, no Município de Quijingue, o denunciado Antonio Marcos emprestou R$ 1.000,00 (mil reais), em dinheiro, para a vítima Margarida Cavalcante de Araújo (idosa com mais de 60 anos de idade), cobrando juros superiores à taxa permitida em lei, de 15% ao mês.
5.1 Consta que o denunciado Antonio Marcos reteve o cartão magnético da conta bancária, com a respectiva senha, da vítima Margarida, com objetivo de assegurar recebimento/ressarcimento da dívida. O denunciado todo mês sacava o benefício da aposentadoria da vítima e somente lhe repassava valores aproximados de RS 350,00 (trezentos e cinquenta reais), apropriando-se de todo o restante, dando-lhe aplicação diversa da sua finalidade, vez que justificava que estava cobrando os juros mensais de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e outras taxas diversas pelo "serviço".
5.2. Consta, também, que o denunciado Antonio Marcos obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo da vitima Margarida, induzindo-a a erro mediante meio fraudulento, haja vista que afirmou para a mesma que ela precisava fazer uma procuração para sua filha, para receber uma diferença de valor do seu benefício com o aumento do salário mínimo, mas na verdade induziu-a a fazer uma procuração outorgando-lhe poderes gerais e especiais de administração perante instituição bancária. Com essa procuração, sem ciência da vitima, denunciado realizou diversos empréstimos no nome da vítima (com desconto consignado nos benefícios previdenciários da mesma), chegando a mudar o banco dela do Bradesco para a Caixa Económica Federal.
6. No mês de novembro de 2016, no Município de Euclides da Cunha/BA, o denunciado Antonio Marcos induziu a Sra. Maria José de Jesus (idosa com mais de 60 anos de idade, e sem o discernimento completo dos seus atos civis por se tratar de pessoa analfabeta com baixa instrução cognitiva) a outorgar procuração para fins de administração de bens e para deles dispor notadamente com poderes para praticar atos bancários e financeiros em nome da vítima.
6.1. Restou apurado que tal crime foi praticado em união de desígnios com o segundo denunciado José Renato, haja vista que o denunciado Antonio Marcos levou a vitima para contrair um empréstimo de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) na empresa de José Renato e depois, logo em seguida, convenceu a vítima a se dirigir para um cartório em Euclides da Cunha para "fazer um documento" para a vitima abrir uma conta da Caixa Econômica Federal, sem esclarecer que se tratava de uma procuração com poderes de realizar os mais diversos atos bancários e financeiros inclusive de fazer empréstimos consignados e contrair dividas (...).”
Na fase judicial, conforme registro nos respectivos arquivos eletrônicos disponibilizados na plataforma PJe Mídias, toda a dinâmica da empreitada narrada na exordial acusatória foi reforçada pela prova oral.
Sob essa perspectiva, extrai-se dos autos virtuais que as declarações e depoimentos colhidos em instrução foram, sem qualquer oposição específica no recurso, sintetizados na sentença do seguinte modo, em relato validado a partir dos registros em vídeo:
“(…) Balbino Cavalcante de Jesus, vítima, ouvida em juízo (...) conheço ANTONIO MARCOS e JOSÉ RENATO, que estão aí fora (...) que conheço de uns 05 anos pra cá (...) JOSÉ RENATO trabalha na financeira (...) JOSÉ RENATO e MARCOS são muito amigos. Trabalham juntos fazendo empréstimo. Um trabalha no escritório e o MARQUINHOS procurando gente, levando até o banco, para fazer empréstimo (...) em novembro de 2016, o MARQUINHOS me falou “o sr. Vai pegar 2 mil reais de janeiro pra fevereiro”. Depois ele tornou me falar, de novo. Eu tava precisando do dinheiro... ele falou “eu vou te emprestar mil reais a juros, a 15% e vou segurar seu cartão, até você pegar os seus 2 mil reais. Você pegando 2 mil reais, você paga meu mil reais e fica com 1”. Aí tirou o dinheiro o dinheiro do bolso, me deu os mil reais, ficou com meu cartão. Quando foi na data que eu faço fé, ele disse “rapaz, você só vai receber (...) porque você não tem um ano que aposentou”. Eu falei “como é que é, rapaz? Eu não pegava mil”. (...) quem tirava o benefício era ele. O benefício era 580 porque eu já tinha empréstimo lá. Desses 580 ele estava me dando 360, 350 (...) ele foi quem me ofereceu. Já me conhecia (...) eu entreguei o cartão com a senha (...) ele combinou que quando eu pagasse ele devolvia o cartão (...) minha mulher ele não emprestou, ele fez um empréstimo no cartão dela (...) o nome dela é Maria Cavalcante de Jesus (...) o prejuízo dela foi de 49 mil (...) MARQUINHO chegou a fazer empréstimo no meu cartão de mil quatrocentos e uma fração (...) esse valor ele não me deu (...) quem me devolveu o cartão foi o delegado (...) o meu cartão foi encontrado na casa dele (...)
Maria Cavalcante de Jesus, vítima, ouvida em juízo: (...) eu conheço JOSÉ RENATO e MARCOS. Eu conheço quando eu comecei a fazer empréstimo com eles. (...) MARQUINHOS andou por lá, em Santa Rita, perguntando a gente quem queria fazer o empréstimo. Que se a gente quisesse fazer empréstimo com ele... aí eu falei assim “rapaz, eu não faço porque eu tenho um empréstimo no banco e não terminei ainda, mas precisando eu tô”. Aí ele disse “não tenho nada não. Se a senhora quiser fazer, tudo bem” (...) esse empréstimo eu fui lá na REAL EMPRÉSTIMO e fui atendida por RENATO e MARQUINHOS (...) o primeiro valor do empréstimo foi R$ 4.800,00 (...) aí eu recebi meu dinheiro e botei no bolso (...) teve outro empréstimo que eu saquei aqui, que foi de R$ 2.800,00 (...) eu já vim no fórum para fazer uma procuração (...) MARQUINHOS ficou uma vez com meu cartão mas eu fui buscar (...) esse 4800 era descontado no cartão (...) eu não sei se ele fez empréstimo no meu cartão (...) eu não sei ler e escrever. Eu escrevo, mas atrapalho (...) não conheço Iara Cristiane da Gama (...) eu estive aqui com MARQUINHOS para fazer um empréstimo. Tomar um para pagar outro (...)
Josefa Cavalcante de Jesus, vítima, ouvida em juízo: (...) passei a conhecer JOSÉ RENATO e MARQUINHOS depois que ele passou a passar lá. MARQUINHOS trabalhava fazendo empréstimo (...) ele foi lá pra saber se queria fazer empréstimo (...) minha mãe é Maria Cavalcante (...) JOSÉ RENATO eu vi uma vez (...) eu recebia uma pensão (...) eu recebia R$ 924, parece (...) o empréstimo foi assim: eu moro na casa de uma tia minha. Aí ela faleceu, aí o filho dela ficou com a casa. Aí eu morava na casa de um rapaz, que é próximo da casa de minha tia. Só que não deu certo porque ele se separou e aí eu passei a morar na casa da minha tia (...) o empréstimo com MARQUINHOS foi logo quando ele foi preso (...) teve um dia que eu tava na casa de mãe e ele chegou e aí eu fui e conversei com ele e disse minha história. Aí ele mandou eu ir e fez quase 3 mil, para eu dar entrada no material pra fazer pelo menos um quartinho. Aí ele me levou numa material de construção. Eu peguei cimento, uns 25 sacos, tirei bloco, uns 3 mil, telha e madeira (...) aí MARQUINHOS ficou com meu cartão (...) no dia do pagamento ele me deu 300 (...) MARQUINHOS foi lá em casa e disse “agora nós tem que acertar”. (...) eu disse esse dinheiro pouco pra mim não dá (...) aí o rapaz disse “se você devolver o material e a telha, você ainda fica devolvendo R$ 1.800,00 (...) eu só peguei 1 parcela de 300,00 (...) não foi feito empréstimo no meu cartão, só foi o material. Se ele não fosse preso, ele ia continuar com o cartão (...) eu fui na financeira uma vez (...)
Margarida Cavalcante de Araújo, vítima, ouvida em juízo: (...) conheço MARQUINHOS. Não tenho muita lembrança de JOSÉ RENATO (...) fui procurada várias vezes por MARQUINHOS (...) ele disse que fazia empréstimo e eu falava pra ele que eu queria fazer um empréstimo mas eu já tinha o empréstimo da casa. Aí ele falava “quando der certo, eu passo por aqui”. Quando pensava que não, ele chegava (...) chegava com mil real, com menos, oitocentos. Ele pegava meu cartão. (...) quando foi tempos atrás (...) essa procuração, ele chegou dizendo que ia pegar um dinheiro pra mim, mas tinha que passar essa procuração, para um filho meu, mas eu não tenho filho aqui (...) aí ele disse, se você quiser, eu passo aqui e você faz (...) a procuração foi feito aqui (...) ele disse que só era eu assinar e pronto, no carro dele (...) eu pensando que a procuração era para minha filha. Eu nem sabia o que tava acontecendo nessa procuração, eu só vim saber depois que o delegado (...) depois dessa procuração, eu vim aqui para fazer um empréstimo e a mulher disse “senhora, a senhora não pode fazer empréstimo não porque 11 empréstimos seu”. Aí eu disse “que eu saiba, não”. (...) eu não sei quantos empréstimos MARQUINHOS fez. Os valores estão todos aqui anotados (...) eu não sei ler e nem escrever. Eu só assino com o dedo (...) eu não consigo tirar o dinheiro sozinha no banco (...) já tomei dinheiro para comprar remédio, fui a ele, a MARQUINHOS (...)
Maria José, vítima, ouvida em juízo: (...) eu sou aposentada. Sou esposa do Sr. VALDIR (...) primeiro eu fiz empréstimo no Bradesco. Aí MARQUINHOS foi em minha casa e disse “vamos transferir o empréstimo do Bradesco para o meu banco?”. Aí eu disse “não tenho como”. O banco dele era REAL EMPRÉSTIMO (...) aí ele disse “a gente vai, a sra. Pega o dinheiro, a sra paga o bradesco e fica com nós”. E assim eles fizeram. Eles me arrumaram uns 5 mil e eu paguei o bradesco (...) eu não sei assinar (...) JOSÉ RENATO disse “diga, marquinho, o que você fez”. Aí ele disse “eu transferi o dinheiro do bradesco, esses 2 mil, pro cartão da conta do seu benefício”. Aí eu disse “Marquinhos, agora você me acabou, porque eu fico devendo ao bradesco”. (...) aí eu disse “meu nome vai sujar”. Ai ele disse “não tem problema, se sujar, depois de 05 anos limpa” (...) isso foi com o MARQUINHOS e com o RENATO (...) quando fui um dia ele pegou meu cartão e dizia “d. maria, tem tanto para a senhora no banco”. Aí eu dizia “Marquinhos, eu não fiz empréstimo, como é que tem dinheiro do nada”. Mas nunca chegou em minha mãe. Quando ele dizia que tinha 2 mil, ele me entregava 500. Quando ele dizia que tinha 3 mil, ele dizia que tinha mil. Isso foi diversas vezes. Quando foi um dia, ele disse “D. Maria, tem 3 mil para a senhora no banco”. Eu disse “não, dessa vez eu não quero, to desconfiando”. Aí minha menina disse assim “Marquinhos, esse dinheiro que tu ta dando a minha mãe não ta descontando nada não?”. Ele “não”. (...) esse tempo todo ele ficava com o cartão. Ele ficou com cartão, senha e tudo (...) o prejuízo foi mais de 49 mil (...) já estive na financeira de RENATO muitas vezes (...)” – Id 68605200.
Pois bem. Do que se pode colher do contexto do delito tipificado no art. 102 do Estatuto do Idoso, em apuração, a partir da prova oral produzida em juízo, não há dúvida razoável acerca de sua materialidade ou autoria. As declarações das vítimas se apresentaram de forma hígida, tendo todos reconhecido o réu Antônio Marcos Oliveira de Almeida, como o responsável por reter os cartões de crédito, que disponibilizavam os valores dispensados pelo INSS às vítimas para saque mensal, repassando-lhes somente ínfima quantia, perfectibilizando, assim, a norma penal incriminadora do art. 102 da Lei nº 10.741/03.
Da mesma forma, quanto ao crime capitulado no art. 106 do Estatuto do Idoso, tem-se que os documentos acostados aos Id’s 56127524 – fls. 12,14 e 18, em conjunto com as provas orais colhidas evidenciam que os réus Antônio Marcos Oliveira de Almeida e José Renato dos Santos Santana foram os autores do crime, na medida em que induziram pessoas idosas sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente.
Em relação ao Apelante José Renato dos Santos Santana, as provas colhidas no curso da instrução revelam seu envolvimento no crime do art. 106 do Estatuto do Idoso, na medida em que participou do ato de induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente, ao aceitar as procurações das vítimas, sabidamente obtidas por meio ilícito, apresentadas a sua empresa, para obtenção de empréstimos fraudulentos.
Quanto ao crime de estelionato (art. 171, caput, CP), os depoimentos das vítimas revelam o seguinte modus operandi praticado pelos Apelantes:
“(...) minha mulher ele não emprestou, ele fez um empréstimo no cartão dela (...) o nome dela é Maria Cavalcante de Jesus (...) o prejuízo dela foi de 49 mil (...) MARQUINHO chegou a fazer empréstimo no meu cartão de mil quatrocentos e uma fração (...) esse valor ele não me deu (...) quem me devolveu o cartão foi o delegado (...) o meu cartão foi encontrado na casa dele (...)” - Balbino Cavalcante – vítima – Id 68605200.
“(...) fui procurada várias vezes por MARQUINHOS (...) ele disse que fazia empréstimo e eu falava pra ele que eu queria fazer um empréstimo mas eu já tinha o empréstimo da casa. Aí ele falava “quando der certo, eu passo por aqui”. Quando pensava que não, ele chegava (...) chegava com mil real, com menos, oitocentos. Ele pegava meu cartão. (...) quando foi tempos atrás (...) essa procuração, ele chegou dizendo que ia pegar um dinheiro pra mim, mas tinha que passar essa procuração, para um filho meu, mas eu não tenho filho aqui (...) aí ele disse, se você quiser, eu passo aqui e você faz (...) a procuração foi feito aqui (...) ele disse que só era eu assinar e pronto, no carro dele (...) eu pensando que a procuração era para minha filha. Eu nem sabia o que tava acontecendo nessa procuração, eu só vim saber depois que o delegado (...) depois dessa procuração, eu vim aqui para fazer um empréstimo e a mulher disse “senhora, a senhora não pode fazer empréstimo não porque 11 empréstimos seu”. Aí eu disse “que eu saiba, não”. (...) eu não sei quantos empréstimos MARQUINHOS fez. Os valores estão todos aqui anotados (...) eu não sei ler e nem escrever. Eu só assino com o dedo (...) eu não consigo tirar o dinheiro sozinha no banco (...) já tomei dinheiro para comprar remédio, fui a ele, a MARQUINHOS (...) - Margarida Cavalcante de Araújo – vítima – Id 68605200.
“(...) teve um dia que eu tava na casa de mãe e ele chegou e aí eu fui e conversei com ele e disse minha história. Aí ele mandou eu ir e fez quase 3 mil, para eu dar entrada no material pra fazer pelo menos um quartinho. Aí ele me levou numa material de construção. Eu peguei cimento, uns 25 sacos, tirei bloco, uns 3 mil, telha e madeira (...) aí MARQUINHOS ficou com meu cartão (...) no dia do pagamento ele me deu 300 (...) MARQUINHOS foi lá em casa e disse “agora nós tem que acertar”. (...) eu disse esse dinheiro pouco pra mim não dá (...) aí o rapaz disse “se você devolver o material e a telha, você ainda fica devolvendo R$ 1.800,00 (...) eu só peguei 1 parcela de 300,00 (...) não foi feito empréstimo no meu cartão, só foi o material. Se ele não fosse preso, ele ia continuar com o cartão (...) eu fui na financeira uma vez (...)” – Josefa Cavalcante – vítima – Id 68605200
Portanto, os depoimentos das vítimas revelam que os Acusados atuavam em conjunto para induzir às vítimas em erro e, assim, realizarem empréstimos nos cartões indevidamente retidos, sem conhecimento das vítimas, apropriando-se dos referidos valores, evidenciando a prática da conduta do art. 171, caput, e art. 171, par. 4º, do Código Penal.
Vislumbra-se, desse modo, que não existir o alegado bis in idem, alegado pelo Recorrente Antônio Marcos Oliveira de Almeida, em relação ao delitos dos artigos 102 e 106 do Estatuto do Idoso e o art. 171, caput, e art. 171, par. 4º , do Código Penal, pois se tratam de condutas distintas e totalmente independentes.
Em relação ao Apelante José Renato dos Santos Santana, a prática do crime tipificado no e art. 171, par. 4º, do CP, o depoimento da vítima Maria José, é suficiente para revelar a respectiva autoria:
“(...) Maria José, vítima, ouvida em juízo: (...) eu sou aposentada. Sou esposa do Sr. VALDIR (...) primeiro eu fiz empréstimo no Bradesco. Aí MARQUINHOS foi em minha casa e disse “vamos transferir o empréstimo do Bradesco para o meu banco?”. Aí eu disse “não tenho como”. O banco dele era REAL EMPRÉSTIMO (...) aí ele disse “a gente vai, a sra. Pega o dinheiro, a sra paga o bradesco e fica com nós”. E assim eles fizeram. Eles me arrumaram uns 5 mil e eu paguei o bradesco (...) eu não sei assinar (...) JOSÉ RENATO disse “diga, marquinho, o que você fez”. Aí ele disse “eu transferi o dinheiro do bradesco, esses 2 mil, pro cartão da conta do seu benefício”. Aí eu disse “Marquinhos, agora você me acabou, porque eu fico devendo ao bradesco”. (...) aí eu disse “meu nome vai sujar”. Ai ele disse “não tem problema, se sujar, depois de 05 anos limpa” (...) isso foi com o MARQUINHOS e com o RENATO (...) quando fui um dia ele pegou meu cartão e dizia “d. maria, tem tanto para a senhora no banco”. Aí eu dizia “Marquinhos, eu não fiz empréstimo, como é que tem dinheiro do nada”. Mas nunca chegou em minha mãe. Quando ele dizia que tinha 2 mil, ele me entregava 500. Quando ele dizia que tinha 3 mil, ele dizia que tinha mil. Isso foi diversas vezes. Quando foi um dia, ele disse “D. Maria, tem 3 mil para a senhora no banco”. Eu disse “não, dessa vez eu não quero, to desconfiando”. Aí minha menina disse assim “Marquinhos, esse dinheiro que tu ta dando a minha mãe não ta descontando nada não?”. Ele “não”. (...) esse tempo todo ele ficava com o cartão. Ele ficou com cartão, senha e tudo (...) o prejuízo foi mais de 49 mil (...) já estive na financeira de RENATO muitas vezes (...)” – Id 68605200. – grifos nossos.
Por fim, quanto ao pleito de aplicação do estelionato privilegiado (art. 171, par. 1º, CP), formulado pelo Apelante José Renato dos Santos Santana, entendo que o mesmo não merece prosperar, pois como bem asseverou a Procuradoria de Justiça em seu Pronunciamento, “os valores percebidos ilegalmente pelos réus superam, em todos os casos, o valor do salário-mínimo vigente e, especialmente no caso da vítima Maria José, equivale a quase R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), não havendo como afirmar que o prejuízo foi irrisório, para fins de reconhecimento do estelionato privilegiado” (Id 68605200).
Sob tais específicas circunstâncias, não há ensejo probatório no feito para se elidir o reconhecimento de que a empreitada se operou tal como delineado na sentença, revelando-se, in casu, patentes a materialidade e a autoria delitivas, a corroborar e sedimentar a tese acusatória, suficiente a lastrear as condenações dos Réu pela incursão nas condutas reprimidas pelas normas penais incriminadoras correspondentes às suas condutas.
Acerca do juízo de mérito das imputações, destarte, não há ajustes a se empreender na sentença.
Firmado o juízo positivo pela materialidade e autoria delitivas, cumpre a avaliação acerca da dosimetria alcançada na origem.
A tese trazida com o Apelo de Antônio Marcos Oliveira de Almeida, identifica-se com a alegação de erro na dosimetria penal, ao argumento de que deve ser feito o redimensionamento da pena base, para que seja estabelecida no patamar mínimo previsto em abstrato, bem como seja afastado o concurso material aplicado em relação aos crimes, bem como a alteração no regime inicial de cumprimento de pena.
Para melhor compreensão da dosimetria aplicada, trecho da sentença a seguir transcrito (Id 56128816):
“(...) DO RÉU ANTÔNIO MARCOS OLIVEIRA DE ALMEIDA
DO ART. 102 DO ESTATUTO DO IDOSO
Em análise das circunstâncias enunciadas no art. 59 do Código Penal, com supedâneo nos elementos que constam dos autos, tenho que a culpabilidade deve ser majorada, pois o juízo de reprovação em relação às vítimas hipossuficientes, muitas sem qualquer instrução, demonstram o rebaixamento de caráter que um indivíduo pode ter. Portanto, pelo alto nível de reprovação da conduta praticada pelo réu, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
O réu não apresentava antecedentes, aqui considerados como "condenações criminais com trânsito em julgado que não mais caracterizem a reincidência, em virtude do decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I do CP”
Acerca da personalidade e da conduta social do réu, nada a ser valorado. Por essa razão, mantenho a pena-base no patamar anteriormente fixado.
O comportamento da vítima nada contribuiu, de maneira que não deve ser valorado.
Os motivos e consequências do delito devem ser valorados negativamente, pois o superendividamento das pessoas dos estratos sociais mais carentes são consequências gravíssimas, razão por que fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.
Quanto às circunstâncias do delito, nada a ser valorado.
Impõe-se na primeira fase de aplicação em 4 (quatro) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes e tampouco atenuantes, razão por que mantenho a pena de 4 (quatro) anos de reclusão.
Na terceira fase, não há causa de aumento e tampouco de diminuição de pena.
Em razão do art. 69, caput, do Código Penal, em que reconheço o concurso material dos delitos por 2 (duas) vezes, fixo a pena, a qual torno definitiva para esse crime, em 8 (oito) anos de reclusão.
À vista do resultado obtido na dosimetria da pena privativa de liberdade, primando pela proporcionalidade e equilíbrio entre as sanções, fixo a pena de multa, já unificada, no pagamento de 100 (cem) dias-multa, cada um no equivalente a um salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no art. 60, do Código Penal.
DO ART. 106 DO ESTATUTO DO IDOSO
Em análise das circunstâncias enunciadas no art. 59 do Código Penal, com supedâneo nos elementos que constam dos autos, tenho que a culpabilidade deve ser majorada, pois o juízo de reprovação em relação às vítimas hipossuficientes, muitas sem qualquer instrução, demonstram o rebaixamento de caráter que um indivíduo pode ter. Portanto, pelo alto nível de reprovação da conduta praticada pelo réu, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
O réu não apresentava antecedentes, aqui considerados como "condenações criminais com trânsito em julgado que não mais caracterizem a reincidência, em virtude do decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I do CP”
Acerca da personalidade e da conduta social do réu, nada a ser valorado. Por essa razão, mantenho a pena-base no patamar anteriormente fixado.
O comportamento da vítima nada contribuiu, de maneira que não deve ser valorado.
Os motivos e consequências do delito devem ser valorados negativamente, pois o superendividamento das pessoas dos estratos sociais mais carentes são consequências gravíssimas, razão por que fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.
Quanto às circunstâncias do delito, nada a ser valorado.
Impõe-se na primeira fase de aplicação em 4 (quatro) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes e tampouco atenuantes, razão por que mantenho a pena de 4 (quatro) anos de reclusão.
Na terceira fase, não há causa de aumento e tampouco de diminuição de pena.
Em razão do art. 69, caput, do Código Penal, em que reconheço o concurso material dos delitos por 2 (duas) vezes, fixo a pena, a qual torno definitiva para esse crime, em 8 (oito) anos de reclusão.
À vista do resultado obtido na dosimetria da pena privativa de liberdade, primando pela proporcionalidade e equilíbrio entre as sanções, fixo a pena de multa, já unificada, no pagamento de 100 (cem) dias-multa, cada um no equivalente a um salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no art. 60, do Código Penal.
ART 171, caput, DO CÓDIGO PENAL
Em análise das circunstâncias enunciadas no art. 59 do Código Penal, com supedâneo nos elementos que constam dos autos, tenho que a culpabilidade deve ser majorada, pois o juízo de reprovação em relação às vítimas hipossuficientes, muitas sem qualquer instrução, demonstram o rebaixamento de caráter que um indivíduo pode ter. Portanto, pelo alto nível de reprovação da conduta praticada pelo réu, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
O réu não apresentava antecedentes, aqui considerados como "condenações criminais com trânsito em julgado que não mais caracterizem a reincidência, em virtude do decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I do CP”
Acerca da personalidade e da conduta social do réu, nada a ser valorado. Por essa razão, mantenho a pena-base no patamar anteriormente fixado.
O comportamento da vítima nada contribuiu, de maneira que não deve ser valorado.
Os motivos e consequências do delito devem ser valorados negativamente, pois o superendividamento das pessoas dos estratos sociais mais carentes são consequências gravíssimas, razão por que fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.
Quanto às circunstâncias do delito, nada a ser valorado.
Impõe-se na primeira fase de aplicação em 4 (quatro) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes e tampouco atenuantes, razão por que mantenho a pena de 4 (quatro) anos de reclusão.
Na terceira fase, não há causa de aumento e tampouco de diminuição de pena, razão por que torno definitiva a pena de 4 (quatro) anos de reclusão.
À vista do resultado obtido na dosimetria da pena privativa de liberdade, primando pela proporcionalidade e equilíbrio entre as sanções, fixo a pena de multa, já unificada, no pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, cada um no equivalente a um salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no art. 60, do Código Penal.
ART. 171, § 4º, DO CÓDIGO PENAL
Em análise das circunstâncias enunciadas no art. 59 do Código Penal, com supedâneo nos elementos que constam dos autos, tenho que a culpabilidade deve ser majorada, pois o juízo de reprovação em relação às vítimas hipossuficientes, muitas sem qualquer instrução, demonstram o rebaixamento de caráter que um indivíduo pode ter. Portanto, pelo alto nível de reprovação da conduta praticada pelo réu, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
O réu não apresentava antecedentes, aqui considerados como "condenações criminais com trânsito em julgado que não mais caracterizem a reincidência, em virtude do decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I do CP”
Acerca da personalidade e da conduta social do réu, nada a ser valorado. Por essa razão, mantenho a pena-base no patamar anteriormente fixado.
O comportamento da vítima nada contribuiu, de maneira que não deve ser valorado.
Os motivos e consequências do delito devem ser valorados negativamente, pois o superendividamento das pessoas dos estratos sociais mais carentes são consequências gravíssimas, razão por que fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.
Quanto às circunstâncias do delito, nada a ser valorado.
Impõe-se na primeira fase de aplicação em 4 (quatro) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes e tampouco atenuantes, razão por que mantenho a pena de 4 (quatro) anos de reclusão.
Na terceira fase, não há causa diminuição de pena. Por outro lado, deve aumentar a pena na terça parte da pena anteriormente fixada, razão por que fixo, na terceira fase, a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Em razão do art. 69, caput, do Código Penal, em que reconheço o concurso material dos delitos por 3 (três) vezes, fixo a pena, a qual torno definitiva para esse crime, em 16 (dezesseis) anos de reclusão.
À vista do resultado obtido na dosimetria da pena privativa de liberdade, primando pela proporcionalidade e equilíbrio entre as sanções, fixo a pena de multa, já unificada, no pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, cada um no equivalente a um salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no art. 60, do Código Penal.
UNIFICAÇÃO DAS PENAS
Torno definitivo e unifico as penas aplicadas a Antônio Marcos Oliveira de Almeida, que deverá cumprir 36 (trinta e seis) anos de reclusão e pagar 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, cada um no equivalente a um salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
FIXO O REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA (...)”.
Na instância de origem, o Julgador, considerando as diretrizes estabelecidas no art. 59 do Código Penal, valorou negativamente a culpabilidade, os motivos e consequências do crime como circunstâncias judiciais desfavoráveis para empreender a exasperação das penas-base.
É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente – art. 93, IX, Constituição Federal – de acordo com as circunstâncias judiciais estatuídas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito, in casu, entendo que a pena-base se apresenta idoneamente fundamentada.
No tocante à culpabilidade, para que esta seja devidamente valorada, deve-se relacionar a um grau de reprovabilidade da conduta para além do intrínseco ao núcleo normativo do tipo incriminador, demonstrando que o agente atuou de modo mais gravoso do que ali previsto.
Acerca da aludida circunstância judicial, assim discorre Ricardo Schmitt:
"Portanto, a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade, que nada mais é do que a reprovabilidade do seu modo de agir.
A tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende ao critério constitucional da individualização da pena, chegando à definição da maior ou menor participação do agente (STF HC 105674/RS).
(...)
O seu dimensionamento, quando cotejado com as demais circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal, revela ao julgador o grau de censura pessoal do acusado na prática do ato delitivo.
A circunstância judicial da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em decorrência da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu" (SCHIMMIT, Ricardo Augusto – Sentença Penal Condenatória – 10. rev. e atual. – Salvador : Ed. JusPodivm, 2016, p. 129/130).
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça assim coaduna:
"PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FATOS ALHEIOS À CONDUTA CRIMINOSA IMPUTADA. ARGUMENTOS INIDÔNEOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Assente-se, preliminarmente, que se vem firmando na jurisprudência dos Tribunais Superiores a convicção de que o habeas corpus não seria a via apropriada para a discussão da dosimetria da pena, quando há a necessidade de mergulho em dados fáticos. Assim, a correção da reprimenda penal nesta sede é extraordinária. 2. No que tange à valoração da culpabilidade, como circunstância judicial (art. 59 do CP), deve-se aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, "A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu" (HC 363.948/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). 3. Não constitui fundamentação idônea para o acréscimo da pena-base do furto, portanto, considerar como desfavorável a culpabilidade do agente que, após ter sido colocado em liberdade provisória, descumpriu compromisso de comparecimento quinzenal assumido perante o Juízo. 4. Na espécie, constata-se que a fundamentação é inidônea, merecendo, portanto, reparo por este Sodalício. 5. Ordem concedida a fim de diminuir a pena relativa ao crime de furto para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário do mínimo legal, mantidos os demais termos da sentença condenatória." (HC 381.921/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017)
No caso em comento, no entanto, a reprovabilidade da conduta foi considerada exacerbada, “pois o juízo de reprovação em relação às vítimas hipossuficientes, muitas sem qualquer instrução, demonstram o rebaixamento de caráter que um indivíduo pode ter. Portanto, pelo alto nível de reprovação da conduta praticada pelo réu”, o que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, afigura-se elemento que permite exacerbar a valoração da conduta para além do disposto no núcleo penal incriminador, aludido à culpabilidade do agente. Confira-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. TESE NÃO PREQUESTIONADA. REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À ESCRAVIDÃO. ART. 149 DO CP. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE AS CONDUTAS DOS ENVOLVIDOS E A PRÁTICA CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Quanto à alegação de equívoco no julgamento do recurso especial, uma vez que fora julgado como agravo em recurso especial, com razão a parte agravante, uma vez que houve o juízo de retratação, quanto à inadmissibilidade, pelo Tribunal de origem. Ocorre que, tendo sido o agravo conhecido, o recurso especial fora examinado, não havendo prejuízo para a parte.
2. A questão acerca da ocorrência de nulidade, por ausência de prévia intimação da defesa da data do julgamento da apelação, não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento.
Incide ao caso a Súmula 282/STF.
3. A Corte de origem, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação dos acusados pelo delito do art. 149 do CP.
Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de que não restaram comprovados o nexo causal entre as condutas dos agravantes e a prática criminosa, bem como o dolo, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ.
4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
5. As circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o modus operandi do fato delituoso.
6. No caso, não se infere ilegalidade na exasperação da pena-base, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita ao crime do art. 149 do CP, por serem as vítimas estrangeiras especialmente vulneráveis econômica e juridicamente (por estarem em situação documental irregular e serem economicamente hipossuficientes), além do fato de terem relatado que não podiam sequer sair do estabelecimento sem prévio aviso e autorização do acusado, o que implica restrição em sua liberdade de locomoção, tudo a demonstrar maior ousadia do réu e a gravidade expressiva da conduta, aumentando a censurabilidade do delito praticado.
7 Agravo regimental parcialmente provido, tão somente para reconhecer o recurso como recurso especial. (AgRg no REsp n. 1.915.120/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.) – grifos nossos.
Assim, computada desfavoravelmente a circunstância judicial da culpabilidade dos crimes para o Apelante.
Quanto ao vetor consequências do crime, em que pese a expressa autorização legal para que se valore negativamente as consequências delitivas, nos exatos termos do que estabelece o art. 59 do Código Penal, é imperativo ao Julgador que, em assim procedendo, fundamente, em concreto, em que tais desdobramentos delitivos suplantam os que se poderia considerar ínsitos ao próprio tipo.
Outra não é a orientação emanada da Superior Corte de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. "OPERAÇÃO IMPACTO". CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Cuida-se de investigação ministerial denominada "Operação Impacto", em que os acusados foram denunciados pela prática dos crimes de corrupção passiva e ativa contra a administração pública, notadamente porque, no curso do processo legislativo de elaboração de novo Plano Diretor do Município de Natal, aceitaram promessa de vantagem indevida, para que, no exercício dos mandatos de Vereador do referido município, votassem conforme os interesses de um grupo de empresários do ramo imobiliário e da construção civil. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 3. No presente caso, as instâncias ordinárias se utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, ao valorar negativamente as consequências do crime, uma vez que a afirmação de que o crime gerou descrença da população, no sentido de que os processos de votação podem ser viciados, maculados, recaindo no descrédito o Poder Legislativo Municipal não justifica a valoração negativa dessa circunstância, motivo pelo qual não pode ser sopesada, pois não aponta para maior reprovabilidade da conduta, tratando de fundamentação baseada em considerações abstratas. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1604434/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017)
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL POR OCASIÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. RECURSO INEXISTENTE. JUNTADA DE PROCURAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PARCIALMENTE FUNDAMENTADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (...) 3. Nos termos da jurisprudência da Corte, apenas é admissível a exasperação da pena-base quando apresentada fundamentação idônea com base nas circunstâncias concretas do caso, revelando-se inidônea a valoração negativa da personalidade sob a conclusão de que o agente é voltado para a prática delitiva considerando apenas os crimes que motivaram a condenação cuja circunstância estava sendo valorada, bem como o destaque das consequências negativas para a saúde pública em razão da prática do tráfico de drogas e associação para o tráfico embasada apenas na gravidade abstrata e genérica da prática delitiva. 4. Agravo regimental improvido, mas de ofício, concedido habeas corpus, apenas para redimensionar a pena definitiva da recorrente ao patamar total de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 1635 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.” (AgRg no AREsp 992.787/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)
No caso sob análise, o Julgador primevo fundamentou, as consequências do crime, de forma concreta, aduzindo que a conduta criminosa ao resultar no endividamento de pessoas socialmente hipossuficientes, constituiu-se em “consequências gravíssimas”, o que impõe seja essa circunstância judicial valorada no cálculo dosimétrico da fase inaugural.
Quanto à utilização dos motivos do crime como vetor negativo para o cálculo da pena-base, acompanho o entendimento da Procuradoria de Justiça, que destacou que tal circunstância judicial deverá ser afastada, pois “motivo e consequência, foram usadas a mesma fundamentação, de que “o superendividamento das pessoas dos estratos sociais mais carentes são consequências gravíssimas, razão por que fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão”. Ocorre que tal justificativa deverá ser utilizada para elevar apenas a modeladora “consequências do crime”, porquanto não está ligada à motivação do delito e sim aos efeitos causados nas vítimas, após a prática criminosa” (Id 68605200).
Desse modo, passo a proceder o redimensionamento da pena do acusado Marcos Vinícius Souza Bonavides.
Em relação à fração de aumento a ser utilizada para cada circunstância judicial desfavorável, ante o silêncio do legislador, a jurisprudência tem considerado proporcional e razoável o patamar de 1/8 (um oitavo), que deverá incidir sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito.
Desse modo, para o crime do art. 102 do Estatuto do Idoso, a valoração de duas circunstâncias judiciais autoriza a exasperação da basilar em 09 (nove) meses, para que corresponda a 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de aumento e diminuição de pena.
Em razão do concurso material, art. 69 do CP, tendo em vista a condenação pela prática do crime do art. 102 do Estatuto do Idoso por duas vezes, torno a pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses.
Considerando que a pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, fixo-a no patamar de 196 (cento e noventa e seis) dias-multa, já reconhecido o concurso material), no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Contudo, em razão da vedação da reformatio in pejus, mantenho a pena de multa originalmente fixada em 100 (cem) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Para o crime do art. 106 do Estatuto do Idoso, a valoração de duas circunstâncias judiciais autoriza a exasperação da basilar em 06 (seis) meses, para que corresponda a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de aumento e diminuição de pena.
Em razão do concurso material, art. 69 do CP, tendo em vista a condenação pela prática do crime do art. 106 do Estatuto do Idoso por duas vezes, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos.
Afasto a aplicação de multa em relação ao crime do art. 106 do Estatuto do Idoso, ante a ausência de previsão legal na norma penal secundária (Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos).
Em relação ao crime do art. 171, caput, do CP, a valoração de duas circunstâncias judiciais autoriza a exasperação da basilar em 01 (um) ano, para que corresponda a 02 (dois) anos de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de aumento e diminuição de pena, torno a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão.
Considerando que a pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, fixo-a no patamar de 98 (noventa e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Contudo, em razão da vedação da reformatio in pejus, mantenho a pena de multa originalmente fixada em 50 (cinquenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Quanto ao crime do art. 171, par. 4º, do CP, a valoração de duas circunstâncias judiciais autoriza a exasperação da basilar em 01 (um) ano, para que corresponda a 02 (dois) anos de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de diminuição de pena. Contudo, em razão da causa especial de aumento de pena, pelo fato dos crimes terem sido cometidos contra idosos, exaspero a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Em razão do concurso material, art. 69 do CP, tendo em vista a condenação pela prática do crime do art. art. 171, par. 4º, do CP, por três vezes, torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão.
Considerando que a pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, fixo-a no patamar de 294 (duzentos e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Contudo, em razão da vedação da reformatio in pejus, mantenho a pena de multa originalmente fixada em 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Unifico as penas privativas de liberdade aplicadas ao réu Antônio Marcos Oliveira de Almeida, tornando-a definitiva em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (art. 33, par. 2º, ‘a’, CP), bem como as penas de multas aplicadas em 350 (trezentos e cinquenta) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Quanto ao réu José Renato dos Santos Santana, considerando que os argumentos judiciais utilizados para a exasperação da pena-base foram os mesmos utilizados para o corréu, procedo, de ofício, ao redimensionamento da pena que lhe foi aplicada.
Assim, em relação ao crime do art. 106 do Estatuto do Idoso a valoração de duas circunstâncias judiciais autoriza a exasperação da basilar em 06 (seis) meses, para que corresponda a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de aumento e diminuição de pena, torno a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Afasto a aplicação de multa em relação ao crime do art. 106 do Estatuto do Idoso, ante a ausência de previsão legal na norma penal secundária (Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos).
Quanto ao crime do art. 171, par. 4º, do CP, a valoração de duas circunstâncias judiciais autoriza a exasperação da basilar em 01 (um) ano, para que corresponda a 02 (dois) anos de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de diminuição de pena. Contudo, em razão da causa especial de aumento de pena, pelo fato dos crimes ter sido cometido contra idoso, exaspero a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tornando-a definitiva.
Considerando que a pena de multa deve seguir os mesmos parâmetros utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, fixo-a no patamar de 98 (noventa e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Unifico as penas privativas de liberdade aplicadas ao réu José Renato dos Santos Santana, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, par. 2º, ‘b’, CP), bem como a pena de multa aplicada em 98 (noventa e oito) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Quanto ao pleito do Apelante Antônio Marcos Oliveira de Almeida para recorrer em liberdade, o mesmo resta prejudicado tendo em vista a concessão do HC 8017470-63.2018.8.05.0000 e a expedição do contramandado de prisão relacionado ao ID 56129021.
Por fim, ainda que não consista objeto próprio do apelo, mas postulação processual acessória, constando das razões recursais o pedido de concessão do beneplácito da Gratuidade de Justiça, sob a alegação de insuficiência de recursos do apelante para custear as despesas processuais, tem-se por regra o deferimento do requerimento, para, na forma do que dispõe o art. 98, § 3º, do supletivo Código de Processo Civil - atualmente regente do tema -, serem postas em condição suspensiva de exigibilidade as custas processuais incluídas na condenação, pelo prazo de cinco anos, observadas as demais prescrições do aludido dispositivo legal, bem assim do que o sucede – CPC, art. 99.
No entanto, é imprescindível observar que o aludido regramento, na fase de conhecimento, se limita às despesas de processamento do próprio recurso – preparo -, porquanto somente ao Juízo da Execução compete avaliar a possibilidade de eventual dispensa dos ônus decorrentes da condenação.
Confira-se os precedentes temáticos:
“PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESCALADA. VESTÍGIO DE ÓBVIA COMPREENSÃO. DISPENSA DA PROVA TÉCNICA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Para o reconhecimento da qualificadora prevista no inciso II do § 4º do artigo 155 do Código Penal, é prescindível a realização de perícia técnica, especialmente quando a escalada é de óbvia percepção. 2. Deve ser excluída a valoração negativa das circunstâncias do crime, quando não se revestem de singularidades ou anormalidades que justifiquem a exasperação. 3. A isenção do pagamento das custas processuais pelo condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJ-DF 20150110352469 0010512-48.2015.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 26/01/2017, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 01/02/2017 . Pág.: 330/350)
“PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ACUSAÇÃO DE HOMICÍDIO. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO POR LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. PERIGO DE VIDA E IMPEDIMENTO DE A VÍTIMA EXERCER SUAS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. IMPOSSIBILIDADE. O RÉU AGIU EM CONCURSO DE PESSOAS, DEVENDO RESPONDER PELO RESULTADO CAUSADO NOS MESMOS TERMOS QUE O COAUTOR. TEORIA MONISTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRIMEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. TERCEIRA ETAPA. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE CRIME COMETIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MANTIDO. PEDIDO DE DISPENSA DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I - O Código Penal, em seu art. 29, adotou a teoria unitária ou monista no que diz respeito ao crime praticado em concurso de pessoas, dessa forma, havendo uma pluralidade de agentes agindo com um liame subjetivo, ainda que com múltiplas condutas, provocando um só resultado, existe um só delito. II - O quantum de reprimenda arbitrado na origem restou devidamente fundamentado de acordo com as balizas legais abstratas, não havendo que se falar em redimensionamento da pena de reclusão, já que as circunstâncias e consequências do crime são, de fato, desfavoráveis ao apelante em virtude, respectivamente, do local e horário em que o crime foi perpetrado e das severas consequências suportadas pela vítima, que ficou impossibilitada de exercer suas ocupações habituais por mais de 30 dias. III - Os depoimentos colacionados aos autos, tanto dos réus como do ofendido, indicam que o recorrente agiu em defesa de sua genitora, a qual havia sido agredida pela vítima, demonstrando assim que o acusado cometeu o crime impelido por motivo de relevante valor moral. IV - Mantido o regime inicial de cumprimento da pena fixado na origem, qual seja, o semiaberto, tendo em vista a valoração negativa de duas circunstâncias judicias na primeira etapa do cálculo. V - O pedido de dispensa do pagamento das custas processuais pressupõe o trânsito em julgado da ação penal, uma vez que a verificação da hipossuficiência financeira do acusado será levada a cabo no momento da execução da pena imposta, em audiência admonitória realizada no Juízo de Execuções. V - Apelação conhecida e parcialmente provida.” (TJ-AL - APL: 07001401120188020202 AL 0700140-11.2018.8.02.0202, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 12/06/2019, Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/06/2019)
Sob essa perspectiva, tem-se que, em sede de apelação criminal, o instituto da dispensa das custas atinentes ao processamento do próprio recurso queda-se limitada às hipóteses de ação privada, tendo em vista que nas ações públicas inexiste a exigência de preparo para manejo da insurgência.
Ex positis, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO PARCIAL APELO de Antônio Marcos Oliveira de Almeida, condenado pela pratica dos crimes do artigo 102 da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), por duas vezes, c/c art. 69 do CP; art. 106 da Lei n. 10.741/03, por duas vezes; art. 171, caput, do CP e o art. 171, § 4º do Código Penal, por três vezes, apenas para promover o redimensionamento da pena aplicada, tornando-se definitiva, após unificação da penas privativas de liberdade e de multas aplicadas, em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (art. 33, par. 2º, ‘a’, CP), bem como as penas de multas aplicadas em 350 (trezentos e cinquenta) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos e CONHCER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL de José Renato dos Santos Santana, artigo 106 do Estatuto do Idoso e art. 171, § 4º do Código Penal, reformando, de ofício, a pena privativa de liberdade e de multa aplicada para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, par. 2º, ‘b’, CP), bem como a pena de multa aplicada em 98 (noventa e oito) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto - 1ª Câmara Crime 2ª Turma
Relator