PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. MUNICÍPIO DE ITACARÉ. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. LEI MUNICIPAL N.º 271/2009. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA. INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL POR AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E VÍCIO FORMAL. ALEGAÇÃO ILEGÍTIMA. PRECEDENTES DO TJ/BA. SENTENÇA MODIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo Município de Itacaré em face de sentença que condenou o recorrente a reconhecer o direito do autor à progressão funcional, bem como ao pagamento dos valores retroativos decorrentes do reajuste do Piso Nacional do Magistério. 

2. A ausência de prévia dotação orçamentária e autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, tampouco invalida lei que cria vantagem funcional, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro.

3. Desta forma, conclui-se que a Lei Municipal n.º 271/2009 é constitucional, motivo pelo qual afasto a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade da norma.

4. A Lei Complementar n.º 101/2000 prevê em seu art. 22, diversas vedações impostas ao Poder Público em caso de extrapolação dos limites de gastos orçamentários, entretanto entre as proibições não está a progressão funcional dos Servidores Públicos.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp: 1878849 TO 2020/0140710-7, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.075), fixou a seguinte tese: “é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inc. I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n.º 101/2000”.

6. Portanto, a ausência de dotação orçamentária para o pagamento da vantagem referente à progressão funcional do servidor/apelado, nos termos do art. 15 da Lei Municipal n.º 271/2009, sancionada e promulgada pelo executivo há mais de quatorze anos, não é fundamento suficiente para declarar a sua inconstitucionalidade e afastar o direito do servidor.

7. Havendo previsão, em lei Municipal, de que a progressão na carreira ficará condicionada ao implemento do lapso temporal em conjunto com a participação em avaliação de desempenho, e, em havendo omissão da Administração Pública na realização desta última, não poderá o servidor ser penalizado com a restrição ao gozo de seu direito à progressão, nos termos da lei. 

8. Rememoro ainda que o art. 16, § 10.º da Lei Municipal n.º 271/2009, estabelece que no caso de não realização do processo de promoção no prazo estipulado no art. 15, § 2.°, a mudança de referência será automática.

9. Enquanto o Município não promover a avaliação de desempenho exigida na legislação pertinente, o requisito deve ser dispensado para ser concedida a progressão pretendida de forma automática.

10. Cabe a municipalidade comprovar o adimplemento das parcelas salariais vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora.

11. De outro giro, merece prosperar a alegação do apelado de incidência da prescrição dos valores vencidos há mais de 05 (cinco) anos da data de propositura da ação.

12. Analisando as características do caso concreto, em seus diversos aspectos, como sua complexidade, a necessidade de realização de diversos atos processuais, bem como o tempo exigido para o serviço, entendo como razoável a redução dos honorários arbitrados para o percentual de 15% do valor da condenação.

Apelo conhecido e parcialmente provido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 8000473-22.2016.8.05.0114, sendo Apelante MUNICÍPIO DE ITACARÉ e Apelada MARIA DA CONCEIÇÃO SILVA SANTOS. 

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e dar parcial provimento, conforme voto da Relatora.

 Sala de Sessões,  9 de setembro de 2024.

Presidente

Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 9 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE ITACARÉ,  contra a sentença de  ID 67990744 modificada pela decisão de ID 67990752 que acolheu os Embargos de Declaração, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais  da Comarca de Itacaré, que, em Ação de Cobrança, ajuizada por MARIA DA CONCEIÇÃO SILVA SANTOS, que jugou procedentes os pedidos nos seguintes termos: 

“Por todo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o Município Requerido:

1 – a pagar a diferença salarial de 10% (dez por cento) sobre os vencimentos mensais, referente à Mudança para a Referência II, conforme previsto no art. 13, § 2.º da Lei Municipal n.º 271/2009, desde maio de 2013, e mais 10% (dez por cento) referentes à Mudança para a Referência III, desde maio de 2016;

2 - As diferenças salariais e reajuste no pagamento dos adicionais (estímulo para aperfeiçoamento profissional, atividade complementar e adicional por tempo de serviço), bem como no terço constitucional sobre as férias e décimo terceiro salário;

3 – Condeno o Município de Itacaré a pagar à Requerente os reajustes salariais, na forma do art. Art. 5.º da Lei Federal n.º 11.738/2008, sobre os seguintes vencimentos: 

1 – janeiro, fevereiro e março de 2011; 

2 – janeiro, fevereiro e março de 2012; 

3 – janeiro, fevereiro e março de 2013;

4 – janeiro, fevereiro, março e abril de 2014;

5 – janeiro, fevereiro, março e abril de 2015;

6 – janeiro, fevereiro, março e abril de 2016.

Condeno o Município no pagamento de honorários de advogado no percentual máximo constante dos incisos de I a V do art. 85 do CPC, sendo impossível precisar-se por ocasião da prolação da sentença em razão da iliquidez da condenação”.

Em suas razões, ID 67990756, o município apelante requereu a reforma da decisão alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da Lei Municipal n.º 271/2009 e a realização dos reajustes salariais no mês de janeiro, salientando que a apelada recebia remuneração superior ao piso nacional do magistério. 

Requerendo, por fim, a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. 

Intimada, a parte autora/apelada ofereceu contrarrazões, ID 67990757 postulando o improvimento do recurso. 

É o relatório. 

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 26 de agosto de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de admissibilidade:

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da causa.

2. Do mérito: 

Trata-se de Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE ITACARÉ,  contra a sentença de  ID 67990744 modificada pela decisão de ID 67990752 que acolheu os Embargos de Declaração, proferida pelo MM Juiz de Direito da  Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais  da Comarca de Itacaré, que, em Ação de Cobrança, ajuizada por MARIA DA CONCEIÇÃO SILVA SANTOS.

O apelante arguiu a inconstitucionalidade da lei municipal, sob o fundamento de inexistência de previsão orçamentária para atender às projeções de despesas e aos seus acréscimos.

O cerne da questão objeto do recurso reside em verificar se os arts. 13, 14 e 15, da Lei Municipal n.º 271/2009 viola norma da Constituição Federal, bem como a existência do direito do servidor/apelado à progressão funcional, de acordo o preconizado com a lei local.

De início, cumpre observar que o apelante é servidor público concursado, nomeado para cargo de professor, no Município de Itacaré, conforme documento de ID 62175065, possuindo, desta forma, uma relação estatutária com o Município apelado.

Nessa toada, o art. 30, inc. I, da Constituição Federal confere aos Municípios competência para organizar seu funcionalismo, que estabelece por lei o regime jurídico de seus servidores, de acordo com as peculiaridades locais e disponibilidade financeira.

Na hipótese dos autos, a Lei Municipal n.º 271/2009, que instituiu o plano de carreira e Estatuto do Magistério do Município de Itacaré, assim dispõe acerca da progressão funcional pela via acadêmica:

Subseção III

Das referências e dos padrões

Art. 13. As Referências constituem a linha de promoção da Carreira do titular de cargo de magistério e são designadas pelos algarismos de “I” e “X”.

§ 1.° - Os empregos públicos de Professor serão distribuídos pelas classes em promoção, da inicial à final.

§ 2.° A diferença entre as referências será de 10% (dez por cento).

Art. 14. Os Níveis relativos à titulação do ocupante de cada emprego da Carreira são:

I – Nível I - preenchido por profissionais da educação, já pertencentes ao quadro do magistério quando da promulgação desta lei, com formação em ensino médio completo em magistério, na modalidade normal ou sem a formação exigida para o enquadramento nos demais Níveis;

II – Nível II - preenchido por profissionais com formação em nível superior, em curso  de licenciatura plena ou graduação correspondente às áreas específicas do currículo, com formação pedagógica, nos termos da legislação vigente;

III – Nível III - preenchido por profissionais com formação em nível superior com pós-graduação, em cursos na área de educação, com duração mínima de 360 (trezentos e sessenta) horas.

§ 1.° - A diferença salarial entre os níveis será de:

I-                  Nível I para Nível II, 39,58%

II-               II - Nível II para Nível III, 15%

§ 2.° As vantagens decorrentes da mudança de Nível, se deferida, vigorarão a partir do requerimento do interessado, cuja apresentação deverá estar acompanhada do comprovante da nova titulação.

§ 3.° No processo de mudança de Nível, o professor manterá a Referência.

§ 4.° A referência é pessoal e não se altera com a promoção.

Seção III

Da promoção

Art. 15. Promoção é passagem do empregado público do magistério na Carreira de uma Referência para outra imediatamente superior.

§ 1.° A promoção decorrerá de avaliação que considerará o desempenho, a qualificação, e o tempo de serviço na função de docente.

§ 2.° A promoção será concedida ao professor e Coordenador Pedagógico que tenha cumprido o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício e alcançado o número de pontos estabelecidos.

§ 3.° A avaliação de desempenho será realizada anualmente enquanto o percentual de qualificação e avaliação de conhecimento ocorrerá a cada 3 (três) anos.

§ 4.° A avaliação de conhecimento abrangerá a área curricular em que o professor exerça a docência e conhecimentos pedagógicos, sendo realizada por uma instituição credenciada.

Art. 16. As avaliações de desempenho, de qualificação, de tempo de exercício em docência e serão realizadas de acordo com os seguintes critérios:

I – a avaliação de desempenho será aferida pelo Supervisor, Orientador, Diretor, Vice-Diretor e Professor, observando a assiduidade, pontualidade, coerência entre a prática pedagógica e o planejamento escolar, e o relacionamento professor-aluno;

II – a avaliação anual será realizada no final do ano letivo, com a presença do supervisor, orientador, Diretor, Vice-Diretor e Professor;

§ 1.° A pontuação resultante de avaliação de desempenho dar-se-á da seguinte forma:

I – assiduidade e pontualidade, com pontuação de 0 (zero) a 10 (dez);

II – coerência prática e planejamento, com pontuação de 0 (zero) a 10 (dez);

III – relação interpessoal, com pontuação de 0 (zero) a 10 (dez).

§ 2.° A nota final da avaliação de desempenho será a média aritmética das três obtidas nos incisos I, II e III do parágrafo anterior.

§ 3.° Na avaliação de qualificação, a pontuação decorrerá da participação em cursos na área de atuação, de acordo com a seguinte carga horária:

I – 2 (dois) pontos para a carga horária de 8 (oito) a 19 (dezenove) horas;

II – 4 (quatro) pontos para a carga horária de 20 (vinte) a 39 (trinta e nove) horas;

III – 6 (seis) pontos para a carga horária de 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) horas;

IV – 8 (oito) pontos para a carga horária de 50 (cinqüenta) a 59 (cinqüenta e nove) horas;

V – 10 (dez) pontos para a carga horária a partir de 60 (sessenta) horas.

§ 4.° É permitida a percepção cumulativa de pontos, limitando-se ao somatório máximo de 10 (dez) pontos.

§ 5.° Na avaliação do tempo de exercício em docência, a pontuação deverá obedecer à forma a seguir, excluindo-se os servidores em desvio de função:

I – 4 (quatro) pontos para o servidor com 1 (um) ano de exercício em docência;

II – 7 (sete) pontos para o servidor com 2 (dois) anos de exercício em docência;

III – 10 (dez) pontos para o servidor com 3 (três) anos ou mais de exercício em docência;

§ 6.º A pontuação para promoção será determinada pela média ponderada dos fatores a que se referem os parágrafos 2.º e 3.º e tomando-se :

I – A média aritmética das avaliações anuais com peso 4

II – A pontuação da qualificação com peso 3;

III – O tempo de exercício em docência com peso 3

§ 7.º - A média para habilitação ao processo de promoção será 5,0.

§ 8.º As promoções serão realizadas anualmente e publicadas no dia 1.º de outubro.

§ 9.° - Os formulários para a avaliação de desempenho são os constantes do anexo III desta lei.

§ 10.º - Se no prazo estipulado no art.15 § 2.º, não for realizado o processo de promoção, a mudança de referência será automática.

Pois bem, da análise do mencionado dispositivo, verifica-se que não há mácula, sob o aspecto material, a inquinar de inconstitucionalidade a Lei Municipal n.º 271/2009. A ausência de prévia dotação orçamentária e autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, tampouco invalida lei que cria vantagem funcional, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro.

Mister se faz ressaltar que os limites de despesas com pessoal, fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal não pode servir de fundamento ao Poder Público para impedir o direito dos servidores públicos a perceberem a vantagem já assegurada por lei.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Ação direta de inconstitucionalidade.

2. Leis federais n.º 11.169/2005 e 11.170/2005, que alteram a remuneração dos servidores públicos integrantes dos Quadros de Pessoal da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

3. Alegações de vício de iniciativa legislativa (arts. 2.º 37, X, e 61, § 1.º, II, a, da Constituição Federal); desrespeito ao princípio da isonomia (art. 5.º, caput, da Carta Magna); e inobservância da exigência de prévia dotação orçamentária (art. 169, § 1.º, da CF).

4. Não configurada a alegada usurpação de iniciativa privativa do Presidente da República, tendo em vista que as normas impugnadas não pretenderam a revisão geral anual de remuneração dos servidores públicos.

5. Distinção entre reajuste setorial de servidores públicos e revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos: necessidade de lei específica para ambas as situações.

6. Ausência de violação ao princípio da isonomia, porquanto normas que concedem aumentos para determinados grupos, desde que tais reajustes sejam devidamente compensados, se for o caso, não afrontam o princípio da isonomia.

7. A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro.

8. Ação direta não conhecida pelo argumento da violação do art. 169, § 1º, da Carta Magna. Precedentes : ADI 1585-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ 3.4.98; ADI 2339-SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, unânime, DJ 1.6.2001; ADI 2343-SC, Rel. Min. Nelson Jobim, maioria, DJ 13.6.2003.

9. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada improcedente.

(STF - ADI: 3599 DF, Relator: GILMAR MENDES, Julgamento: 21/05/2007, Tribunal Pleno, Publicação: 14/09/2007).

I. Despesas de pessoal: limite de fixação delegada pela Constituição à lei complementar ( CF, art. 169), o que reduz sua eventual superação à questão de ilegalidade e só mediata ou reflexamente de inconstitucionalidade, a cuja verificação não se presta a ação direta; existência, ademais, no ponto, de controvérsia de fato para cujo deslinde igualmente é inadequada a via do controle abstrato de constitucionalidade.

II. Despesas de pessoal: aumento subordinado à existência de dotação orçamentária suficiente e de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (CF, art. 169, parág. único, I e II): além de a sua verificação em concreto depender da solução de controvérsia de fato sobre a suficiência da dotação orçamentária e da interpretação da LDO, inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo: precedentes.

(STF - ADI: 1585 DF, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 19/12/1997, Tribunal Pleno, Publicação: 03/04/1998).

Adotando esta mesma linha de intelecção, posiciona-se a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROGRESSÃO FUNCIONAL. SERVIDOR MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI POR AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E VÍCIO FORMAL. ALEGAÇÃO ILEGÍTIMA. INCLUSÃO DA EDILIDADE NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Julgador não está vinculado às alegações levantadas pelas partes, não sendo obrigado a analisar todas as teses ou argumentos formulados, tampouco mencionar todas as provas carreadas aos autos, conquanto que ao formar seu livre convencimento, esteja amparado nos elementos afetos ao caso concreto sub examine.

2. O Município de Dianópolis não logrou êxito em provar que o Magistrado a quo não analisou todo conteúdo probatório e um posicionamento firmado pelo juiz, que seja contrário à pretensão de qualquer das partes, não configura qualquer nulidade.

3. De igual forma, não se vislumbra razão para a pretensa inclusão da Câmara Municipal no polo passivo da demanda, vez tratar-se de ação ajuizada por servidor em face do Município e a tese de inconstitucionalidade de lei que prevê a progressão funcional, sob o argumento de não observância dos procedimentos para aprovação da lei, não empresta legitimidade passiva à Edilidade.

4. Tem-se por insubsistente a alegação de inconstitucionalidade da referida legislação municipal, com fundamento no artigo 169, § 1.º, da Constituição Federal, reproduzido pelo art. 85, § 1.º, da Constituição Estadual, eis que não se trata de concessão de vantagem ou aumento de remuneração, e sim cumprimento de disposição legal, a qual não houve comprovação de vício formal de legalidade.

5. Insta consignar, que a ausência de dotação orçamentária prévia em lei concessiva de vantagem salarial ao servidor, não conduz à declaração de inconstitucionalidade da matéria, mas impede, tão somente, a sua aplicação naquele exercício financeiro.

6. Desse modo, uma vez que a progressão é um direito subjetivo do servidor público, previsto em lei municipal, com observância dos ditames constitucionais, afigura-se ilegítima a negativa da Municipalidade em cumprir a lei, sob a escusa de ausência de prévia dotação orçamentária ou suposta inobservância dos procedimentos de aprovação da lei, sob pena de benefício da própria torpeza.

7. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-TO - AC: 00106459620198270000, Relatora: ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA PROCEDENTE - SERVIDORA PÚBLICA – PROGRESSÃO VERTICAL - INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS 568/99 E 663/01 DO MUNICÍPIO DE SINOP – AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A ausência de prévia dotação orçamentária e autorização na LDO, não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, tampouco invalida lei que cria vantagem funcional, mas apenas resulta na sua não aplicação no respectivo exercício financeiro.

2. Tem direito o servidor público ao progresso funcional mesmo à falta de dotação no orçamento público. Igualmente, comprovados os demais requisitos legais, em nada obsta a inércia da municipalidade na instalação da comissão de avaliação funcional e na elaboração de listas para promoção, ainda que na ausência de requerimento administrativo.

3. Os direitos e ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram (Decreto 20.910/32), sendo que nas relações de trato sucessivo, a prescrição se limita às prestações pretéritas ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, não se afetando o fundo de direito quando este não tiver sido negado.

4. Recurso desprovido. Sentença sob reexame ratificada.

(TJ-MT 10032573220168110015 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Julgamento: 08/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Publicação: 14/02/2022).

O nosso Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento de casos análogos proferiu as seguintes decisões:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. PROMOÇÃO POR AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. LEI LOCAL 102/02. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PRÉVIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTES. REJEIÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INÉRCIA INJUSTIFICADA. COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO FUNCIONAL. IMPLANTAÇÃO. CABIMENTO. VALORES RETROATIVOS E RESPECTIVOS REFLEXOS. PAGAMENTO. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

I – Inexistindo identidade de fundamentos entre a decisão que defere a progressão horizontal automática, por inércia da administração em regulamentar a Avaliação de Desempenho de seus servidores, e o adicional por tempo de serviço, descabida é a tese de inconstitucionalidade suscitada incidentalmente. INCIDENTE REJEITADO.

II – Conforme firme entendimento do STF, a ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão somente a sua aplicação naquele exercício financeiro, razão da rejeição do incidente de inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n.º 102/02. INCIDENTE REJEITADO.

III - É direito do servidor ascender na carreira quando preenchidos os requisitos eminentemente objetivos, exigidos pela legislação pertinente.

IV – Nos termos da Lei Municipal nº 102/2002, a progressão funcional por desempenho ocorrerá após o cumprimento do estágio probatório nos níveis e referências contidas no seu cargo, mediante a deflagração de avaliação do cumprimento das suas atribuições.

V – A Administração Pública Municipal não pode se omitir da função de regulamentar a norma, beneficiando-se com sua própria inércia para se esquivar do cumprimento de dispositivos que conferem direitos aos servidores.

VI - Evidenciado que, embora não tenha se submetido à avaliação periódica de desempenho, o autor atendeu ao requisito objetivo previsto em lei, qual seja, tempo de efetivo exercício do cargo, faz jus à progressão vindicada, razão do desprovimento do recurso.

RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 80001597520228050208 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE REMANSO, Relatora: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL,  Publicação: 16/12/2022).

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL POR ESCOLARIDADE. LEI MUNICIPAL N. 029/2010. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PROGRESSÃO DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. In casu, verifica-se que não há mácula, sob o aspecto material, a inquinar de inconstitucionalidade a Lei Municipal n.º 029/2010, que instituiu o novo plano de carreira e remuneração do Magistério do Município de Barra e dispõe acerca da progressão funcional pela via acadêmica.

2. A ausência de prévia dotação orçamentária e autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, tampouco invalida lei que cria vantagem funcional, mas apenas resulta na sua não aplicação no respectivo exercício financeiro.

3. Atendidas as exigências previstas na legislação municipal, deve-se reconhecer o direito do servidor à progressão funcional em razão do nível de escolaridade. O certificado, apresentado pelo servidor/apelante, emitido pela instituição de ensino superior reconhecida pelo Ministério da Educação, conserva sua presunção de validade, respaldando a concessão da vantagem.

4. Sentença que merece ser reformada para determinar a progressão funcional do apelante, com base no art. 60, II, da Lei Municipal n.º 029/2010.

5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 80012215120168050018, Relatora: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Publicação: 13/02/2019).

Ademais, caberia ao apelante demonstrar a ausência de prévia dotação orçamentária, o que não fez.

Desta forma, conclui-se que a Lei Municipal n.º 271/2009 é constitucional, motivo pelo qual afasto a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade da norma.

A Lei Complementar n.º 101/2000 prevê em seu art. 22, diversas vedações impostas ao Poder Público em caso de extrapolação dos limites de gastos orçamentários, entretanto entre as proibições não está a progressão funcional dos Servidores Públicos.

O aumento de vencimento decorrente da progressão funcional não pode ser confundido com concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, uma vez que o incremento no vencimento é inerente à movimentação do servidor na carreira e não inova o ordenamento jurídico em razão de ter sido instituído em lei prévia, sendo direcionado apenas aos servidores que preencham os requisitos para  a sua percepção.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp: 1878849 TO 2020/0140710-7, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.075), fixou a seguinte tese: “é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inc. I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n.º 101/2000”, conforme ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. OCORRÊNCIA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ILEGALIDADE DO ATO DE DESCUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO POR RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PREVISTAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. RECURSO ESPECIAL DO ENTE FEDERATIVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Recurso especial da parte recorrente em que se discute a legalidade do ato de não concessão de progressão funcional do servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, sob o argumento de que foram superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público.

2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, a incidência do art. 1.025 do CPC/2015 exige que o recurso especial tenha demonstrado a ocorrência de violação do art. 1.022 do referido diploma legal - possibilitando observar a omissão do Tribunal de origem quanto à apreciação da matéria de direito de lei federal controvertida, bem como inaugurar a jurisdição na instância ad quem, caso se constate a existência do vício do julgado, vindo a deliberar sobre a possibilidade de julgamento imediato da matéria, o que ocorreu na espécie.

3. A LC 101/2000 determina que seja verificado se a despesa de cada Poder ou órgão com pessoal - limite específico - se mantém inferior a 95% do seu limite; isso porque, em caso de excesso, há um conjunto de vedações que deve ser observado exclusivamente pelo Poder ou pelo órgão que houver incorrido no excesso, como visto no art. 22 da LC 101/2000.

4. O mesmo diploma legal não prevê vedação à progressão funcional do servidor público que atender aos requisitos legais para sua concessão, em caso de superação dos limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público. Nos casos em que há comprovado excesso, se global ou específico, as condutas que são lícitas aos entes federativos estão expressamente delineadas. Ou seja, há comandos normativos claros e específicos de mecanismos de contenção de gasto com pessoal, os quais são taxativos, não havendo previsão legal de vedação à progressão funcional, que é direito subjetivo do servidor público quando os requisitos legais forem atendidos em sua plenitude.

5. O aumento de vencimento em questão não pode ser confundido com concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, uma vez que o incremento no vencimento decorrente da progressão funcional horizontal ou vertical - aqui dito vencimento em sentido amplo englobando todas as rubricas remuneratórias - é inerente à movimentação do servidor na carreira e não inova o ordenamento jurídico em razão de ter sido instituído em lei prévia, sendo direcionado apenas aos grupos de servidores públicos que possuem os requisitos para sua materialização e incorporação ao seu patrimônio jurídico quando presentes condições específicas definidas em lei.

6. Já conceder vantagem, aumento, reajuste ou adequar a remuneração a qualquer título engloba aumento real dos vencimentos em sentido amplo, de forma irrestrita à categoria de servidores públicos, sem distinção, e deriva de lei específica para tal fim. Portanto, a vedação presente no art. 22, inciso I, da LC 101/2002 se dirige a essa hipótese legal.

7. A própria Lei de Responsabilidade Fiscal, ao vedar, no art. 21, parágrafo único, inciso I, àqueles órgãos que tenham incorrido em excesso de despesas com pessoal, a concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, ressalva, de logo, os direitos derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, exceção em que se inclui a progressão funcional.

8. O ato administrativo do órgão superior da categoria que concede a progressão funcional é simples, e por isso não depende de homologação ou da manifestação de vontade de outro órgão. Ademais, o ato produzirá seus efeitos imediatamente, sem necessidade de ratificação ou chancela por parte da Secretaria de Administração. Trata-se, também, de ato vinculado sobre o qual não há nenhuma discricionariedade da Administração Pública para sua concessão quando presentes todos os elementos legais da progressão.

9. Condicionar a progressão funcional do servidor público a situações alheias aos critérios previstos por lei poderá, por via transversa, transformar seu direito subjetivo em ato discricionário da Administração, ocasionando violação aos princípios caros à Administração Pública, como os da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

10. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei.

11. A Carta Magna de 1988 enumerou, em ordem de relevância, as providências a serem adotadas pelo administrador na hipótese de o orçamento do órgão público ultrapassar os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, quais sejam, a redução de cargos em comissão e funções de confiança, a exoneração de servidores não estáveis e a exoneração de servidores estáveis (art. 169, § 3.º, da CF/1988). Não se mostra razoável a suspensão de benefícios de servidores públicos estáveis sem a prévia adoção de medidas de contenção de despesas, como a diminuição de funcionários comissionados ou de funções comissionadas pela Administração.

12. Não pode, outrossim, o Poder Público alegar crise financeira e o descumprimento dos limites globais e/ou específicos referentes às despesas com servidores públicos nos termos dos arts. 19 e 20 da LC 101/2000 de forma genérica, apenas para legitimar o não cumprimento de leis existentes, válidas e eficazes, e suprimir direitos subjetivos de servidores públicos.

13. Diante da expressa previsão legal acerca da progressão funcional e comprovado de plano o cumprimento dos requisitos para sua obtenção, está demonstrado o direito líquido e certo do servidor público, devendo ser a ele garantida a progressão funcional horizontal e vertical, a despeito de o ente federativo ter superado o limite orçamentário referente a gasto com pessoal, previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista não haver previsão expressa de vedação de progressão funcional na LC 101/2000.

14. Tese fixada pela Primeira Seção do STJ, com observância do rito do julgamento dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015: é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000.

15. Recurso especial do ente federativo a que se nega provimento. 

(STJ - REsp: 1878849 TO 2020/0140710-7, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Julgamento: 24/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Publicação: DJe 15/03/2022).

Portanto, a ausência de dotação orçamentária para o pagamento da vantagem referente à progressão funcional do servidor/apelado, nos termos do art. 15 da Lei Municipal n.º 271/2009, sancionada e promulgada pelo executivo há mais de quatorze anos, não é fundamento suficiente para declarar a sua inconstitucionalidade e afastar o direito do servidor.

Nota-se da legislação Municipal (Lei n.º 271/2009), que o Plano de Carreira e Estatuto do Magistério Público Municipal apresenta os mecanismos específicos para a obtenção da progressão funcional, como a classificação no processo de avaliação de desempenho.

Entretanto, consta dos autos que o Município réu nunca realizou a referida avaliação, o que, por via de consequência, tem impossibilitado o autor de progredir na carreira, com prejuízos financeiros em sua remuneração.

Dessa maneira, certo é que a avaliação de tal merecimento deveria ocorrer por iniciativa do Município, todavia, inerte a Administração Pública em seu dever de promover, na periodicidade exigida por lei, a avaliação de desempenho de seus servidores, estes não poderão ser penalizados em seus direitos, em face da omissão administrativa.

Rememoro ainda que o art. 16, § 10.º da Lei Municipal n.º 271/2009, estabelece que no caso de não realização do processo de promoção no prazo estipulado no art. 15, § 2.°, a mudança de referência será automática.

§ 10.º - Se no prazo estipulado no art. 15 § 2.º, não for realizado o processo de promoção, a mudança de referência será automática.

O Poder Judiciário não pode legitimar a atuação da Administração Pública, retirando dos servidores seu direito legalmente garantido, a omissão do Município, frente a uma legislação de 2009, afronta o princípio da legalidade, segurança jurídica e boa-fé objetiva, merecendo intervenção do judiciário.

A jurisprudência pátria, assim tem se manifestado:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CLARAVAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO DO MUNICÍPIO. DIREITO GARANTIDO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 1.0686.10.013441-6/002. IRDR N.º 1.0332.14.001772-1/002. LEI N.º 173/2020. SUSPENSÃO DO PRAZO.

- No âmbito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, uniformizou-se o entendimento segundo o qual enquanto o administrador não promover a avaliação de desempenho exigida por lei municipal, o requisito deve ser dispensado para ser concedida a progressão horizontal aos seus servidores públicos (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 1.0686.10.013441-6/002, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, DJe 18/10/2013).

- A questão foi reafirmada em sede de IRDR, que fixou tese no sentido de ser admissível o reconhecimento judicial da progressão horizontal administrativamente inviabilizada em função da omissão estatal no tocante à avaliação de desempenho - Hipótese na qual reconhece-se à autora o direito à progressão horizontal, observada, no entanto, a suspensão da contagem do tempo conforme determinado pela Lei Complementar n.º 173/2020.

(TJ-MG - AC: 50000493220228130297, Relator: Des. Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Julgamento: 08/08/2023, 1.ª CÂMARA CÍVEL, Publicação: 08/08/2023).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROGRESSÃO HORIZONTAL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE APARECIDA DE GOIÂNIA. LEI Nº 2.229/2001. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TEMA 1.075 STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do art. 6.º e 7.º da Lei Municipal n.º 2.229/2001, terá direito à progressão horizontal o servidor que, cumulativamente, houver completado dois anos de efetivo exercício e tiver obtido resultado favorável nas avaliações de desempenho que também será realizada nos dois últimos anos. 2. A realização da avaliação de desempenho é incumbência da Administração Pública e a inércia em instar a comissão avaliadora e disciplinar os parâmetros a serem aplicáveis não impede, por si só, o exercício do direito do servidor, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da eficiência, bem como do ente público beneficiar-se da própria torpeza.

3. No caso concreto, ficou evidenciado que o autor faz jus a progressão horizontal pretendida, uma vez que preencheu cumulativamente os requisitos previstos na legislação de regência. Ademais, o ente municipal não se desincumbiu do encargo probatório de provar a existência de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da requerente, à luz do art. 373, II, CPC.

4. É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 1.075. 5.Desprovido o recurso apelatório, cumpre majorar os honorários sucumbenciais, nesta seara recursal, conforme o art. 85, § 11, do CPC.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO 55309419620188090011, Relator: DESEMBARGADOR ANDERSON MÁXIMO DE HOLANDA, 3.ª Câmara Cível, Publicação: 15/09/2022).

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE VALENÇA OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO EM PROCEDER A AVALIAÇÃO SEMESTRAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL AUTOMÁTICA. POSSIBILIDADE.

Ação cognitiva ajuizada por servidor público em face da edilidade a buscar o reconhecimento de sua progressão funcional, bem como o pagamento das diferenças salariais dela advindas. Sentença de procedência.

1. O autor tem direito a progressão horizontal na carreira na forma da Lei Complementar n.º 27/99, que instituiu o Plano de Carreira do Servidor Público, e as diferenças apuradas, devidamente corrigidas.

2. Prescrição só atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, tal como preceitua a regra do artigo 1.º do Decreto no 20.910/32. Sumula n.º 85 do STJ.

3. A não realização semestral de avaliação de desempenho funcional, viola o princípio da legalidade.

4. Isenção das custas processuais e condenação à taxa judiciária. Súmula 145 do TJRJ.

Recurso ao qual se nega provimento.

(TJ-RJ - APL: 00027755820188190064, Relator: Des. FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Julgamento: 22/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 01/03/2021).

O Tribunal de Justiça da Bahia vem julgando casos similares também nesse sentido. Confira-se alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PEDIDO DE PROGRESSÃO HORIZONTAL. LEI COMPLEMENTAR 016/2007 DO MUNICÍPIO DE PRESIDENTE TANCREDO NEVES. REQUISITO TEMPORAL PREENCHIDO. COMPROVAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO PELA AUTORA. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO INJUSTIFICADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INÉRCIA QUE NÃO PODE BENEFICIAR O ENTE PÚBLICO EM DETRIMENTO DO SERVIDOR. DIREITO À IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FUNCIONAL. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO SE PRESTA A JUSTIFICAR O NÃO CUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. VALORES RETROATIVOS. PAGAMENTO NA FORMA DO RE 870.948 STF ATÉ A VIGÊNCIA DA EC 113/2021. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FORMA DO ART. 85, § 4,º DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.

(TJ-BA - APL: 80009842920198050271, Relatora: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Publicação: 19/07/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE FEIRA DA MATA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. LEI MUNICIPAL Nº 283/2011. APELO AUTORAL. INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO. PRECEDENTES. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA ILÍQUIDA. ARTIGO 85, § 4o, II, DO CPC. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Havendo previsão, em lei Municipal, de que a progressão na carreira ficará condicionada ao implemento do lapso temporal em conjunto com a participação em avaliação de desempenho, e, em havendo omissão da Administração Pública na realização desta última, não poderá o servidor ser penalizado com a restrição ao gozo de seu direito à progressão, nos termos da lei.

2. Enquanto o Município não promover a avaliação de desempenho exigida na legislação pertinente, o requisito deve ser dispensado para ser concedida a progressão pretendida de forma automática.

3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 80010695920208050051 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CARINHANHA, Relatora: ADRIANA SALES BRAGA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Publicação: 29/09/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MUCURI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL 030/2008. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL ESPECÍFICA SOBRE ESTE PONTO. PRECLUSÃO. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR MÉRITO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM PROGRESSÃO VERTICAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. INÉRCIA IRRAZOÁVEL DA ADMINISTRAÇÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. APELO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80001417520168050172, Relatora: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Publicação: 07/08/2018).

A Lei n.º 11.738/2008 que instituiu o piso salarial profissional para os profissionais do magistério público da educação básico, em seu art. 5.º, determinou a atualização do seu valor, de forma anual, no mês de janeiro, conforme texto:

Art. 5.º  O piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica será atualizado, anualmente, no mês de janeiro, a partir do ano de 2009. 

Assim sendo, o apelado pleiteou o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do reajuste dos valores do piso nacional que não foram realizados nos meses de janeiro a março de 2011, 2012 e 2013 e janeiro a abril de 2014 a 2016.

Por sua vez, em relação ao débito, o recorrente não trouxe aos autos nenhuma documentação referente a existência de pagamentos das verbas salariais reivindicadas na petição inicial. Limitando-se na apelação (ID 62176142), a alegar genericamente que  realizou o reajuste do piso nacional em janeiro dos anos impugnados, além de ressaltar que o recorrente recebe remuneração em valor superior ao piso nacional.

No que concerne ao ônus da prova, cumpre destacar o art. 373 do Código de Processo Civil de 2015.: 

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Compulsando-se os fólios, observa-se que, no caso em tela, não é razoável imputar ao servidor público, com fundamento no “ônus probandi”, a obrigação de produzir prova de que efetivamente não recebeu a remuneração requerida nestes autos.

Conforme estabelece a legislação processual civil, incumbe ao requerido, ora apelante, fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, consoante art. 373, inc. II, CPC, tais como, no caso em tela, a comprovação do pagamento do débito ou a comprovação da ilegitimidade dos valores requeridos. Portanto a prova do pagamento da verba salarial postulada deve ser imputável à Municipalidade recorrente, a título de fato extintivo do direito autoral. 

Como cediço, ao Município cumpre o ônus de demonstrar a realização do correto pagamento requerido pela parte autora, nos termos do art. 373, inc. II, do CPC/2015.

Esse é o entendimento do nosso Egrégio Tribunal: 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ODINÁRIA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA. SENTENÇA EXTRA PETITA. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 322, § 2.º, DO CPC. PROFESSORES. MOVIMENTO GREVISTA. DESCONTO SALARIAL. ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES APROVANDO NOVO CALENDÁRIO ESCOLAR. REPOSIÇÃO DE AULAS. FATOS INCONTROVERSOS. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO POSTERIOR. ÔNUS DO MUNICÍPIO DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. ART. 373, II, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

(TJ-BA - Apelação: 0507014-87.2018.8.05.0274 1.ª Vara da Fazenda Pública - Vitória da Conquista, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Publicação: 23/11/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE URUÇUCA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º, DO DECRETO N. 20.910/32. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7.º CUMULADO COM O § 3.º DO ART. 39, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Dec. n.º 20.910/32, que regula a Prescrição Quinquenal, é claro em seu art. 1.º ao afirmar que qualquer ação contra a Fazenda Pública possui prazo prescricional de 05 (cinco) anos. Prescrição quinquênio reconhecida das parcelas anteriores a novembro/2014. Diante de prova negativa, é inviável ao servidor provar o não recebimento das verbas pleiteadas. Cabe a municipalidade estar de posse da prova positiva de adimplemento das parcelas vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora.

(TJ-BA - Apelação: 8000547-91.2019.8.05.0269 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE URUÇUCA, Relatora: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Publicação: 23/11/2023).

De outro giro, merece prosperar a alegação do apelado de incidência da prescrição dos valores vencidos há mais de 05 (cinco) anos da data de propositura da ação.

Nos termos do art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32, as dívidas da Fazenda  Pública, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos.

Art. 1.º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Portanto, imperioso o reconhecimento da prescrição quinquenal dos créditos anteriores a 03/10/2016.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1.º, e 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. SÚMULA 85/STJ. CAPÍTULO AUTÔNOMO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADO ESPECIFICAMENTE. EXISTÊNCIA. SÚMULA 182/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que não procede a tese de violação aos arts. 489, § 1.º, e 1.022, II, do CPC, uma vez que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional ( AgInt no AREsp 1678312/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 13/4/2021).

2. Nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32, as "dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

3. À luz da Súmula 85/STJ, é irrelevante perquirir a eventual inexistência de ato incompatível com o interesse de saldar a dívida, por parte da Administração, haja vista que a prescrição quinquenal exsurge justamente da inércia do credor em buscar seu direito por período superior a 5 (cinco) anos, contados do momento em que, segundo o princípio da actio nata, nasceu a pretensão a ser deduzida em juízo, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil.

4. No caso concreto, a pretensão da parte autora em receber as diferenças remuneratórias em tela surgiu no momento em que o valor principal foi administrativamente pago no ano de 2000, de sorte que, tendo a subjacente ação ordinária sido ajuizada em 2011, encontram-se elas irremediavelmente alcançadas pela prescrição quinquenal, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ.

5. Inaplicabilidade do precedente firmado pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob o rito dos recursos especiais representativos de controvérsia repetitiva, eis que a demora no pagamento da dívida não se deu em decorrência da não conclusão de processo administrativo, mas, como confessado pela parte recorrente, em virtude da ausência de disponibilidade orçamentária da Administração, o que afasta a incidência dos arts. 4.º e 9.º do Decreto 20.910/1932. (...)

(STJ - AgInt no REsp: 1863865 RJ 2019/0337852-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Julgamento: 14/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJe 21/03/2022).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PRESCRIÇÃO. AÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO QUINQUENAL. PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPETITIVO.

1. Observa-se que não foram impugnados todos os motivos adotados pela decisão ora recorrida para negar provimento ao agravo em recurso especial, circunstância que atrai a incidência da Súmula 182/STJ também ao presente interno.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.251.993/PR (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 19/12/2012), submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a orientação no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para a propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, conforme o art. 1.º do Decreto 20.910/1932.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1248015 RJ 2018/0033191-3, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Julgamento: 24/04/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJe 04/05/2018).

Nesta mesma linha posiciona-se a jurisprudência do nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE URUÇUCA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, DO DECRETO N. 20.910/32. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7º CUMULADO COM O § 3º DO ART. 39, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Dec. n.º 20.910/32, que regula a Prescrição Quinquenal, é claro em seu art. 1º ao afirmar que qualquer ação contra a Fazenda Pública possui prazo prescricional de 05 (cinco) anos. Prescrição quinquênio reconhecida das parcelas anteriores a novembro/2014. Diante de prova negativa, é inviável ao servidor provar o não recebimento das verbas pleiteadas. Cabe a municipalidade estar de posse da prova positiva de adimplemento das parcelas vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora.

(TJ-BA - Apelação: 8000547-91.2019.8.05.0269 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE URUÇUCA, Relatora: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL,  Publicação: 23/11/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MUNICÍPIO DE URUÇUCA. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS. APELO IMPROVIDO. PRESCRIÇÃO PARCIAL RECONHECIDA DE OFÍCIO.

1. O Dec. n.º 20.910/32, que regula a Prescrição Quinquenal, é claro em seu art. 1.º ao afirmar que qualquer ação contra a Fazenda Pública possui prazo prescricional de 05 (cinco) anos. Prescrição de verbas anteriores ao quinquênio reconhecida de ofício.

2. Diante de prova negativa, é inviável ao servidor provar o não recebimento das verbas pleiteadas. Cabe a municipalidade estar de posse da prova positiva de adimplemento das parcelas vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora.

3. No julgamento do Recurso Extraordinário 570.908, de Relatoria da Min. Carmem Lúcia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou devido o pagamento do terço constitucional ao ocupante de cargo comissionado exonerado que usufruiu férias adquiridas e 13.º salário.

4. A parte apelada ocupa cargo comissionado e não cargo político na administração municipal.

5. Apelo improvido. Prescrição quinquenal reconhecida de ofício.

(TJ-BA - APL: 80002915120198050269, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Publicação: 12/05/2020).

O município/apelante impugnou a condenação em honorários sucumbenciais que foram fixados em 20% do valor da condenação.

Nesse contexto, o art. 85, § 3.º, inc. I do CPC prevê a fixação do valor dos honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte, devendo ser fixados no mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação.

Dessa forma, deve ser arbitrada quantia condizente com o serviço desempenhado, o tempo exigido para o serviço, a natureza e a importância da demanda e o grau de zelo do profissional, requisitos estes elencados nos incisos do § 2.º do art. 85 do CPC.

Analisando as características do caso concreto, em seus diversos aspectos, como sua complexidade, a necessidade de realização de diversos atos processuais, bem como o tempo exigido para o serviço, entendo como razoável a redução dos honorários arbitrados para o percentual de 15% do valor da condenação, atendendo aos parâmetros acima elencados.

Ante tudo o quanto exposto, a insurgência da recorrente merece acolhimento parcial.

3. Conclusão:

Ex positis, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, além de reduzir o percentual arbitrado a título de honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) do valor da condenação,  devendo-se manter inalterada a sentença nos seus demais termos.

Salvador/BA,   9 de setembro  de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22