PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E, SUBSIDIARIAMENTE, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRANSPORTAR DROGAS É ELEMENTAR DO CRIME DE TRÁFICO E DE CONSUMO PESSOAL. ART. 28, §2º, DA LEI 11.343/2006, ESTABELECE OS CRITÉRIOS PARA DEFINIR QUAL O CRIME PERPETRADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS SOCIAIS E PESSOAIS, BEM COMO ANTECEDENTES. RÉU FLAGRADO COM QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA, BALANÇA E OUTROS APETRECHOS UTILIZADOS PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APTA A VALORAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIDO. ATOS INFRACIONAIS NÃO TÊM O CONDÃO DE AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DO MP. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. ATO INFRACIONAL NÃO PODE DESVALORAR A CONDUTA SOCIAL. O PORTE DE MUNIÇÕES SEM O ACOMPANHAMENTO DE ARMA DE FOGO É CONDUTA TIDA COMO INSIGNIFICANTE. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO NEGATIVAS. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MP CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. De acordo com a denúncia, no dia 26 de setembro de 2022, por volta das 13h20min, policiais militares estavam fazendo ronda na região do Comércio, quando populares informaram que um indivíduo vestido com a camisa do Barcelona estava vendendo drogas no Solar do Unhão. Chegando ao local discriminado, a guarnição avistou o rapaz que tentou empreender fuga, mas foi capturado pelos agentes na escadaria próxima à Associação de Moradores. Segundo se extrai da exordial, foram apreendidos com o réu uma sacola térmica, onde continha maconha, cocaína e crack, bem como balança de precisão, carretéis de linha, pequenos sacos plásticos e 04 (quatro) munições de calibre 9mm.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. De pronto, calha destacar que a apelação interposta pelo réu tem como questão nuclear a ausência de provas para amparar a condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas, a desclassificação para a conduta de uso pessoal, o redimensionamento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, enquanto o recurso interposto pelo Ministério Público visa a fixação da pena-base em patamar superior.

III – RAZÕES DE DECIDIR

3. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade. No caso dos autos, consoante já mencionado, o réu contesta a ausência de prova quanto a dois crimes: tráfico ilícito de drogas e posse irregular de arma de fogo.

4. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adéqüe-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Por sua vez, com núcleos semelhantes – adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo – a Lei de Drogas faz previsão, também, do crime de uso pessoal, previsto no art. 28. Aqui, diferentemente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, a intenção do sujeito é o consumo pessoal da droga. Quando pratica qualquer um dos núcleos acima elencados, a pretensão não é a mercancia da droga ou o uso por terceiro, mas, sim, o consumo por ele próprio.

5. No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06. Atestando a natureza da substância, o laudo de constatação provisório (ID 74909452, fl. 30) e o laudo pericial definitivo (ID 74909465) constataram que fora positivo o resultado para benzoilmetilecgonina e tetrahidrocanabinol, substância proscrita e popularmente conhecida, respectivamente, como cocaína e maconha.Quanto à autoria, os policiais Tiago Souza Andrade Caldas e Adimilson Santana Nogueira confirmaram, em Juízo, que as substâncias proscritas foram encontradas com o réu.

6. Deve-se compreender, agora, se a droga encontrada com o acusado era para fins de tráfico ou uso pessoal. No caso dos autos, porém, o acusado, além de ter sido flagrado com uma quantidade considerável de droga – 235,20g (duzentos e trinta e cinco gramas e vinte centigramas) de maconha e 29,21g (vinte e nove gramas e vinte e um centigramas), 393,56g (trezentos e noventa e três gramas e cinquenta e seis centigramas) e 68,46 (sessenta e oito gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína, trazia consigo balança, sacos plásticos pequenos e carreteis de linha, que são apetrechos utilizados para o tráfico. Diante de tais circunstâncias, portanto, entendo pela manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas.

7. Na situação examinada, o Juízo a quo, ao fazer a dosimetria, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, diante da quantidade considerável de droga. De um lado, pleiteia a defesa que a pena-base seja fixada no mínimo legal e, de outro, afirma o Ministério Público que devem ser levados em consideração, para exacerbar a pena-base, as munições apreendidas e o ato infracional que o acusado cometeu quando era menor.

8. O acusado fora flagrado com 235,20g (duzentos e trinta e cinco gramas e vinte centigramas) de maconha e 29,21g (vinte e nove gramas e vinte e um centigramas), 393,56g (trezentos e noventa e três gramas e cinquenta e seis centigramas) e 68,46 (sessenta e oito gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína. A quantidade da droga e a nocividade da cocaína são suficientes para valorar negativamente as circunstâncias do crime, de modo que não merece ser atendido o pleito da defesa.

9. Quanto ao pleito do Ministério Público para reputar contraproducente a conduta social do acusado diante do ato infracional que cometera quando menor, o atual entendimento da Corte de Cidadania tem sido pelo não cabimento, sob o argumento de que, sendo o ato infracional uma conduta praticada durante a inimputabilidade do indivíduo e que não configura crime, não pode influenciar na pena aplicada.

10. Outrossim, as munições apreendidas, desacompanhadas de arma de fogo, não devem ser consideradas como elemento para valorar negativamente as circunstâncias do crime. Os tribunais pátrios, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou que deve ser aplicado o princípio da insignificância nestas situações, de modo que, não sendo considerado um crime, sequer deve ser utilizado como fator apto a negativar as circunstâncias do crime.

11. Analisa-se, agora, a causa de diminuição correspondente ao tráfico privilegiado. De acordo com a jurisprudência, para que os atos infracionais praticados pelo réu sejam capazes de afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, deve haver fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, por meio das quais se verifique a gravidade dos atos, o que não ocorrera in casu. Dessarte, aplico a causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva redimensionada de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicialmente aberto, nos termos do art. 33, §2º, III, do CP, e 220 (duzentos e vinte) dias-multa.

12. Nos termos dos artigos 44 e 46 do Código Penal, a reprimenda imposta deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviço à comunidade), cabendo ao Juízo da Execução promover a forma do seu cumprimento.

RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MP CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8167415-82.2022.8.05.0001, em que figuram como apelantes e apelados ADRIANO VASCONCELOS DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo réu, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Maioria

Salvador, 20 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Versam os presentes autos sobre Recursos de Apelação Criminal interpostos por ADRIANO VASCONCELOS DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, contra a sentença proferida pela M.M Juíza de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador que, nos autos da ação penal tombada sob o nº 8167415-82.2022.8.05.0001, julgou procedente a denúncia formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA para condenar o acusado pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico ilícito de droga, fixando a pena definitiva de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA pleiteia que seja exasperada a pena-base do réu.

Alega que: “esta grave situação da posse das munições apreendidas, ao menos, deveria ter sido apontada como circunstância do crime a justificar a exasperação da pena base”.

Acrescenta que: “embora o apelado, tenha sido relacionado à prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, na ação Socioeducativa de nº 0369450-85.2013.8.05.0001 da 2ª Vara da Infância e Juventude desta Comarca, quando da dosimetria da pena, esta situação não foi considerada como decréscimo da sua conduta social para justificar o aumento da pena base”.

Por sua vez, ADRIANO VASCONCELOS DA SILVA, ao interpor seu recurso de apelação, alegou a ausência de provas, requerendo a absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de uso pessoal.

Explica que: “a autoria não ficou evidenciada, prevalecendo o in dubio pro reo pelas provas colhidas, que o DENUNCIADO não praticou o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006. As testemunhas de acusação, ADIMILSON SANTANA NOGUEIRA, policial militar, lotado na RONDESP, BTS e TIAGO SOUZA ANDRADE CALDAS, policial militar lotado na RONDESP, BTS, nesta Capital, ouvidos nesse MM. Juízo, afirmaram que faziam rondas pela localidade do Solar do Unhão (Gamboa de Baixo) e abordaram o réu, teriam sido encontradas drogas em sua posse, entretanto, não souberam precisar quais tipos”.

Declara que: “a prova produzida nos autos é frágil e não serve para fundamentar um decreto condenatório, devendo, portanto, ser o réu ABSOLVIDO das acusações impostas na denúncia, posto que não existam provas robustas da autoria do delito”.

Menciona que: “deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal ”.

Ao final, requer que: “Absolver o denunciado ADRIANO VASCONCELOS DA SILVA pela ausência de provas de que este tenha praticado ou concorrido com o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06 e, promovendo consequentemente a desclassificação do tipo penal, confirmando tão somente a do art. 28 da mesma lei. Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal, com aplicação do redutor penal em seu grau máximo, qual seja, 2/3, previsto no parágrafo 4º da Lei nº. 11.343/06 e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, tendo em vista que responde ao processo solto e não há nenhum fato novo para decretação de sua prisão preventiva”.

Em sede de contrarrazões, cada parte refutou os argumentos dos apelos interpostos pela parte adversa, pugnando, ambas, pelo desprovimento do recurso.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria.

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, a ilustre Procuradora de Justiça Maria Fátima Campos da Cunha opinou pelo Conhecimento e Desprovimento de ambos os Recursos de Apelação interpostos, nos termos do parecer ministerial de ID 77600798.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, data da assinatura eletrônica.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior¹ afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior² também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI³, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci⁴: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria⁵. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos⁶: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe⁷:

“ =>Requisitos objetivos:

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.

→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.

=>Requisitos subjetivos:

→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverão ser conhecidos, razão pela qual passamos à análise do mérito.

2. DO MÉRITO

De pronto, calha destacar que a apelação interposta pelo réu tem como questão nuclear a ausência de provas para amparar a condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas, a desclassificação para a conduta de uso pessoal, o redimensionamento da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade, enquanto o recurso interposto pelo Ministério Público visa a fixação da pena-base em patamar superior.

De acordo com a denúncia, no dia 26 de setembro de 2022, por volta das 13h20min, policiais militares estavam fazendo ronda na região do Comércio, quando populares informaram que um indivíduo vestido com a camisa do Barcelona estava vendendo drogas no Solar do Unhão.

Chegando ao local discriminado, a guarnição avistou o rapaz que tentou empreender fuga, mas foi capturado pelos agentes na escadaria próxima à Associação de Moradores.

Segundo se extrai da exordial, foram apreendidos com o réu uma sacola térmica, onde continha maconha, cocaína e crack, bem como balança de precisão, carretéis de linha, pequenos sacos plásticos e 04 (quatro) munições de calibre 9mm.

Interessante colacionar excertos da exordial que descreve as drogas apreendidas: “As substâncias apreendidas em poder do DENUNCIADO foram periciadas em caráter preliminar, tendo restado constatado que as mesmas totalizavam: MATERIAL A - 235,20g (duzentas e trinta e cinco gramas e vinte centigramas) correspondente à massa bruta de amostra de vegetal seca, fragmentada, compactada, de coloração verde amarronzada, distribuídas em 79 (setenta e nove) porções, sendo 01 (uma) na forma de tablete fragmentado e 78 (setenta e oito) em sacos plásticos de tamanhos diferentes; MATERIAL B - 29,21g (vinte e nove gramas e vinte e uma centigramas) de massa bruta de substância sólida de cor branca, sob a forma de pó e pedras friáveis do mesmo material, distribuídas em 82 (oitenta e duas) porções, sendo 11 (onze) porções em micro tubos plásticos roxo e 71 (setenta e uma) em plásticos incolores; MATERIAL C - 393,56g (trezentos e noventa e três gramas e cinquenta e seis centigramas) de massa bruta de substância sólida, de cor branca, sob a forma de pó e pedras friáveis do mesmo material, distribuídas em 04 (quatro) porções, em sacos plásticos incolores e MATERIAL D - 68,46g (sessenta e oito gramas e quarenta e seis centigramas) de massa bruta de substância sólida, de cor amarela, sob a forma de pedras, distribuídas em 380 (trezentas e oitenta) porções, em pedaços de plástico incolores, tendo restado constatado pela perita criminal, após realização de exames, que as substâncias apreendidas eram maconha (MATERIAL A) e cocaína (MATERIAIS B, C e D), drogas de uso proscrito no País, conforme laudo de constatação de número 2022 00 LC 032567-01, acostado ao inquérito Policial”.

Por tal razão, fora ele denunciado e condenado pelas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006 – tráfico ilícito de drogas.

Pois bem.

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal⁸, que estabelece:

"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."

O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima⁹, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Segue afirmando¹⁰ que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Para Renato Brasileiro¹¹, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta¹²: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.

Na visão de Renato Brasileiro¹³, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:

“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.

O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.

Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.

No caso dos autos, consoante já mencionado, o réu contesta a ausência de prova quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas.

Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adéqüe-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Dispõe o texto legal:

Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”

Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”

Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:¹⁴ “Como deixa claro o caput do art. 33¹⁵ da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal¹⁶. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.”

Extrai-se, daqui, que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.

Por sua vez, com núcleos semelhantes – adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo – a Lei de Drogas faz previsão, também, da conduta de uso pessoal, prevista no art. 28 nos seguintes termos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II – multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Aqui, diferentemente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, a intenção do sujeito é o consumo pessoal da droga. Quando pratica qualquer um dos núcleos acima elencados, a pretensão não é a mercancia da droga ou o uso por terceiro, mas, sim, o consumo por ele próprio.

Fazendo uma diferenciação simples entre o crime de tráfico e o de uso pessoal, Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes¹⁷ ensina que: “Além disso, os verbos típicos não são exatamente os mesmos, embora coincidam no essencial. De todo o modo, temos que sempre que o agente praticar as ações descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) sem o objetivo de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, mas visando apenas ao consumo próprio, responderá segundo o art. 28, na forma de adquirir, transportar ou trazer consigo droga.”

Juarez Cirino dos Santos esclarece uma questão relevante sobre o concurso de condutas: “A conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas aparece no contexto de um concurso aparente de leis penais, porque está prevista em dois tipos legais da Lei 11.343/06: no art. 33, que define o tipo de tráfico; e no art. 28, que define o tipo de uso pessoal de drogas. O dilema de interpretação é óbvio: como saber se a conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas é subsumível no art. 33, como tráfico de drogas, ou no art. 28, como uso pessoal de drogas? O concurso aparente é resolvido pelo critério da especialidade: o tipo especial (art. 28) exclui o tipo geral (art. 33), porque contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais, que afastam o tipo geral, segundo o princípio lex specialis derogat legi generali (Jescheck; Weigend, 1996; Santos, 2022, p. 447). Assim, se não existe indicação probatória da ação de ter em depósito ou de guardar droga para comercialização, então o tipo especial menos grave (art. 28) exclui o tipo geral mais grave (art. 33) da Lei de Drogas. Logo, a opção judicial de subsunção da conduta preexistente no tipo legal mais grave do art. 33, ignorando idêntica conduta no tipo legal menos grave do art. 28, infringe o princípio da especialidade, o mais importante critério do concurso aparente de tipos penais.”

Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 faz a seguinte previsão: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais.

Na situação examinada, consta do auto de exibição e apreensão (ID 74909452, fl. 10) as drogas que foram apreendidas com o acusado, sendo detalhado no laudo de constatação provisório o tipo e a quantidade de droga (ID 74909452, fl. 30): “Material A: 235,20g (duzentos e trinta e cinco gramas e vinte centigramas), correspondente à massa bruta de amostra de vegetal seca, fragmentada/compactada. de coloração verde-amarronzada. constituida por fragmentos de talos e-folhas. inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada. distribuidos em setenta e nove porções, sendo uma na forma de tablete fragmentado e setenta e oito em sacos plásticos de tamanhos diferentes. Foram retidos 4.47g (quatro gramas e quarenta e sete centigramas), massa bruta, correspondente a 4 porções, para o exame definitivo e contrapericia e o restante foi devalvido a Autoridade Requisitante. Material B: 29.21g (vinte e nove gramas e vinte e um centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de po e pedras friáveis do mesmo material, distribuídas em oitenta e duas porções, sendo onze porções em micro tuhos plásticos roxos e setenta e uma em pedaços de plásticos incolores. Foram retidos 153g (um grama e cinquenta e três centigramas), massa bruta, correspondente a 3 porções para o exame definitivo e contrapericia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante Material C: 393.56g (trezentos e noventa e três gramas e cinquenta e seis centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó e pedras friáveis do mesmo material. distribuidas em quatro porções em sacos plásticos incolores. Foram retidos 2.53g (dois gramas e cinquenta e très centigramas), massa liquida, para o exame detinitivo e contra pericia e o restante foi devolvido a Autendade Requisitante, Material D: 68.46g (sessenta e oito gramas e quarenta e seis centigramas). maxa bruta de substáncia sólida de cor amarela sob a forma de "pairas". distribuidas em trezentos e oitenta porções em pedaços de plásticos incolores”.

No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.

Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.

Atestando a natureza da substância, o laudo de constatação provisório (ID 74909452, fl. 30) e o laudo pericial definitivo (ID 74909465) constataram que fora positivo o resultado para benzoilmetilecgonina e tetrahidrocanabinol, substância proscrita e popularmente conhecida, respectivamente, como cocaína e maconha.

Quanto à autoria, os policiais Tiago Souza Andrade Caldas e Adimilson Santana Nogueira confirmaram, em Juízo, que as substâncias proscritas foram encontradas com o réu. Veja-se:

TIAGO SOUZA ANDRADE CALDAS:

“estava em ronda na região do Comércio, quando os policiais receberam denúncias de populares, em forma de desabafo, informando que na localidade do Solar do Unhão encontrava-se um indivíduo trajando uma camisa do Barcelona traficando drogas. Disse que o individuo em questão foi avistado, tentou empreender fuga quando visualizou a guarnição, sendo capturado em uma escadaria próxima à Associação de Moradores. Destacou que, feita revista pessoal, com o réu foram apreendidas cocaína em forma de pó e pedras de crack, maconha, munições, balança de precisão, além de apetrechos para embalar drogas. Pontuou que foram até a casa do réu, e, após busca no local, nada de ilícito foi encontrado. (...)” (TRANSCRIÇÃO CONFORME SENTENÇA)

ADIMILSON SANTANA NOGUEIRA:

“afirmou que os policiais estavam em ronda no comércio, quando pessoas que frequentam a localidade, que tem restaurantes, informaram 8 que havia um indivíduo, usando camisa do Barcelona e cabelo encaracolado, praticando tráfico de drogas na região do Solar do Unhão. Os policiais, prontamente, se deslocaram para averiguar a veracidade da denúncia. Durante a incursão, os policiais depararam-se com o acusado, que, ao avistar a guarnição, tentou empreender fuga, sendo alcançado. Asseverou que, feita a busca pessoal, em seu poder foi encontrada uma sacola contendo crack, maconha e cocaína. Destacou que o acusado indicou uma casa, como sendo dele, e onde haveria mas drogas. Disse que, ao chegar no aludido imóvel, foi permitida a entrada pela família do réu, sendo feita busca no imóvel, mas nada de ilícito foi apreendido (...)” (TRANSCRIÇÃO CONFORME SENTENÇA)

Aqui, deve-se pontuar a fé-pública dos agentes, bem como que, no geral, são as únicas testemunhas dos crimes deste jaez, já que a população, moradora de lugares dominadas pelo tráfico, tem medo de apresentar qualquer relato que seja desfavorável aos supostos traficantes.

Interessante colacionar o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais pátrios sobre a relevância dos depoimentos dos policiais:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. ( AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. ACERVO FIRME E SUFICIENTE. I - Inviável a absolvição do réu, quando os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliados às circunstâncias do caso, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. III - Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07300708620208070001 DF 0730070-86.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não há de se falar em absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória. Incontroversa a posse da droga, é irrelevante o acusado ser flagrado em pleno ato mercantil. Os depoimentos de policiais civis são declarações dotadas de fé pública e, quando coerentes com o restante dos elementos probatórios, constituem prova idônea para embasar o juízo condenatório.

(TJ-MG - APR: 10134210009244001 Caratinga, Relator: Márcia Milanez, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/03/2022)

Na situação examinada, os policiais estavam no local do crime e flagraram o acusado com as drogas, sendo o depoimento prestado por eles coerente.

Não bastasse, não há qualquer elemento apto a revestir os relatos de parcialidade ou de dúvida quanto à ocorrência do delito.

Deve-se compreender, agora, se a droga encontrada com o acusado era para fins de tráfico ou uso pessoal.

A pessoa que compra substância ilícita para consumo pessoal não necessariamente adquire uma ou duas pedras. Compra-se, em verdade, a quantidade que utilizará em uma ou duas semanas, ou até mesmo o que consumirá em um mês.

No caso dos autos, porém, o acusado, além de ter sido flagrado com uma quantidade considerável de droga – 235,20g (duzentos e trinta e cinco gramas e vinte centigramas) de maconha e 29,21g (vinte e nove gramas e vinte e um centigramas), 393,56g (trezentos e noventa e três gramas e cinquenta e seis centigramas) e 68,46 (sessenta e oito gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína, trazia consigo balança, sacos plásticos pequenos e carreteis de linha, que são apetrechos utilizados para o tráfico.

Nessa linha de intelecção, citem-se os seguintes julgados da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 2. Verifica-se, no caso dos autos, que a instância ordinária concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 3. Assim, torna-se incabível a modificação do julgado, pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático- probatório produzido nos autos, providência vedada em recurso especial conforme disposição da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2203507 TO 2022/0280407-2, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. OFENSA AO ART. 386, VII, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Apesar da pequena quantidade de drogas apreendida, a condenação do recorrente pelo delito de tráfico de entorpecentes encontra-se devidamente fundamentada, haja vista que ele já vinha sendo investigado pela prática desse crime, tendo sido expedido um mandado de busca e apreensão para o endereço em que residia, local em que os policiais responsáveis pelo flagrante encontraram cocaína e ecstasy, devidamente acondicionadas para a venda, bem como 170 (cento e setenta) embalagens plásticas comumente utilizadas para comercializar cocaína. 2. Ademais, "de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito" ( AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013), assim como no caso em apreço. 3. Nesse contexto, não há falar em ausência de provas necessárias para a condenação, estando o crime de tráfico de drogas devidamente comprovado nos autos. Pelas mesmas razões, também não é possível a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.4. Desse modo, a alteração do julgado, tal como pleiteado pela defesa, somente seria possível a partir de uma nova análise do arcabouço fático e probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 2295406 TO 2023/0038312-5, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)

Na mesma direção caminha a jurisprudência deste Sodalício, exempli gratia:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO GUARDAM SINTONIA COM O DISPOSTO NO § 2º, DO ART. 28. DEPOIMENTO POLICIAL E DEMAIS ELEMENTOS (FOTOGRAFIAS E CONVERSAS CONSTANTES NO APARELHO CELULAR), ATESTAM QUE A CONDUTA DO APELANTE SE AMOLDA AO CRIME DO ART. 33. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE DE PENA APLICADA. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE. Não se revela possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 33.343/2006) para o delito do art. 28, da mesma lei posse para consumo pessoal -, quando presentes os elementos indicativos da traficância. A quantidade da droga em poder do agente, nos termos do § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/2006 não é fator exclusivo para a distinção do tráfico de drogas para o porte para consumo pessoal. O depoimento policial, bem como os dados constantes no aparelho celular (imagens e conversas), submetidos ao contraditório, apontam para a efetiva traficância. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade no caso concreto em razão da quantidade de pena aplicada.

(TJ-BA - APL: 05047587220188050113, Relator: ANTONIO CARLOS DA SILVEIRA SIMARO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/08/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06). AUTORIA E MATERIALIDADE INDUVIDOSAS. RÉU FLAGRANTEADO PORTANDO 17 PORÇÕES DE MACONHA E 06 PEDRAS DE CRACK. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS E FIDEDIGNOS. VALIDADE PROBATÓRIA. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE, FORMA DE ACONDICIONAMENTO E OUTROS APETRECHOS (SACOLAS E LÂMINA) INDICAM A FINALIDADE DE MERCANCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05195576820188050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 03/12/2020)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO "PRIVILEGIADO" – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI FEDERAL Nº. 11.343/06, APLICANDO-LHE A REPRIMENDA 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE ABERTO, BEM COMO O PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONVERTIDA EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL PÁTRIO. PLEITOS RECURSAIS. DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O ARTIGO 28 DA LEI FEDERAL Nº. 11.343/06. IMPROVIDO. CONFISSÃO INQUISITORIAL. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. INEXISTE ÓBICE NO FATO DE ESTAR A CONDENAÇÃO EMBASADA NO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE DO CORRÉU, MORMENTE QUANDO COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA ENSEJAR A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO, AINDA MAIS QUANDO HÁ OUTROS ELEMENTOS APTOS À CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONCLUSÃO: APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. MANTIDA CONDENAÇÃO EM 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE ABERTO, BEM COMO O PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI FEDERAL Nº. 11.343/06, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONVERTIDA EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL.

(TJ-BA - APL: 03012070520208050079 1ª Vara Criminal - Eunápolis, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 13/09/2022)

Diante de tais circunstâncias, portanto, entendo pela manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas.

Feita essa digressão, passo à análise da pena.

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a personalidade dele.

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt¹⁸: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci¹⁹ ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto”.

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt²⁰ assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”

No Direito Penal Brasileiro, a dosimetria da pena é dividida em três fases. Na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

Na situação examinada, o Juízo a quo, ao fazer a dosimetria, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, diante da quantidade considerável de droga.

De um lado, pleiteia a defesa que a pena-base seja fixada no mínimo legal e, de outro, afirma o Ministério Público que devem ser levados em consideração, para exacerbar a pena-base, as munições apreendidas e o ato infracional que o acusado cometeu quando era menor.

Impende rememorar que estamos diante de um crime tipificado na Lei de Drogas, de forma que incide, no particular, o quanto disposto no art. 42 do referido diploma legal, que traz em seu bojo duas outras circunstâncias distintas das previstas no art. 59, do CP, quais sejam: a quantidade e a natureza da droga comercializada que, inclusive, devem ser consideradas preponderantes às circunstâncias judiciais do Diploma Penal.

Eis o teor do supracitado artigo:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, o acusado fora flagrado com 235,20g (duzentos e trinta e cinco gramas e vinte centigramas) de maconha e 29,21g (vinte e nove gramas e vinte e um centigramas), 393,56g (trezentos e noventa e três gramas e cinquenta e seis centigramas) e 68,46 (sessenta e oito gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína.

A quantidade da droga e a nocividade da cocaína são suficientes para valorar negativamente as circunstâncias do crime, de modo que não merece ser atendido o pleito da defesa.

Passo, agora, ao pleito do Ministério Público para reputar contraproducente a conduta social do acusado diante do ato infracional que cometera quando menor.

Ao tratar da circunstância judicial da conduta social, Nucci²¹ disserta: “É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí porque a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Todo acusado possui um passado, uma vida anterior à prática do delito, merecendo ser analisada, criteriosamente, a sua conduta social, pois é um dos principais fatores de individualização da pena. Raramente, poder-se-á evidenciar dois ou mais réus com idênticas condutas sociais, ainda que sejam coautores da infração penal. Portanto, uma avaliação cuidadosa da vida pregressa da pessoa que se encontra em julgamento é fundamental. (…).”

Ao derredor do assunto, Bitencourt²² dispõe: “Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral.”

Ricardo Schimitt, debruçando-se sobre a matéria, teceu as seguintes considerações: “A circunstância judicial atinente à conduta social se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida, pois retrata o seu papel na comunidade no contexto da família, do trabalho, da escola e da vizinhança (ST), HC 404304 PE). Trata-se da avaliação do comportamento do condenado, basicamente por meio de três fatores que integram a vida de qualquer cidadão: convívios social, familiar e laboral. A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, por meio dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida. (…) Para que haja uma razoável percepção da conduta social do agente é preciso que o julgador faça uma valoração a partir da perspectiva do acusado, tentando entender, dentre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições ele vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do sentenciado permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. (…).”

Havia, no Superior Tribunal de Justiça, entendimento de que os atos infracionais praticados poderiam influenciar na pena-base do réu, uma vez que funcionaria como fator para apontar uma personalidade voltada para a prática de ilícitos.

Ocorre que o atual entendimento da Corte de Cidadania tem sido em sentido diverso, sob o argumento de que, sendo o ato infracional uma conduta praticada durante a inimputabilidade do indivíduo e que não configura crime, não pode influenciar na pena aplicada. Veja-se (grifos feitos):

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CONDUTA SOCIAL.
USUÁRIO DE DROGAS. ARGUMENTO INADEQUADO. PERSONALIDADE. PASSAGENS PELA VARA DA INFÂNCIA. IMPROPRIEDADE. MOTIVO DO CRIME. APROPRIAÇÃO DE BENS. DELITO PATRIMONIAL. ARGUMENTO INADEQUADO. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.
1. Conforme entendimento das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o réu ser usuário de droga, por si só, não justifica a valoração negativa de sua conduta social e o consequente aumento da pena-base. 2. Há impropriedade na majoração da pena-base pela consideração negativa da personalidade do agente em razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompossível exacerbar a reprimenda criminal com base em passagens pela Vara da Infância. 3. Em relação ao motivo do crime, consistente na "tentativa mal sucedida de subtração de um mero aparelho celular e um relógio", trata-se de elemento inerente ao próprio tipo penal, considerando que o delito de latrocínio é crime patrimonial, o que torna inviável a sua utilização como circunstâncias judicial negativa. 4. No que toca às circunstâncias do crime, o fato de ter o recorrente efetuado diversos disparos de arma de fogo em via pública, "pouco se importando com a presença de mais pessoas que também poderiam ser alvejadas", constitui fundamentação apta a justificar a majoração da pena na primeira fase da dosimetria.
5. Quanto às demais circunstâncias valoradas como negativas (culpabilidade, por se tratar do idealizador do delito, e consequências do crime, em razão do homicídio de um policial militar, que havia dado ordem de prisão ao réu e seu comparsa, os quais resistiram efetuando disparos contra a vítima), verifica-se que foi adotada pelo Tribunal local fundamentação concreta e idônea para justificar a majoração da pena-base acima do mínimo legal, não havendo falar em constrangimento ilegal.
6. Apesar de não haver previsão legal da fração mínima e máxima de redução da pena em razão da incidência de circunstância atenuante, deve ser observada a devida proporcionalidade entre a diminuição realizada na segunda fase e o aumento efetuado sobre a pena-base.
Precedentes.
7. Recurso especial provido em parte.
(REsp 1702051/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018)

Assim, não podem os atos infracionais praticados pelo réu macularem sua conduta social e funcionar como embasamento para exacerbar sua pena-base.

Outrossim, as munições apreendidas, desacompanhadas de arma de fogo, não devem ser consideradas como elemento para valorar negativamente as circunstâncias do crime. Os tribunais pátrios, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou que deve ser aplicado o princípio da insignificância nestas situações, de modo que, não sendo considerado um crime, sequer deve ser utilizado como fator apto a negativar as circunstâncias do crime.

Assim, somente a quantidade da droga deve ser considerada como circunstância judicial negativa para valorar a pena-base, de modo que mantém-se o quantum fixado na sentença – 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Por fim, passo à análise da causa de diminuição do tráfico privilegiado – art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Prescreve o citado dispositivo: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Da norma se extraem os seguintes requisitos: ser réu primário; ter bons antecedentes criminais; não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Nesta trilha, impende trazer a lição de Renato Brasileiro²³ sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”

No caso em exame, a causa de diminuição em estudo fora afastada nos seguintes termos: “As notícias de que o acusado, desde a juventude, foi conduzido e respondeu por atos infracionais, impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas, a qual, conforme tal dispositivo, não se aplica a quem se dedica a atividades criminosas”.

Os atos infracionais, malgrado sejam ato análogos ao crime, não possuem o condão, por si só, de afastar o tráfico privilegiado.

De acordo com a jurisprudência, para que os atos infracionais praticados pelo réu sejam capazes de afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, deve haver fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, por meio das quais se verifique a gravidade dos atos, o que não ocorrera in casu.

Veja como decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 193.816 AgR, Ministra Cármen Lúcia)

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido. (HC 226.564 AgR, Ministro Nunes Marques, 15/08/2023)

Dessarte, aplico a causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva redimensionada de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses, no regime inicialmente aberto, nos termos do art. 33, §2º, III, do CP, e 220 (duzentos e vinte) dias-multa.

Estabelece o art. 44, I do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Considerando que a pena definitiva restou fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, determino sua substituição por duas penas restritivas de direitos, em atenção ao que dispõe o § 2º do referido artigo: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.

Sobre o tema, discorri na obra “A substituição da prisão. Alternativas penais: legitimidade e adequação²⁴” que:

(…) A utilização da pena de multa como substitutiva da privação da liberdade, independentemente da previsão expressa no tipo penal, dar-se-á de duas formas: de uma, quando a pena privativa de liberdade, fixada na sentença, não ultrapassar um ano, hipótese em que será substituída pela multa isoladamente; de outra, quando a pena privativa de liberdade fixada ultrapassar um ano, hipótese em que poderá ser substituída pela multa, acompanhada de outra pena restritiva de direito ou apenas por duas penas restritivas de direito.

Destarte, a multa como pena integra o rol das alternativas penais, tanto quando considerada como pena prevista no tipo penal, como na hipótese de surgir como pena substitutiva. Ressalte-se que, em quaisquer das formas que se apresentar, o seu descumprimento impede a conversão em pena privativa de liberdade (artigo 51, do Código Penal)”.

Pelo exposto, e nos termos dos artigos 44 e 46 do Código Penal, substituo a reprimenda imposta por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviço à comunidade), cabendo ao Juízo da Execução promover a forma do seu cumprimento.

3. DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo réu para aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva redimensionada de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicialmente aberto, e 220 (duzentos e vinte) dias multa, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, cabendo ao Juízo da Execução promover a forma do seu cumprimento, mantendo incólume a sentença objurgada nos demais termos.

Salvador, data da assinatura eletronica.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

GLRG III 238