PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002858-28.2022.8.05.0244 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: KLESSON DA SILVA NOGUEIRA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Cuida-se de apelação interposta por KLESSON DA SILVA NOGUEIRA contra a sentença de ID 100667655, proferida pelo MM. Juízo da VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SENHOR DO BONFIM, que nos autos da Ação Penal n.º 8002858-28.2022.8.05.0244 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006).
Narram os autos que no dia 20 de outubro de 2022, por volta das 20:00 horas, na quadra 07, casa nº 25, Bairro Brisas, em Senhor do Bonfim/BA, o réu, com vontade livre e consciente, trazia consigo e tinha em depósito drogas (crack/cocaína), proscritas em lei, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Na data, horário e local acima citados, a polícia militar estava de serviço quando avistou o réu em atitude suspeita, visto que este ao ver a aproximação da guarnição começou a andar apressadamente, quase correndo. Feita a abordagem pessoal foram encontrados em posse de KLESSON (01) um saco plástico de coloração transparente lacrado, contendo em seu interior (01) uma embalagem em formato denominado de “pacote” feito de retalhos plásticos e fitas adesivas nas cores: preta e, também de cor transparente, com 02 (duas) pedras de crack, além da quantia de R$73,00 (setenta e três reais). Inquirido pelos agentes policiais sobre a procedência da droga, KLEISSON afirmou que na garagem de sua casa possuía mais drogas, tendo a equipe se dirigido até o local onde foi encontrado mais uma porção grande de crack, uma balança de precisão e diversos documentos de identidade: RG n.: 1489057579, SSP/BA, Data de Expedição:14/03/2006 em nome de o LEONARDO MILITÃO DA SILVA; RG n.: 22.191.664-49,SSP/BA, Data de Expedição: 16/06/2016 em nome de ALEXSANDRO ALVES DA SILVA; RG n.: 21.341.000-10, SSP/BA, Data de Expedição: 16/12/2013, em nome de DAVI PEREIRA DA SILVA LIMA. O peso total da droga apreendida diz respeito a aproximadamente 157,46 g (cento e cinquenta e sete gramas e quarenta e seis centigramas). Perante a autoridade policial, o réu exerceu o seu direito de manter-se em silêncio, afirmando apenas que os documentos em sua posse eram de seus familiares e que deviam ser entregues ao seu defensor.
Feitos tais esclarecimentos, passa-se à análise do apelo.
Inicialmente, não há falar em nulidade da busca pessoal realizada, porquanto devidamente amparada em fundada suspeita, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.
Conforme se extrai dos autos, a abordagem policial não decorreu de mera intuição subjetiva ou de critérios genéricos, mas foi precedida de comportamento concreto do acusado, que, ao avistar a guarnição, apresentou comportamento suspeito, visando a evadir-se do local.
Tal conduta, por si só, constitui elemento objetivo apto a despertar a suspeita razoável dos agentes públicos, legitimando a realização da busca pessoal, especialmente em contexto de policiamento ostensivo em área conhecida pela incidência de crimes.
Diferentemente do que sustenta o apelante, não se trata de comportamento neutro ou irrelevante, mas de atitude que evidencia tentativa de esquivar-se da atuação estatal, autorizando a intervenção policial imediata para averiguação da possível prática delitiva.
Dessa forma, tendo a abordagem sido motivada por elemento concreto e verificável, qual seja, a fuga do réu ao avistar os policiais, não se vislumbra qualquer ilegalidade na diligência realizada, tampouco na prova dela decorrente, conforme remansosa jurisprudência:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. FUGA DOS POLICIAIS. MINORANTE. APLICAÇÃO DEVIDA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada em apelação. Defesa alega ilicitude da prova obtida em busca pessoal sem fundada suspeita e pleiteia absolvição ou aplicação do redutor do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na validade da busca pessoal realizada sem fundada suspeita e na possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal foi considerada válida, pois a abordagem ocorreu após fuga do paciente ao avistar a polícia, configurando fundada suspeita, não havendo falar-se em ilegalidade. 4. A questão em discussão consiste na possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, considerando as condições judiciais favoráveis, a primariedade do réu e a quantidade de droga apreendida (26,33 gramas de crack).III. Razões de decidir 5. A sentença considerou que, apesar de registro anterior de ato infracional análogo ao tráfico, não há evidências de reincidência em atividade criminosa nos últimos três anos.6. As circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade não excessiva de drogas justificam a aplicação do redutor e a manutenção do regime prisional fixado, além da substituição das penas.IV. Ordem de habeas corpus concedida. Restabelecimento, in totum, da sentença (Processo n. 1500482-10.2021.8.26.0236 - Vara Criminal de Ibitinga/SP). (STJ - HC: 861364 SP 2023/0374582-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024)
Assim, inexistindo vício na origem da obtenção da prova, afasta-se a alegação de ilicitude por derivação, mantendo-se hígidos os elementos probatórios colhidos e aptos a embasar a persecução penal.
Portanto, afasta-se a prefacial.
Ainda preliminarmente, o réu argui a nulidade das provas sob alegação de que foram obtidas de maneira ilícita, ante a inexistência de mandado judicial de busca e apreensão para o ingresso dos policiais em seu domicílio.
No entanto, a pretensão anulatória não deve prosperar.
Nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, sendo vedado o ingresso, salvo com consentimento do morador ou por determinação judicial. Todavia, a própria norma constitucional excepciona essa vedação nas hipóteses em que o indivíduo se encontrar em flagrante delito. Assim, sempre que constatada situação flagrancial, autoriza-se o ingresso forçado no domicílio, sem necessidade de mandado judicial, não havendo que se falar em ilicitude da prova obtida nessas circunstâncias.
No caso concreto, ficou demonstrado que os policiais possuíam fundadas razões para realizar a prisão em flagrante no interior da residência do recorrente, o que atesta a licitude da prova apreendida. Ressalte-se que, conforme consta dos autos, os agentes de segurança atuavam ostensivamente quando abordaram o apelante em atitude suspeita portando substâncias entorpecentes, o que, associado a outros elementos indicativos, legitimou o ingresso no imóvel e a imediata intervenção para fazer cessar a prática delitiva.
De igual modo, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, expressamente dispõe que não constitui crime a entrada na residência alheia “durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência” (inciso I) ou “a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser” (inciso II).
O delito de tráfico de drogas imputado à apelante é crime de natureza permanente, pois se prolonga no tempo, caracterizando-se pela manutenção contínua do estado de flagrância enquanto perdurarem as circunstâncias materiais que constituem sua execução.
Assim, sendo crime permanente, dispensa-se a prévia expedição de mandado judicial, legitimando-se o ingresso dos policiais no domicílio a qualquer hora, para interromper a prática criminosa, como se verificou no caso sob exame.
Destarte, não há que se falar em ilicitude da prova obtida, pois o ingresso se deu em conformidade com as balizas constitucionais e legais, em consonância com a jurisprudência consolidada da Corte Superior:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. AUTORIZAÇÃO DA MORADORA. 2. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MERA IRREGULARIDADE. 3. HORÁRIO IMPRÓPRIO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A busca domiciliar decorreu de denúncia anônima especificada, na qual são identificadas as características do local em que realizado o tráfico de drogas, o que, por si só, já revelaria as fundadas razões necessárias à busca domiciliar. Ainda que assim não fosse, houve permissão expressa, inclusive documentada, da moradora aos agentes de segurança para ingresso em sua residência, sendo irrelevante o momento em que assinou o termo - antes ou depois da busca domiciliar. Dessa forma, não há se falar em busca domiciliar ilegal.- Relevante ponderar que, conforme destacado pelo Magistrado de origem, "não há razão elisiva das presunções de legitimidade e veracidade da versão do policial". Nesse contexto, não se mostra possível, na via eleita, desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da validade da autorização dada pela companheira do paciente para ingresso em seu domicílio, porquanto demandaria revolvimento de fatos e provas, o que não é cabível em habeas corpus.2. Quanto à ausência de assinatura de duas testemunhas, registro, de plano, que se trata de matéria que nem ao menos foi submetida ao conhecimento das instâncias ordinárias. Ainda que assim não fosse, "o certo é que a inobservância de tal formalidade não tem o condão de macular a diligência realizada, tampouco as provas com ela obtidas" (HC n. 296.417/MT, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/8/2014, DJe de 27/8/2014.) 3. No que toca à argumentação sobre o horário ser impróprio para a busca domiciliar, importante salientar que o limite de horário previsto em lei não se observa no presente caso, uma vez que não se trata de cumprimento de mandado, mas sim de situação de flagrante delito.- Nesse contexto, devidamente indicados dados concretos, objetivos e idôneos para legitimar o ingresso no domicílio do paciente, em especial a denúncia anônima especificada, bem como a permissão expressa da moradora para a busca domiciliar, reafirmo que não há se falar em nulidade da diligência.4. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no HC: 841369 AL 2023/0262614-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 30/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2023)
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. No caso concreto, após receberem denúncia anônima de que o paciente estava realizando a venda de drogas em um evento de "motocross", os policiais deslocaram até o local e realizaram a sua abordagem, ocasião em que encontraram com ele duas porções de cocaína, constatando, ainda, a existência de um mandado de prisão a ser cumprido em seu desfavor. 3. De tal modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal (revista) e a posterior busca domiciliar traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das informações relatadas na denúncia apócrifa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 848928 GO 2023/0302368-4, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 11/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2023)
Desse modo, os agentes de segurança flagraram a conduta ilícita (guardar e ter em depósito substâncias entorpecentes) sendo perpetrada pelo apelante no interior do imóvel, fato que deu ensejo à prisão em flagrante, a qual objetivou fazer cessar o crime que estava em curso. Nessas circunstâncias, não se verifica qualquer vício que macule a validade das provas produzidas.
Rejeita-se, pois, a preliminar.
Quanto à nulidade processual decorrente de suposta tortura sofrida pelo recorrente, verifica-se que tal alegação, embora relevante, não veio guarnecida de substrato probatório que viabilizasse a sua análise.
A alegação assim foi apresentada ao juízo primevo, nas alegações finais (ID 100667654):
“Nota-se que o requerente, desde a audiência de custódia, relatou e mostrou ao Juízo as inúmeras lesões cometidas pelos agentes estatais responsáveis por sua prisão, tendo sido encaminhado para realização de exame de corpo delito, cujo resultado sequer foi juntado aos autos, constando apenas a Requisição de Laudo de Lesão Corporal às fls. 21 do APF.
Há nos autos de comunicação da prisão indícios praticamente indiscutíveis que o requerente foi submetido à tortura por agentes estatais, latente a ocorrências de sessões de espancamentos de tamanha monta que ocasionaram inúmeros hematomas, conforme demonstrado na audiência de custódia. (…)
A finalidade da referida audiência é justamente aferir a legalidade da prisão efetuada, não se tratando apenas de ato meramente formal, mas sim de garantia constitucional da pessoa presa.
Pontua-se que a ausência do resultado do exame de corpo delito nos autos expõe falha (talvez proposital!) do órgão estatal em comprovar que a prisão ocorreu dentro da legalidade e, corroborada com as declarações prestadas pelo custodiado em audiência, deveria ter sido suficiente para relaxar a prisão ilegal, sob pena de transformar direito constitucional do indivíduo em ato meramente formal, esvaziando sua finalidade, afrontando diretamente a normativa do próprio órgão correicional.
Com efeito, uma prisão realizada mediante tortura, espancamentos e violência gratuita é maculada pela ilegalidade, importando a NULIDADE do ato e a consequente ABSOLVIÇÃO do acusado, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.”
A sentença não acolheu tal alegação, mesmo porque articulada de forma genérica, não sendo guarnecida de substrato probatório que viabilizasse a sua análise, mesmo porque eventual constatação de sua ocorrência não macula, por si só, a prova colhida. Mesmo porque, segundo consta dos autos, as alegadas agressões teriam decorrido do uso de algemas, o que não revela contexto fático que permita aferir pela higidez das alegações.
Subsiste, no entanto, o direito a eventual reparação pelos danos causados, uma vez comprovada a violência policial pela via própria.
Portanto, as ilações destituídas de mínimos elementos de informação que vinculem eventual violência policial à ilicitude da prova. Neste sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR. PACIENTE ACUSADO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE: INVASÃO DOMICILIAR E SUPOSTA TORTURA SOFRIDA PELO ACUSADO. NÃO CONHECIMENTO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NOVO TÍTULO PRISIONAL. SUPERADA QUALQUER DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. IMPROCEDÊNCIA. AUDIÊNCIA DEVIDAMENTE REALIZADA. ALEGA A NECESSIDADE DE REVISÃO DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE REAVALIADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. COLHEM-SE DOS AUTOS RELEVANTES INDÍCIOS DE MATERIALIDADE DO DELITO E SUA AUTORIA EM DESFAVOR DO INCULPADO. ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS DEMONSTRAM A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR DO PACIENTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. Alegação de ilegalidade da prisão do paciente, em virtude de suposta invasão de domicílio perpetrada pelos prepostos da polícia. Abordagem realizada em via pública, encontrando-se na posse do acusado seis pacotes de maconha, uma pedra de cocaína, duas balanças eletrônicas, uma máquina de cartão, dois cartões e a quantia de 35,00 (trinta e cinco) reais, não havendo que se falar, portanto, em violação de domicílio. 2. Suposta tortura sofrida pelo paciente quando da sua prisão. Questão suscitada deve ser apreciada em procedimento próprio, com dilação probatória, de forma que o reconhecimento da suposta ilegalidade torna-se inviável pela via eleita. Outrossim, fora decretada a prisão preventiva do inculpado, estando superada qualquer discussão acerca da legalidade daquela prisão diante de novo título prisional. 3. Pleito de reavaliação da prisão preventiva em virtude da Pandemia. O simples risco de contágio, por si só, não garante a revogação automática da custódia. 4. Prisão preventiva devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, considerando a variedade e quantidade das drogas encontradas (1,5kg de maconha e 35,20g de cocaína), bem como pelo risco de reiteração delitiva. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 8012131-84.2022.8.05.0000, sendo impetrante Nome, em favor do Paciente Nome e impetrado o JUÍZO DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS RELATIVO A TÓXICOS DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA/BA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGAR a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (TJ-BA - HC: 80121318420228050000, Relator: Nome, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 18/05/2022).
DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DOMICILIAR E TORTURA. NÃO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DA VIA ESTREITA DO WRIT. OFÍCIO EXPEDIDO À CORREGEDORIA DA POLÍCIA MILITAR. SUPOSTAS ILEGALIDADES SUPERADAS PELO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. NOVO TÍTULO. BOAS CONDIÇÕES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DO DECRETO PRISIONAL E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. DESACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRESENÇA DE FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM A PENA EVENTUALMENTE APLICADA. NÃO CONHECIMENTO. MERA ILAÇÃO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. DESACOLHIMENTO. INOCUIDADE. IMPRESCINDIBILDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. PARECER DA D. PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONHECIDA PARCIALMENTE E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, em favor de ALEX DE JESUS SANTOS, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara/BA. 2. O Paciente foi preso em flagrante na data de 14/05/2022 pela suposta prática do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Houve a conversão em prisão preventiva com fundamento na necessidade de garantir a ordem pública. 3. Alegação de invasão domiciliar. Pedido de nulidade da prisão em flagrante e das provas colhidas, sob a alegação de derivarem de conduta ilegal. Não conhecimento. A invasão de domicílio é controversa, uma vez que os policiais ouvidos narram que realizaram a revista pessoal do Paciente em via pública. A matéria demanda ampla dilação probatória, inviável na via estreita do writ. 4. Alegação de prisão em flagrante efetuada mediante tortura. Não conhecimento. Controvérsia entre a versão do Paciente e dos policiais. Ausência de prova cabal da prática de tortura. A autoridade coatora expediu ofício à Corregedoria da Polícia militar para adoção das medidas que entender cabíveis. A alegação do Paciente constitui crime autônomo e, havendo justa causa, será apurada na ação penal própria, com ampla dilação probatória. 5. Alegação de condições pessoais favoráveis. Irrelevância. As boas condições pessoais, por si sós, não têm o condão de inibir a prisão cautelar, uma vez que estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP. 6. Inidoneidade do decreto prisional e ausência dos requisitos do art. 312 do CPP. Desacolhimento. Decisão fundada em elementos concretos. O fumus comissi delicti está demonstrado no auto de prisão em flagrante, no auto de exibição e apreensão e no laudo de exame pericial com resultado positivo para “maconha” e “cocaína”. O periculum libertatis encontra-se evidenciado na garantia da ordem pública, consubstanciado na gravidade concreta da conduta. Ressalte-se que, segundo o laudo pericial anexo, a quantidade da droga não era ínfima (amostras contendo 506,4 gramas de vegetal seco; 36,2 gramas de vegetal seco e 5,9 gramas de pó branco). Ademais, houve a apreensão também de apetrechos para o tráfico. 7. Violação ao princípio da homogeneidade. Não conhecimento. A desproporção entre a eventual pena a ser aplicada e a prisão preventiva decorre de mera ilação. Tal insurgência retrata situação hipotética somente averiguável por ocasião da sentença condenatória, após a regular instrução processual e, evidentemente, constitui matéria que refoge ao âmbito de conhecimento do habeas corpus. 8. Pedido de adoção das cautelares previstas no art. 319 do CPP. Desacolhimento. Inocuidade quanto ao objetivo de acautelar a ordem pública. Imprescindibilidade da segregação do Paciente. 9. Parecer da d. Procuradoria de Justiça, subscrito pela Dr.ª Sônia Maria da Silva Brito, pelo conhecimento e denegação da ordem. 10. Ordem não conhecida quanto às alegações de nulidade da prisão em flagrante por invasão domiciliar e tortura, bem como violação ao princípio da homogeneidade. 11. Ordem conhecida quanto às boas condições pessoais, inidoneidade do decreto prisional e falta dos requisitos do art. 312 do CPP. 12. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. (TJ-BA - HC: 80209172020228050000 2ª Vice Presidência, Relator.: ANTONIO CUNHA CAVALCANTI, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/08/2022)
Destarte, não se acolhe o pedido de nulidade processual.
No mérito, não prospera se a alegação de insuficiência probatória quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de suposta incidência do princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, pois o conjunto probatório dos autos revela-se robusto e harmônico, contendo elementos suficientes para embasar a condenação do recorrente, conforme bem delineado na sentença recorrida.
Neste aspecto, insta consignar que a materialidade restou demonstrada mediante exibição e apreensão (fl. 13 do ID 100666590), e laudo de exame pericial definitivo (ID 100667652) ratificando como positivo o resultado para a substância benzoilmetilecgonina (cocaína) no material analisado.
A autoria delitiva, por sua vez, emerge com segurança dos depoimentos prestados pelos policiais militares que participaram diretamente da diligência. Referidos agentes públicos, em consonância entre si, relataram que o réu foi surpreendido em posse de uma sacola preta contendo as substâncias ilícitas e uma quantia em dinheiro, após perseguição decorrente de ação repressiva policial realizada em localidade conhecida pela intensa atividade de tráfico. Tais depoimentos foram colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme seguem as transcrições (ID 100667655):
“Que foi um período que estava ocorrendo muito homicídio e tráfico de drogas na cidade de Senhor do Bonfim e os bairros mais oriundos desses crimes, eram o Alto das Maravilhas e o Brisas; durante essas passagens pelo brisas, o (denunciado) ao avistar a viatura tentou adentrar uma garagem, mas conseguimos alcançá-lo e na revista foram encontradas 02 (duas) pedras grandes de ‘Crack’ no bolso da bermuda dele; questionamos se tinha mais alguma pedra de crack e ele disse que tinha e mostrou para gente que estava enterrado no cantinho da parede, tinha também uma balança de precisão; e aí fizemos a condução dele para a Delegacia; tinha outras identidades no local, umas 05 (cinco) identidade na posse dele.” (depoimento da testemunha de acusação SD/PM MAMEDIO LIMA BARROS).
“Que estavam fazendo ronda no bairro Brisas, quando chegaram em um determinado ponto da rua e avistaram um elemento na porta de sua casa, com atitude suspeita; onde foi dada voz de abordagem a ele e o soldado Alexandre fez abordagem e encontrou algumas drogas com ele; indagado ele afirmou que tinha outras drogas na garagem da casa dele; ele autorizou a entrada na casa. Se não tivesse a autorização, não teria como a gente entrar e fazer a abordagem da droga no local indicado por ele mesmo.” (depoimento da testemunha de acusação SD/PM SAMUEL ALEXANDRE GOMES).
“Que os documentos eram verdade; um era do irmão da mulher que estava, outro do que morreu mais cedo, Alexsandro e o outro eu não me recordo; que as drogas que tinha em casa era verdade, mas as drogas que tinha na rua, não é verdade; eu estava em casa dormindo; só tinha uma quantidade de crack em grama; eles invadiram minha casa; que estava na casa da ex-mulher e os documentos estavam na casa dela. ” (interrogatório judicial do réu KLESSON DA SILVA NOGUEIRA).
Como se sabe, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que “os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação do investigado” (AgRg no AREsp nº 1.997.048 – ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).
Assim, os relatos dos policiais encontram respaldo nos laudos periciais e demais provas materiais colhidas, formando um conjunto probatório sólido que não deixa dúvidas quanto à materialidade e autoria delitiva.
Além disso, não há nos autos qualquer indício de que os agentes teriam interesse em imputar falsamente a prática criminosa ao réu, sendo suas declarações prestadas sob o compromisso legal e sujeitas ao crivo do contraditório.
No caso em apreço, a defesa técnica sustenta, como tese principal, a absolvição do apelante com base no art. 386, VII, do CPP, sob alegação de que os testemunhos policiais seriam isolados e que o réu apenas portava pequena quantidade de droga para consumo próprio. Todavia, tal versão se revela flagrantemente dissociada da realidade fática comprovada nos autos.
Ademais, conforme corretamente fundamentado pelo juízo de origem, a apreensão da droga em busca pessoal e residencial, realizada em contexto de regular abordagem policial, são circunstâncias que indicam, com segurança, a finalidade mercantil da posse do entorpecente.
Cumpre salientar, ainda que, para a configuração do crime de tráfico de drogas não é exigida prova do flagrante do comércio ilícito, devendo-se considerar os elementos indiciários, tais como as circunstâncias da prisão que evidenciam a atitude delituosa.
Observa-se que a quantidade de drogas apreendidas, 157,46 g (cento e cinquenta e sete gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína, inclusive sob forma de pedras de crack, a forma de acondicionamento, o local da prisão, são todos indicativos inequívocos de finalidade mercantil.
Por sua vez, a insurgência de que a confissão espontânea não teria sido devidamente valorada, é imperioso observar que a pena restou definitivamente cominada em 5 (cinco) anos de reclusão.
Ocorre que, na segunda fase, a atenuante não teria o condão de reduzir a pena intermediária abaixo da pena mínima, como pretendido pelo apelante, razão pela qual deixo de redimensionar a dosimetria neste ponto.
Neste sentido, o enunciado da Súmula 231 do STJ reza que a “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Conforme voto-vogal do Excelentíssimo Ministro Vicente Cernicchiaro no paradigmático RESP 7.287/PR, leading case que culminou na edição do referido enunciado, as agravantes e atenuantes são regradas por limites estritos, que não comportam qualquer alteração, seja para beneficiar ou para prejudicar a parte envolvida:
“A pena é cominada em lei, não podendo – até por garantia, tanto da acusação, como da defesa – ser alterada pelo juiz. Este poderá, segundo o critério de oportunidade e conveniência, em função do caso concreto, aumentá-la ou reduzi-la, dentro dos limites da cominação, que é a hipótese de agravante ou atenuante. Causa especial de diminuição de pena é redução feita em tese pela própria lei, o que mostra que a hipótese é diferente. Quanto à agravante e atenuante, realmente, os limites são rígidos. Não pode haver modificação, nem para favorecer nem para prejudicar.”
Descabe a este órgão julgador proceder à superação de precedente vinculante, de modo que a arguição da inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ é matéria estranha à competência desta Corte.
Em relação à minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência admite a incidência da minorante a despeito da considerável quantidade apreendida de entorpecentes, o que poderá ser sopesado tanto na primeira fase quanto na valoração da fração a ser aplicada a título de privilégio:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, mantendo a aplicação do privilégio do tráfico privilegiado ao agravado. 2. O Tribunal estadual aplicou o privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando que o agravado é primário, possui bons antecedentes e não há prova de que integrava organização criminosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e outros elementos indicativos de tráfico habitual afastam a aplicação do tráfico privilegiado ao agravado. III. Razões de decidir 4. A instância ordinária, soberana na análise dos fatos, concluiu que o agravado faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, diante de sua primariedade e seus bons antecedentes.5. Desconstituir o entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria maior incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado nesta via especial, por força da Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: “1. A primariedade e bons antecedentes do réu são suficientes para a aplicação do tráfico privilegiado, salvo prova em contrário de dedicação a atividades criminosas. 2.Inquéritos e processos penais em curso não afastam a minorante do tráfico privilegiado. 3. A análise de fatos e provas é vedada em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.” Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, art. 33, §4º; CRFB/1988, art. 5º, LVII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.128.183/MG, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022; STJ, AREsp n. 2.580.811/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024. (AgRg no AREsp n. 2.839.286/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)
Registre-se, neste ponto, que a certificação de inquéritos e ações penais em curso não obsta, em abstrato, o reconhecimento do benefício, conforme precedente vinculante lavrado pelo STJ no julgamento do TEMA 1139 dos Recursos Repetitivos. Veja-se:
TEMA 1139-STJ: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, mantendo a aplicação do privilégio do tráfico privilegiado ao agravado. 2. O Tribunal Estadual aplicou o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, considerando que o agravado é primário, possui bons antecedentes e não há prova de que integrava organização criminosa. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e outros elementos indicativos de tráfico habitual afastam a aplicação do tráfico privilegiado ao agravado. III. Razões de decidir4. A instância ordinária, soberana na análise dos fatos, concluiu que o agravado fazia jus ao benefício do tráfico privilegiado, diante de sua primariedade e seus bons antecedentes.5. Inquéritos e processos penais em curso não são elementos idôneos para afastar a minorante, conforme assentado no Tema 1.139 do STJ.6. O simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito não inviabiliza a concessão do tráfico privilegiado.7. Desconstituir o entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria maior incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado nesta via especial, por força da Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A primariedade e bons antecedentes do réu são suficientes para a aplicação do tráfico privilegiado, salvo prova em contrário de dedicação a atividades criminosas. 2.Inquéritos e processos penais em curso não afastam a minorante do tráfico privilegiado. 3. A análise de fatos e provas é vedada em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ."Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, art. 33, § 4º; CRFB/1988, art. 5º, LVII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.128.183/MG, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022; STJ, AREsp n. 2.580.811/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024. (STJ - AgRg no AREsp: 2771581 MG 2024/0374497-6, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 11/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 18/02/2025)
Portanto, aplicada a fração de 2/3 para o caso concreto, a pena deve ser reduzida para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto.
Preenchidos os critérios do art. 44, do Código Penal, promove-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana (incisos IV e VI), a serem disciplinadas pelo juízo da execução.
Diante do exposto, VOTO no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO em parte ao apelo para aplicar a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, reduzindo a pena privativa de liberdade para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, a saber, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana (art. 44, IV e VI, do Código Penal), a serem regulamentadas pelo juízo da execução.
Salvador, de de 2026.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
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