PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8005717-62.2022.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: EDMILSON SOUZA MACEDO |
| Advogado(s): ERNESTO DE LUCAS SOUSA NASCIMENTO |
| APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA |
| Advogado(s): JOSE ANTONIO MARTINS, FERNANDO AUGUSTO DE FARIA CORBO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, sendo o apelo tempestivo e atendendo aos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, observando, ainda, que a parte apelante é beneficiária da gratuidade da justiça, passo à análise do mérito.
No mérito, cinge-se a controvérsia em aferir se: i) houve prova da existência da contratação; ii) se o autor faz jus à repetição em dobro do indébito; e iii) se o autor faz jus à indenização por danos morais e a sua majoração.
Da fraude na contratação e da responsabilidade do Réu
Da análise dos autos, nota-se que o apelante, em fevereiro de 2021, começou a sofrer descontos mensais, no valor de R$ 58,65 (cinquenta e oito reais e sessenta e cinco centavos), em seu benefício previdenciário (ID. 69809628), oriundos de empréstimo consignado bancário que a Autora alega desconhecer e nunca ter celebrado.
Pois bem, o artigo 373, I e II do CPC determina que incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu cabe apresentar prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito alegado.
No caso em tela, o que se retira dos autos é que se tratou de contratação que teria sido realizada por uma pessoa manifestamente analfabeta, como se pode desprender do documento de identificação juntado com a inicial (ID. 69809627).
Ocorre que para validade desse tipo de assinatura, esta carece de alguns requisitos estabelecidos em leis para munir de regularidade essa modalidade de assinatura, como regula o art. 595 do Código Civil:
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Assim, apesar de o analfabetismo não ser causa de incapacidade, o ordenamento cuidou de dar uma proteção para as negociações realizadas com essas partes devido a sua inerente vulnerabilidade.
Por isso, conforme jurisprudência sedimentada do STJ, o contrato escrito firmado por pessoa analfabeta deve, necessariamente, observar a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas.
No caso dos autos, o contrato acostado aos autos é nulo, pois conta apenas com a impressão digital que alega ser do autor e de duas testemunhas, entretanto, sem a necessária assinatura do instrumento contratual a rogo, imprescindível para a validade do negócio jurídico.
Em sendo assim, tendo a empresa demandada se limitado a insistir na regularidade das cobranças com base em contratações que se mostraram nulas, por não gozar dos requisitos legais que lhe conferissem validade, fica demonstrada a existência de descontos irregulares.
Não há, desse modo, como afastar a responsabilidade da Ré, a quem competia diligenciar o cumprimento dos requisitos legais estabelecidos para assim munir a contratação de validade, pois, ao não agir com a devida lisura, assumiu o risco inerente a sua atividade.
Assim, o juízo a quo decidiu de forma acertada a declarar a nulidade do contrato contido na sentença, não merecendo retoque a sentença neste ponto.
Dessa forma, uma vez configurada a falha na prestação do serviço bancário, aplica-se o quanto previsto no art. 14 do CDC, ensejando, pois, a responsabilidade objetiva do banco apelante pelos danos sofridos pela parte apelada.
Dos danos morais e do montante indenizatório
Restando configurada, na espécie, hipótese de fraude bancária que resultou em empréstimo fraudulento celebrado em seu nome, é inegável a ocorrência de lesão extrapatrimonial.
Isso porque, devido a essa contratação fraudulenta, houve inegável redução indevida do patrimônio do apelante com os descontos indevidos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o que configura transtorno que atravessa o campo do mero aborrecimento, dando azo à ocorrência de dano moral in re ipsa. Esse é o entendimento adotado por este Sodalício em casos similares:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE COBRANÇA INDEVIDA C/C INDENIZAÇÃO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA DECORRENTE DE FRAUDE BANCÁRIA. EMISSÃO DE CARTÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO TITULAR. COBRANÇAS EXCESSIVAS. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM PROPORCIONAL E ADEQUADO. NÃO PROVIMENTO.
No presente caso, as cobranças indevidas realizadas contra a apelada tiveram origem em fraude realizada por terceiros, que celebraram um contrato para obter cartão de crédito. A ocorrência de fraude é confessada pelo apelante, pois afirma que efetuou administrativamente a compensação dos valores constantes do cartão de crédito. Ademais, vê-se que não se trata de mera cobrança indevida, mas da utilização do nome da autora, de forma fraudulenta, para realização de compras não autorizadas.
Outrossim, na audiência de instrução, a autora informa que sofreu com constantes ligações da apelante, no celular e no seu trabalho, o que lhe causou constrangimento perante seus colegas. Ela informa, ainda, que tentou resolver administrativamente a questão, sem sucesso. Os números de protocolo foram indicados na inicial, sendo 20190070336450000 e 20190072523560000.
A segurança é aspecto intrínseco aos serviços e produtos fornecidos por instituições financeiras. Fraudes ocorridas no contexto dessa atividade não são fatores excludentes de responsabilidade porque é dever das próprias instituições evitar sua ocorrência quando da prestação/fornecimento do serviço/produto.
Ficaram demonstrados o evento danoso, o defeito do serviço e a relação de causalidade entre ambos. A jurisprudência tem consolidado o entendimento no sentido de ser desnecessária a prova do prejuízo a ensejar a reparação por danos morais quando houver cobrança indevida decorrente de fraude bancária.
(TJ-BA - APL: 80303813620208050001, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/12/2021)
RECURSO INOMINADO.AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. FRAUDE NA EMISSÃO DO BOLETO PAGO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. CONDUTA ILÍCITA DO DEMANDADO EVIDENCIADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. OCORRÊNCIA DE FRAUDE INTERNA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
De acordo com o artigo 14, do Código do Consumidor, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços.
Como fornecedor de serviços, correm por sua conta os riscos do seu empreendimento, cabendo-lhe arcar com os prejuízos decorrentes de erro ou fraude, que parece ter ocorrido.
Tal atividade, em razão da incontroversa astúcia dos que a praticam, deve ser desenvolvida com redobrada cautela pelos que a exercem. Como é cediço, o estelionato configura fortuito interno, incapaz de excluir a responsabilidade de indenizar.
Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, assegura no inciso VI, do artigo 6º, a efetiva reparação de danos morais, individuais, coletivos e difusos. No caso, o dano moral causado à autora é inequívoco, estando a sua demonstração ínsita ao próprio evento danoso.
(TJ-BA - RI: 00011215420208050032, Relator: ELIENE SIMONE SILVA OLIVEIRA, QUINTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 23/08/2021)
PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. NÃO PACTUAÇÃO DO SERVIÇO. FRAUDE BANCÁRIA. ÔNUS NÃO ELIDIDO PELO RÉU. EXEGESE DO ART. 373, II, DO CPC. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. SÚMULA 479 DO STJ. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA). (...)
03. DO MÉRITO: Na hipótese dos autos, a matéria controvertida, que fundamenta a pretensão indenizatória, refere-se à má prestação de serviços pelo apelante, por força de contrato de empréstimo oriundo de suposta fraude bancária, tendo em vista o seu não reconhecimento pela parte autora.
04. Segundo o quanto disposto no art. 14 do CDC e na Súmula 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".
05. A teor do art. 6º, VII, do CDC, incumbe, ao banco, demonstrar a contratação pelo recorrido, ônus nunca elidido a contento. Já o inciso VIII, da indigitada norma, prevê a possibilidade da inversão do ônus da prova, por ser o autor a parte hipossuficiente da relação em análise.
06. Inaplicável, pois, a excludente de responsabilidade a que alude o art. 14, § 3º, do Código Consumerista, já que a fraude se trata de fortuito interno, em que a conduta de parte estranha à relação de consumo é altamente previsível ao fornecedor, diante da natureza dos serviços prestados.
07. Destarte, irretocáveis os proclames sentenciais que declarara a inexistência do negócio jurídico litigado.
08. Exsurge, à parte hipossuficiente, o direito à reparação civil, diante do dano por ela suportado (má prestação dos serviços) e do ato ilícito verificado (estelionato), revelando-se despicienda, neste particular, a averiguação da culpa empresarial, diante da responsabilidade objetiva da casa bancária, que deverá suportar os riscos de sua atividade comercial.
09. Em relação à lesão imaterial, esclareça-se que, na hipótese versada nos autos, a sua ocorrência gravita, em exclusivo, na falha da prestação dos serviços, que provocara inúmeros transtornos ao consumidor.
10. Tratando-se, pois, de dano moral ínsito à própria ofensa, para que haja a reparação civil, basta ser provada a conduta gravosa - no caso, imputação de um débito não contraído pelo autor, decorrente de fraude bancária - para se configurar a lesividade ao hipossuficiente, independentemente da comprovação de efetivo prejuízo.
(TJ-BA - APL: 80000115620178050041, Relator: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2020)
(Grifou-se)
Com efeito, cristalino é o dever de indenizar que recai sobre o apelado em virtude dos danos morais experimentos pelo apelante.
Quanto ao montante indenizatório, sabe-se que este deve ser dosado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo componentes nesta equação a natureza do bem jurídico lesado, a intensidade da culpa e grau de reprovabilidade da conduta, as consequências decorrentes do ato ilícito, as capacidades econômicas do ofensor e da vítima, além do caráter pedagógico da indenização, para desestimular que novas condutas danosas voltem a ser perpetradas pelo ofensor.
Tendo em vista tais balizas, registre-se que a Primeira Câmara Cível desta Corte vem adotando o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como valor que atende ao binômio proporcionalidade-razoabilidade e às finalidades pedagógica e punitiva da condenação em tela. Note-se:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. INCONFORMISMO DO AUTOR. DESCONTOS NÃO RECONHECIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA ASSINATURA. CONFIRMADA. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA FAVORÁVEL AO AUTOR. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. CONSTATADA. FORTUITO INTERNO. CONFIGURADO. SÚMULA 479 DO STJ. APLICAÇÃO. ÔNUS DO ART. 373, II DO CPC. NÃO DESINCUMBIDO. DANO MORAL IN RE IPSA. OCORRÊNCIA. MONTANTE INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). VALOR QUE ATENDE AO BINÔMIO RAZOABILIDADE-PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES TJBA. JUROS DE MORA DE 1% a.m. A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se o mérito da controvérsia unicamente em aferir se o Apelante faz jus à indenização pelos danos morais sofridos em virtude das fraudes bancárias que geraram descontos indevidos em seu benefício previdenciário. 2. Restou demonstrado no laudo pericial formulado pelo perito do juízo que, de fato, houve fraude na assinatura do Apelante para celebração dos contratos bancários impugnados, sendo certo que fraudes dessa natureza são ínsitas à atividade empresarial que o Apelado desempenha, estando, portanto, submetidas aos riscos do negócio desenvolvido. 3. Portanto, deve o Banco Acionado responder objetivamente pela falha na prestação do serviço, a teor da súmula n. 479 do STJ, uma vez que o caso em apreço se amolda à hipótese de fortuito interno e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias. 4. Cediço que houve inegável redução do patrimônio do Apelado em razão dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o que configura transtorno que atravessa o campo do mero aborrecimento, dando azo à ocorrência de dano moral in re ipsa. Precedentes TJBA. 5. Tendo em vista as balizas para a dosimetria da indenização, a Primeira Câmara Cível desta Corte vem adotando o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como valor que atende ao binômio proporcionalidade-razoabilidade e às finalidades pedagógica e punitiva da condenação em tela. Precedentes TJBA. 6. Impõe-se, pois, a reforma parcial da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos da Inicial, condenando a empresa Ré ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros moratórios de 1% a.m. a partir do evento danoso (súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (súmula 362 do STJ). APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJ-BA - APL: 80707876520218050001 16ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO NA SENTENÇA. RECURSO DO AUTOR PARA MAJORAÇÃO DO DANO MORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Na origem, trata-se de ação que visa a declaração de nulidade de contrato de empréstimo consignado e condenação do réu em danos morais. Em sentença, foram julgados procedentes os pedidos e fixada indenização por danos morais de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Apenas o autor insurgiu-se contra a sentença, impugnando o valor fixado a título de danos morais, que sustenta deve ser superior. Em casos de falha na prestação de serviços bancários, este Egrégio Tribunal tem assentado o entendimento de ser razoável e proporcional o arbitramento de danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo tal valor apropriado ao caso. Quanto aos honorários advocatícios, o percentual de 10% do valor da condenação está de acordo com os critérios do art. 85, § 2º, não merecendo reforma. Recurso parcialmente provido. (TJ-BA - APL: 80005175120218050054 1ª V DOS FEITOS REL DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS E ACIDENTE DE TRABALHO DE CATU, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2022)
Assim, na linha dos precedentes evocados, deve ser majorada a condenação do banco apelado ao pagamento da indenização por danos morais para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Da repetição do indébito
Por fim, não mais remanescendo dúvida de que houve cobrança indevida perpetrada pelo apelado, resta saber se tal indébito deve ser restituído ao autor de forma simples ou dobrada.
A esse respeito, não se pode olvidar do mais recente entendimento do STJ, submetido ao tema repetitivo nº 929, segundo o qual a repetição em dobro do indébito prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC não mais depende da comprovação da má-fé do prestador do serviço, devendo apenas ser demonstrado no caso concreto a conduta contrária a boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.
Busca-se, com essa evolução de entendimento jurisprudencial, não diminuir o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, vulnerável por essência, do qual não se pode exigir a prova diabólica de comprovar o dolo ou culpa do prestador de serviços.
Atente-se, porém, que tal entendimento somente se aplica às cobranças ocorridas após 30/03/2021, data da publicação do acórdão paradigma. Trata-se da modulação de efeitos do julgado, indispensável para a manutenção da segurança jurídica que, como se sabe, veda a retroação de novos entendimentos jurisprudenciais supervenientes, devendo os efeitos vinculantes, portanto, operaram-se de modo ex nunc, ou seja, com eficácia prospectiva.
In casu, conquanto os descontos indevidos tenham iniciado em período anterior à publicação do acórdão supra, o réu não cuidou de comprovar a regularidade da contratação que teria ensejado as cobranças realizadas em desfavor do consumidor, de sorte que é devida a restituição em dobro, pois ausente demonstração de erro justificável do réu que afaste a responsabilidade pela cobrança indevida.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO - DANO MATERIAL - EXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO - FORMA DOBRADA - LANÇAMENTO INDEVIDO NA FATURA DO CARTÃO DE CRÉDITO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DESÍDIA NO ATENDIMENTO - DANO MORAL CARACTERIZADO - VALOR - MANUTENÇÃO - SENTENÇA CONFIRMADA. - O STJ assentou entendimento no sentido de que não se faz mais necessária a prova do elemento volitivo, para fins de restituição, em dobro, do indébito, nos contratos de consumo de natureza privada, bastando que esteja evidenciada conduta, por parte do fornecedor, contrária à boa-fé objetiva - Afigurando-se a cobrança violadora dos deveres anexos de lealdade e informação e não havendo demonstração de engano justificável, a restituição deverá se dar em dobro - A cobrança indevida se enquadra no conceito de serviço defeituoso, devendo o causador do dano responder independente de culpa pelos danos causados - Evidenciada a ocorrência de lançamentos indevidos na fatura de cartão de crédito, bem como a desídia da instituição financeira em tratar o assunto com o consumidor, impõe-se o ressarcimento a título de danos morais - O ressarcimento moral deve ser fixado em valor suficiente para reparar o dano, como se extrai do art. 944, do CC - Recurso desprovido. (TJ-MG - AC: 10000220165898001 MG, Relator: Amorim Siqueira, Data de Julgamento: 19/04/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2022)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Portabilidade de empréstimo consignado. Fraude perpetrada por terceiros. Aceitação da proposta com o fornecimento de documentos pessoais e fotografia, utilizados pelos fraudadores para celebrar contrato de empréstimo consignado em nome do autor. Montante creditado na conta do consumidor, posteriormente orientado a restituir o montante indevidamente creditado em sua conta bancária. Inexistência de relação jurídica e inexigibilidade da dívida. Reconhecimento. Sentença mantida. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Prestações debitadas na aposentadoria do autor. Restituição em dobro. Desnecessidade de comprovar a cobrança de má-fé. Ausência de demonstração de engano justificável. Precedente do STJ. Sentença mantida. DANO MORAL. Reconhecimento. Desfalque patrimonial injusto, causador de transtornos, frustrações e dissabores. Quantum. Arbitramento em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10027062020218260319 SP 1002706-20.2021.8.26.0319, Relator: Fernando Sastre Redondo, Data de Julgamento: 08/06/2022, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/06/2022)
Dos juros de mora
Afirma o apelante que incorreu em erro o juízo primevo no que tange a determinação da incidência dos juros de mora referentes à condenação por danos morais, de modo que pleiteia a correção dos índices de juros de mora, com incidência desde o evento danoso, em conformidade com a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça.
Neste ponto não assiste razão ao apelante, isso porque, o juízo de origem fixou corretamente os índices de juros de mora - “com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso(data do primeiro desconto indevido). “ - , razão pela qual não merece prosperar a pretensão da parte autora.
Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença hostilizada para a) majorar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a incidir juros de mora do evento danoso e correção monetária desde o arbitramento; b) condenar a apelada à devolução, em dobro, dos valores descontados do benefício do apelante a ser atualizado monetariamente pelo INPC a partir de cada pagamento e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, nos termos da Súmula n. 54 do STJ, mantida a sentença em seus demais termos.
Por fim, acerca dos honorários sucumbenciais, descabida a sua majoração em observância ao Tema 1059 do STJ.
É como voto.
Salvador, Bahia, 21 de novembro de 2024
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator