PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8149417-04.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: RODRIGO OTAVIO GOMES PINA |
| Advogado(s): JOEL MENDES LEAO DE ALMEIDA, AMANDA TEIXEIRA BRANDAO, VICTOR DA ROCHA DIAS BULHOES |
| APELADO: ISABELA RIOS PINA |
| Advogado(s): SHEILLA LEAO CARNEIRO, GUILHERME CRUZ DO NASCIMENTO, TROYANO ADALGICIO TEIXEIRA LELIS |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverão ser conhecidos, passamos à análise do mérito.
2. DO MÉRITO
A apelação interposta por RODRIGO OTAVIO GOMES PINA tem como questão nuclear o pedido de condenação de ISABELA RIOS PINA, ora apelada, pelas condutas previstas nos artigos 138,139 e 140, todos do Código Penal.
Narrou a queixa crime que:
“(...) O Querelante e a Querelada foram casados e desta união advieram dois filhos menores, de nomes Pedro e Guilherme, os quais permaneceram residindo com a genitora/Ré, exercendo o Autor o direito de visitas paternos em finais de semana alternados e pernoites semanais, em estrito cumprimento ao poder familiar que lhe cabe. Imperioso destacar, primeiramente, que ao longo da constância do casamento entre as partes foi adquirido o número de celular (71) 98147-1019, perante a operadora Claro, estando cadastrado no CPF da querelada, para fins apenas de cadastro, mas de uso exclusivo e em posse do autor há muitos anos. A querelada de posse do número (71) 98147-1019, conseguido através de ação materializada no boletim de ocorrência abaixo assinalado, deu início a uma empreitada de destruição da imagem e da honra do querelado. Diante dessa situação, no dia 13 de fevereiro de 2022 o autor fez ocorrência policial em anexo, de Nº: 00090758/2022, na 16ª DP – Pituba (em anexo), informando o sumiço (um dia depois da sua ex esposa estar na sua casa) do chip de número (71) 98147- 1019. Ato contínuo, após a posse do chip do número celular (71) 98147- 1019 no dia 07 de março de 2022, a querelada continuou a usar a foto do autor na imagem do perfil do WhatsApp, falando com terceiros como se fosse o Sr. Rodrigo, enviando mensagens constrangedoras para seus familiares e colegas de trabalho, (...) Nos prints acima apresentados, vê-se que a querelada, utilizando do número (71) 98147-1019, ingressou em um dos grupos de trabalho do autor, em que trabalha como médico plantonista, e enviou diversas mensagens ofensivas à honra do Sr. Rodrigo, dizendo que o querelante “traía a esposa médica da casa”, que “gosta de prostitutas e garotas de programa” além de ter acusado o autor de exercer a profissão de médico excedendo-lhe os limites, ao dizer que “nem certificado de residência Rodrigo Pina tem”. A clonagem do número (71) 98147-1019 pela querelada através da apropriação do chip que era de uso do Sr. Rodrigo, acarretou na proposição por parte do autor na ação de obrigação de fazer em sede de tutela de urgência em fase da querelada para a realização do bloqueio imediato do número de telefone (71) 98147-1019, após a Sra. Isabela ter se recusado a mudar a foto do perfil doWhatsApp do número (71) 98147-1019. Destarte,já foi afirmado pela própria querelada nos autos da MPU nº 8031028-60.2022.8.05.0001, através de petição em anexo, protocolada pela advogada da Sra. Isabela, que o número de telefone celular (71) 98147-1019 seria de propriedade da Sra. Isabela Rios, e estaria na posse dela. Todo o acontecimento aqui narrado causou grande constrangimento ao autor, tendo sido exposto diante de vários colegas de profissão, à palavras baixíssimo calão, além de acusações mentirosas, relatar em boletim de ocorrência para r conforme Termo Circunstanciado de Ocorrência nº anexo. 3 – DA CONSUMAÇÃO DO Todo o acontecimento aqui narrado causou grande constrangimento tendo sido exposto diante de vários colegas de profissão, à palavras baixíssimo calão, além de acusações mentirosas, razão pela qual o levou a relatar em boletim de ocorrência para registrar oficialmente o episódio em tela, conforme Termo Circunstanciado de Ocorrência nº Nº: 00116217/2022 (...)”
A sentença primeva absolveu a acusada da imputação quanto aos crimes de injúria, calúnia e difamação (artigos 138,139 e 140 do Código Penal, nos termos do art. 386, IV e VI), sob os seguintes fundamentos, parcialmente transcritos:
Inicialmente, registro que consta nos autos a existência de diversas ações decorrentes da relação conflituosa entre querelante e a querelada. Este juízo, por meio de consulta ao PJe, dos documentos dos autos e do interrogatório da ré, buscou elementos para compreender o contexto familiar para possibilitar um julgamento com perspectiva de gênero, observando o quanto estabelece o protocolo do Conselho Nacional de Justiça. Por esta razão, inclusive, a participação da querelada nas audiências por videoconferência foi autorizada uma vez que existe medida protetiva concedida em seu favor pela 4ª vara de violência doméstica e familiar contra a mulher. Não se desconhece, portanto, que existe uma litigância exacerbada entre as partes, em detrimento dos filhos comuns, cujo crescimento sadio seguramente precisava de uma convivência, no mínimo, respeitosa, sobretudo em se tratando de criança com necessidade especial por sua condição de saúde. Sentença alguma do Poder Judiciário poderá, por si só, recompor uma relação altamente degastada. Todavia, a hipótese em exame não caracteriza litigância abusiva e, por consequência, simples prática de dano emocional à mulher. Digno de nota que duas ações penais em desfavor da querelada, por uso de documento falso e denunciação caluniosa, foram ajuizadas pelo Ministério Público no exercício da titularidade da ação penal. E existe um fato específico supostamente criminoso imputado à querelada, qual seja, o uso do número de telefone (71) 98147-1019 para enviar mensagens ofensivas à honra do querelado em grupo de whatsapp de médicos, cabendo ao Judiciário eventual atribuição de responsabilidade. Afasto, portanto, a preliminar de falta de justa causa. Não assiste razão à defesa, igualmente, quando pleiteia o reconhecimento da ilicitude dos prints de mensagens. É sabido que, prints, isoladamente, não são suficientes para provar um fato vez que podem ser decorrentes de adulteração. Por esta razão, é preciso que sua autenticidade seja analisada caso a caso, sendo necessário provas outras que demonstrem a sua legitimidade, como o uso de verifact, ata notarial e prova testemunhal. No caso sub judice, o querelante comprovou a autenticidade dos prints de mensagens, seja pela ata notarial de ID 376673986, seja pelo teor do depoimento testemunhal, de pessoa compromissada, que presenciou ter lido as mensagens ofensivas. Não há, portanto, que se falar em ilicitude de prova. Afasto, pois, a preliminar de imprestabilidade de print de whatsaap como meio de prova por alteração de mensagens e quebra da cadeia de custódia.
Por fim, afasto a preliminar do falso testemunho de Maria Auxiliadora Machado. A referida testemunha foi compromissada, não tendo sido comprovada pela defesa oportunamente qualquer hipótese de suspeição ou impedimento previsto na lei processual. O depoimento, portanto, é válido e regular. No que pertine ao mérito, compulsando os autos, evidencia-se que não deve prosperar a pretensão punitiva deduzida na peça vestibular. O conjunto probatório carreado ao processo demonstrou que, efetivamente, no mês de março de 2022, alguém proferiu, através de mensagens escritas, em grupo de whatsapp formado por colegas de trabalho, ofensas à honra e dignidade do querelante, bem como fato ofensivo à sua reputação, afirmando que o mesmo "traía a esposa médica da casa", que "tinha preferência por prostitutas e garotas de programa", além de acusá-lo de exercer a profissão médica de maneira inadequada, ao declarar que "não possuía sequer certificado de residência”. No entanto, não há provas suficientes de que a querelada foi a pessoa quem proferiu as referidas ofensas por meio de mensagens. Com efeito, atribuir-se a reponsabilidade à querelada por esta ser uma mulher traída e vingativa ou porque somente ela teria interesse em prejudicar o ex-marido é incorrer em estereótipo de gênero, ao tempo em que viola o princípio constitucional da não culpabilidade.
(...)
Embora a prova produzida no curso da ação penal, documental e testemunhal, demonstre a existência da materialidade dos crimes de difamação e calúnia, não há prova inquestionável acerca da autoria.
A prova documental juntada pelo querelante, consistente em prints de mensagens em conversas em grupo de whatsapp do trabalho do querelante, nomeado “Plantões do HTL”, objeto ata notarial de ID 376673986, deixa patente a materialidade delitiva.
(...)
Restou suficientemente comprovado, pois, por meio de prova documental e testemunhal, que alguém, utilizando o chip do número de telefone de Rodrigo Otavio Pina, ofendeu-lhe a dignidade e o decoro, visto que enviou mensagens para grupo de whatsapp formado por membros do hospital que o querelante trabalha, afirmando que o mesmo ” “traía a esposa médica da casa”, que “gosta de prostitutas e garotas de programa”, bem como que, “nem certificado de residência Rodrigo Pina tem”. A referida testemunha, no entanto, não sabe dizer se foi a querelada quem escreveu as ofensas, apenas que foi utilizado um número que pertencia à Rodrigo Pina.
Lado outro, afirma o querelante que a autoria estaria comprovada porque no dia 13 de fevereiro de 2022 fez uma ocorrência policial em anexo, de Nº: 00090758/2022, na 16ª DP – Pituba, informando o sumiço (um dia depois da sua ex esposa estar na sua casa) do chip de número (71) 98147-1019. Embora repita tal fato muitas vezes, o registro de uma ocorrência policial, por si só, não é suficiente para demonstrar que a querelada foi a pessoa que teria subtraído ou se apossado do chip do número de telefone número 71 98147- 1019. Neste particular, o querelante não produziu qualquer prova, sequer, de que a querelada, efetivamente, esteve no imóvel do mesmo no dia em que seu chip de aparelho de celular teria desaparecido, muito menos no sentido de que foi Isabela quem se apoderou do chip de número de telefone, posteriormente utilizado para enviar mensagens ofensivas. Esta prova, inclusive, seria possível por meio de depoimento de um funcionário do imóvel ou vizinho que tivesse visto a ré no local. Ademais, afirma o querelante na inicial que houve “A clonagem do número (71) 98147-1019 pela querelada através da apropriação do chip que era de uso do Sr. Rodrigo”. No entanto, não há, tampouco foi requerido pelo autor, qualquer laudo pericial que comprove que houve clonagem do número (71) 98147-1019, bem como não há laudo pericial que possa atribuir essa clonagem à querelada. O querelante afirma que ao longo da constância do casamento entre as partes foi adquirido o número de celular (71) 98147- 1019, perante a operadora Claro, estando cadastrado no CPF da querelada, para fins apenas de cadastro, mas de uso exclusivo e em posse do autor há muitos anos. Este fato é incontroverso haja vista que a querelada também afirma, inclusive em interrogatório, que o número de telefone, utilizado somente pelo querelante, fazia parte de um combo realizado em seu CPF com a operadora de telefonia.
O querelante diz, ainda, que a autoria das mensagens ofensivas em grupo de whatsaap por meio da utilização do número (71) 98147-1019 está comprovada porque foi afirmado pela própria querelada nos autos da MPU nº 8031028-60.2022.8.05.0001, através de petição em anexo, protocolada pela advogada da Sra. Isabela, que o número de telefone celular (71) 98147-1019 seria de propriedade da Sra. Isabela Rios, e estaria na posse dela. Embora tal afirmação seja repetida, igualmente, várias vezes, não se afigura verdadeira. No trecho da petição subscrita pela advogada de Isabela Pina (ID 249883130 – fl 08), o que consta é que ela é proprietária do chip 71 98147-1019, motivo pelo qual logrou junto à operadora a recuperação de mensagens antigas escritas pelo querelante. E, como já dito, é fato incontroverso que o número de telefone indicado, sempre utilizado pelo querelante, consta registrado no CPF da querelada junta à operadora de telefonia. Mas, não está escrito na petição, como o autor quer fazer crer, que a advogada afirma que Isabela Pina estava na posse do chip, mas, sim, que o chip, referente ao número de telefone 71 98147-1019, “pertence e se encontra em nome” de Isabela Rios. Destarte, inexistindo um conjunto probatório firme, subsistem dúvidas razoáveis acerca da participação da querelada no cometimento da autoria delitiva, motivo pelo qual não é possível uma condenação, sob pena de se incorrer em estereótipos de gêneros que culmi nem em violar os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa ao presumir que somente a ré, por ter sido traída, vingou-se do exmarido, ofendendo-lhe a honra. Com efeito, não há provas de que a querelada foi a pessoa que teria subtraído o chip do número de telefone 71 98147-1019 que teria desaparecido da residência do querelante, sendo que sequer há provas de que ela efetivamente esteve na residência do querelante no dia deste desaparecimento. Aliado a isto, não há provas de que teria clonado o número de telefone 71 98147-1019 visto que não há laudo pericial. Finalmente, não há qualquer afirmação da advogada da mesma no sentido de que ela estava na posse do chip referente ao número de telefone 71 98147-1019, mas, somente, de que, sendo proprietária junto à operadora, pois o referido número era registrado em seu CPF, logrou recuperar mensagens antigas. Ressalte-se, ainda, que nenhuma outra pessoa poderia, de forma válida, confessar os fatos criminosos imputados à querelada, senão ela própria, o que não ocorreu, posto que nega os fatos em seu interrogatório judicial. A presunção de inocência, prevista na Constituição Federal de 1988, exige que o acusador produza, durante a instrução processual, provas suficientes e bastantes para afastar qualquer dúvida razoável no que pertine à autoria e materialidade delitiva, o que não foi feito no caso sub judice.
Ausentes provas que afastem qualquer dúvida razoável acerca da autoria, a absolvição é imperativa, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade.
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO CONSTANTE NA DENÚNCIA face à falta de provas, com fundamento no artigo 386, incisos IV e VI, do Código de Processo Penal, e, por conseguinte, ABSOLVO ISABELA RIOS PINA das acusações que lhe são feitas nesta queixa crime. Condeno o querelante ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em valor equivalente a oito mil reais.
Pois bem.
Vige, no direito brasileiro, a proteção à honra como bem jurídico de grande importância. Para a tutela deste, o Código Penal conta com três tipos específicos para a repressão de condutas cujo objetivo seja macular a honra de outrem, quais sejam, a calúnia, difamação e injúria (vide art. 138, 139 e 140 do Código Penal).
Nelson Hungria define a honra da seguinte forma: “quer como o sentimento de nossa dignidade própria (honra interna, honra subjetiva), quer como o apreço e respeito de que somos objeto ou nos tornamos merecedores perante os nossos concidadãos (honra externa, honra objetiva, reputação, boa fama).”
Nesta mesma linha, Bitencourt vaticina:
“Honra é valor imaterial, insuscetível de apreciação, valoração ou mensuração de qualquer natureza, inerente à própria dignidade e personalidade humana. Pela extensão que esse conceito abrange, não nos parece adequado nem dogmaticamente acertado distinguir honra objetiva e subjetiva, que não passa de adjetivação limitada, imprecisa e superficial, na medida em que não atinge a essência do bem juridicamente protegido. Honra objetiva constitui o sentimento ou o conceito que os demais membros da comunidade têm sobre nós, sobre nossos atributos. Objetivamente, honra é um valor ideal, a consideração, a reputação, a boa fama de que gozamos perante a sociedade em que vivemos. (2019, p. 857)”.
No que se refere à calúnia (art. 138/CP), o legislador a define como o ato de imputar falsamente fato definido como crime a outrem.
Novamente, Bitencourt conceitua o tipo da seguinte forma:
“Calúnia é a imputação falsa a alguém de fato definido como crime. A calúnia é, em outros termos, uma espécie de “difamação agravada”, por imputar, falsamente, ao ofendido não apenas um fato desonroso, mas um fato definido como crime. Como o tipo penal pune a imputação falsa de ‘crime”, não pode ser ampliado para abranger também a imputação de contravenção penal. Quando a lei quis incluir a contravenção, fê-lo expressamente, como na denunciação caluniosa (art. 339, § 2º). Assim, a imputação falsa de fato contravencional poderá constituir difamação, desde que seja desonroso, mas nunca calúnia. (2019, p. 859)”.
Desta forma, calha determinar que a imputação deve se referir a fato determinado, específico e o tipo se consuma quando a falsa imputação se torna pública, ou chega a terceira pessoa, criando a possibilidade de lesar a reputação da vítima e não se admite tentativa.
Quanto ao crime de difamação (art. 139/CP), é relevante asseverar que esta, mais uma vez, visa tutelar a honra no seu sentido externo, isto é, o bom nome da vítima, por via de acusações contra a sua conduta.
Por tratar-se de imputação de fatos, ao invés de imputar qualidades negativas, faz-se necessário que à vítima seja acusada de conduta embaraçosa, capaz de lhe macular a honra.
O crime de difamação se consuma quando o conhecimento da imputação alcança terceiro, que não o ofensor e o ofendido. Se consuma neste momento exatamente porque é o aspecto exterior da honra do ofendido que se deseja tutelar neste tipo.
Embora a prova produzida no curso da ação penal, documental e testemunhal, demonstre a existência da materialidade dos crimes de difamação e calúnia, não há prova inquestionável acerca da autoria.
Conforme detalhado na sentença primeva, a prova documental juntada pelo apelante, com ata notarial, consistente em prints de mensagens em conversas em grupo de whatsapp do trabalho do querelante, nomeado “Plantões do HTL” e o relato da testemunha, deixa incontroversa a materialidade delitiva quanto aos crimes contra a honra objeto do presente recurso.
Nesse sentido, importante a transcrição do depoimento da testemunha de acusação Maria Santana, vejamos:
“que a depoente não trabalha no HTL, é coordenadora médica da (...) que é no hospital; que a depoente só vai lá para assinar seu nome, mas trabalha na clínica, na instituição; que a depoente já figurou como administradora de grupo do WhatsApp responsável por administrar os coordenadores do HTL; que a depoente fez um grupo, por problemas de colegas que não tinham ido trabalhar, a depoente teve que ajustar pelo grupo com cinco listas; que a depoente reconhece o grupo, foi a depoente que abriu o grupo; que a depoente lembra perfeitamente do dia que aconteceu isso (ID 121349091 - pág. 03); que a depoente estava precisando abrir um grupo de médicos para dar os plantões; que dentre esse grupo, Rodrigo fazia parte; que a depoente tinha cadastrado no seu celular outro número, era o número antigo que Rodrigo tinha; que na hora que a depoente foi fazer o grupo, colocou o número antigo de Rodrigo; que a depoente estava trabalhando na hora, na sala de ultrassom; que foi no início da manhã, quando a depoente chegou e colocou o número de Rodrigo no grupo; que umas duas horas depois chega um colega na sala da depoente perguntando quem é que tinha colocado no grupo por conta das mensagens que estavam sendo colocadas no grupo; que a depoente disse que tinha botado Rodrigo; que o colega disse ‘não, não é Rodrigo, veja as mensagens’; que isso, outro colega ligou para depoente e lhe perguntou ‘Dora, tira essa pessoa que você colocou no grupo, porque está falando mensagens (...) as mensagens do grupo, questões pessoais’; que quando a depoente viu as mensagens, a depoente tirou imediatamente o telefone, pediu desculpa ao grupo, inclusive pediu desculpa a Rodrigo também, por ter colocado ele em uma situação constrangedora, que na verdade era uma coisa pessoal dele e acabou sendo pública, porque a depoente colocou em um grupo de vários médicos; que a depoente ficou muito constrangida, pediu várias desculpas a Rodrigo por essa situação; que foi um erro da depoente; que na verdade Rodrigo passou para depoente o número novo, mas na hora de colocar, a depoente colocou o número antigo, na confusão, naquela coisa de botar no grupo; que no lugar de colocar um número novo, colocou o antigo; que foi o que causou esse transtorno todo; que a depoente não tinha apagado o número antigo de Rodrigo; que a depoente adicionou o número como se fosse o número de Rodrigo; que depois a depoente adicionou o número de Rodrigo e pediu desculpa; que na verdade a depoente fez o seguinte, falou com Rodrigo, disse que tinha acontecido isso e adicionou o número novo dele, foi ai que Rodrigo pediu desculpa ao grupo; que a depoente tinha esse número salvo como se fosse da pessoa de Rodrigo, porque como coordenadora, a depoente tinha que ter o número de todos médicos, então tinha na sua agenda pessoal o número de Rodrigo, porque ele fazia parte da equipe do Teresa de Lisieux; que Rodrigo mudou o número por razões pessoais; que o Rodrigo pediu a depoente para ela apagar o número antigo e colocar o novo; que a depoente não apagou, no trabalho acabou colocando o número antigo dele, o que aconteceu foi isso; que a depoente adicionou o número oficial de Rodrigo depois que viu a confusão das mensagens; que a depoente tinha adicionado primeiro o telefone antigo de Rodrigo, por isso que causou esse transtorno todo; que a depoente adicionou o telefone por erro dela, tanto é que a depoente pediu desculpa a Rodrigo e foi na audiência justamente porque foi ela que provocou esse desconforto a Rodrigo; que a depoente está na audiência por isso, porque se sentiu na obrigação de informar o que realmente aconteceu”.
Não resta dúvida que a materialidade dos crimes de calúnia e difamação restou comprovada, visto o chip do número de telefone de Rodrigo Otavio Pina, foi usado por alguém que ofendeu-lhe a dignidade e o decoro, ao enviar mensagens para grupo de whatsapp formado por membros do hospital que o apelante trabalha, afirmando que o mesmo” “traía a esposa médica da casa”, que “gosta de prostitutas e garotas de programa”, bem como que, “nem certificado de residência Rodrigo Pina tem”.
A apelada em contrarrazões alega que as provas da materialidade do delito são ilícitas, razão pela qual devem ser desentranhadas dos autos.
Não há que se falar em ilicitude, visto que os prints de whatsapp vieram acompanhados de ata notarial e o depoimento das testemunhas foram realizados em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.
Por sua vez, a autoria imputada a ora apelada, no entanto, não restou devidamente evidenciada, pois a prova coletada apresenta-se frágil, sendo insuficiente para alicerçar sua condenação.
Explico.
Resta incontroverso que o número utilizado para proferir as ofensas ao apelante foi do chip de número (71) 98147-1019, e que esse número era utilizado por RODRIGO OTAVIO GOMES PINA, porém estava registrado no CPF de ISABELA RIOS PINA e que no dia 13 de fevereiro de 2022, o apelante fez uma ocorrência policial de Nº: 00090758/2022, na 16ª DP – Pituba, informando o sumiço do referido chip, um dia após a querelada ter estado em sua residência.
Ocorre que as provas documentais trazidas aos autos, bem como o depoimento da testemunha de acusação não conseguiram provar que a apelada esteve no apartamento do apelante no dia que o chip sumiu, bem como que o chip estava em sua posse.
Cumpre transcrever trechos da sentença primeva que de forma minuciosa fundamenta ausência de comprovação quanto a autoria delitiva, vejamos:
“(...) o querelante não produziu qualquer prova, sequer, de que a querelada, efetivamente, esteve no imóvel do mesmo no dia em que seu chip de aparelho de celular teria desaparecido, muito menos no sentido de que foi Isabela quem se apoderou do chip de número de telefone, posteriormente utilizado para enviar mensagens ofensivas. Esta prova, inclusive, seria possível por meio de depoimento de um funcionário do imóvel ou vizinho que tivesse visto a ré no local.
Ademais, afirma o querelante na inicial que houve “A clonagem do número (71) 98147-1019 pela querelada através da apropriação do chip que era de uso do Sr. Rodrigo”. No entanto, não há, tampouco foi requerido pelo autor, qualquer laudo pericial que comprove que houve clonagem do número (71) 98147-1019, bem como não há laudo pericial que possa atribuir essa clonagem à querelada.
O querelante afirma que ao longo da constância do casamento entre as partes foi adquirido o número de celular (71) 98147- 1019, perante a operadora Claro, estando cadastrado no CPF da querelada, para fins apenas de cadastro, mas de uso exclusivo e emposse do autor há muitos anos. Este fato é incontroverso haja vista que a querelada também afirma, inclusive em interrogatório, que o número de telefone, utilizado somente pelo querelante, fazia parte de um combo realizado em seu CPF com a operadora de telefonia. O querelante diz, ainda, que a autoria das mensagens ofensivas em grupo de whatsaap por meio da utilização do número (71) 98147-1019 está comprovada porque foi afirmado pela própria querelada nos autos da MPU nº 8031028-60.2022.8.05.0001, através de petição em anexo, protocolada pela advogada da Sra. Isabela, que o número de telefone celular (71) 98147-1019 seria de propriedade da Sra. Isabela Rios, e estaria na posse dela.
Embora tal afirmação seja repetida, igualmente, várias vezes, não se afigura verdadeira. No trecho da petição subscrita pela advogada de Isabela Pina (ID 249883130 – fl 08), o que consta é que ela é proprietária do chip 71 98147-1019, motivo pelo qual logrou junto à operadora a recuperação de mensagens antigas escritas pelo querelante. E, como já dito, é fato incontroverso que o número de telefone indicado, sempre utilizado pelo querelante, consta registrado no CPF da querelada junta à operadora de telefonia.
Mas, não está escrito na petição, como o autor quer fazer crer, que a advogada afirma que Isabela Pina estava na posse do chip, mas, sim, que o chip, referente ao número de telefone 71 98147-1019, “pertence e se encontra em nome” de Isabela Rios.
Com efeito, não há provas de que a querelada foi a pessoa que teria subtraído o chip do número de telefone 71 98147-1019 que teria desaparecido da residência do querelante, sendo que sequer há provas de que ela efetivamente esteve na residência do querelante no dia deste desaparecimento. Aliado a isto, não há provas de que teria clonado o número de telefone 71 98147-1019 visto que não há laudo pericial. Finalmente, não há qualquer afirmação da advogada da mesma no sentido de que ela estava na posse do chip referente ao número de telefone 71 98147-1019, mas, somente, de que, sendo proprietária junto à operadora, pois o referido número era registrado em seu CPF, logrou recuperar mensagens antigas. Ressalte-se, ainda, que nenhuma outra pessoa poderia, de forma válida, confessar os fatos criminosos imputados à querelada, senão ela própria, o que não ocorreu, posto que nega os fatos em seu interrogatório judicial (...)”.
Os elementos indiciários, portanto, não são concludentes. E, assim, a eventual condenação da apelada pela prática dos crimes contra a honra, neste cenário, caracterizaria simples presunção.
Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final demonstrando cabalmente sua culpabilidade.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por RENATO BRASILEIRO DE LIMA, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), RENATO BRASILEIRO DE LIMA, citando Antônio Magalhães Gomes Filho, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de RENATO BRASILEIRO, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Oportuno se consignar, como dito, que não mais prevalece, no ordenamento jurídico pátrio, a regra em que impunha ao réu a obrigação de provar sua própria inocência. No presente sistema processualista, existe uma clara distinção entre as funções de acusar e julgar – as partes incubem à iniciativa probatória, e, ao magistrado, a relação de passiva a sua produção.
Circundando a temática, impende trazer à baila os ensinamentos de GIOVANNI LEONE: “(...) o poder de decisão da causa entregue a um órgão estatal, por sua vez distinto daquele que dispõe do poder exclusivo de inciativa do processo. Acrescenta que, deduzida a acusação, o magistrado se libera da vinculação às iniciativas do auto, impulsionando oficialmente a persecução penal, que se desenvolverá conforme os princípios do contraditório, com paridade de armas, oralidade e publicidade.”
Da mesma forma, ensina GERALDO PRADO, em brilhante reflexão em sua obra “Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais”, clássico na qual obteve o título de Mestre em Direito:
“a natureza verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda, para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos inquisitoriais podem conviver com uma acusação) mas tanto, e, principalmente que esta acusação revele uma alternativa de solução do conflito de interesses penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa, ambas, entretanto, disposta a conformar o juizo ou solucao da causa penal. Em outras palavras, mas, acusação e defesa, surgem como propostas excludentes de sentença”.
Há indubitavelmente a necessidade do Estado-acusador comprovar a culpabilidade do indivíduo, constitucionalmente presumido inocente, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova, impondo sanções sem o devido processo legal.
E, continua o autor:
“não se deve controverter a respeito do significado e alcance daquilo que se entende por acusação. Não se trata, a nosso juízo, somente de oferecer uma petição inicial, em processo penal pelo qual se pretenda a condenação de alguém. Não se resume a isso, a só um ato, de acordo com Conso, mas, sem dúvida, acusar implica referir-se a uma função e ainda a um órgão, a um conjunto de atos e a um determinado sujeito”.
Em irretocável decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AP 858/DF, sob relatoria do MIN. CELSO DE MELLO, visualiza-se a força da atividade probatória como pertinente às partes, em especial a acusação. Veja-se: “nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que nem sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo: o princípio da não culpabilidade”
Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação – neste caso, o apelante – comprovar, de forma inequívoca, o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria, para além de qualquer dúvida razoável.
Na hipótese ventilada nos autos, consoante já mencionado, a despeito do reconhecimento da materialidade do crime ora descrito, a autoria delitiva enseja dúvida, sendo certo que não restou comprovada a participação da apelada na prática dos crimes contra a honra do apelante.
Esse é o entendimento da jurisprudência do Tribunal Superior:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA PARA A CONDENAÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA NO RECONHECIMENTO DOS ACUSADOS APONTADA NA SENTENÇA. CONTRADIÇÕES NOS DEPOIMENTOS. ABSOLVIÇÃO. EFEITOS EXTENDIDOS AO CORRÉU. 1. Ao considerar o tempo dos fatos, março de 2017, e as oitivas em Juízo, outubro de 2020, e as dificuldades encontradas para as vítimas reconhecerem os acusados, com as contradições apontadas na sentença, entendo que deve ser mantida a sentença de absolvição do paciente e do corréu. 2. Ordem concedida, com efeitos extensivos ao corréu, para restabelecer a sentença de primeiro grau que absolveu os acusados. (STJ - HC: 698058 SP 2021/0318223-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA. ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A REVELAR AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória. 2. Para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal. 3. Na hipótese vertente, o Ministério Público não logrou êxito em descrever suficientemente os elementos objetivo e subjetivo do tipo penal, prejudicando o exercício da ampla defesa e do contraditório. Partindo da análise de um delito de roubo isoladamente considerado, concluiu, genericamente, pela existência de associação criminosa, sem a devida elucidação de que o paciente integrasse grupo criminoso estável e permanente, tampouco que estivesse imbuído do ânimo de se associar com vistas à pratica conjunta de crimes indeterminados, tornando inepta a inicial. 4. Além disso, dos elementos de informação expressamente referenciados pela peça vestibular (prova pré-constituída), não ressuma a existência de indícios mínimos de autoria e materialidade aptos à deflagração da ação penal, pelo que deve ser reconhecida a ausência de justa causa. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente. (STJ - HC: 374515 MS 2016/0268171-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2017)
Destaca-se que a Douta Procuradora de Justiça Lícia Maria de Oliveira opinou pelo conhecimento e provimento do Recurso de Apelação: “Nessa senda, a materialidade e autoria delitiva restaram delimitadas nas gravações do PJe mídias, link no ID 67558029, atas notariais acostadas no ID 67557682, e declarações prestadas em juízo referentes a este e outros processos – como autos de Medida Protetiva de Urgência nº 8031028- 60.2022.8.05.0001, ID 67557403 - pág. 29 e seguintes.”
Em que pese o costumeiro brilhantismo do parecer ministerial, ouso discordar, no particular, eis que, a despeito de existir indícios em desfavor da querelada, demonstra-se cabalmente frágil o acervo probatório produzido nos autos, inexistindo prova segura e suficiente sobre a autoria há sustentar uma condenação, sobretudo quando nem a testemunha nem as provas documentais comprovaram a clonagem do chip ou ainda que este estava em posse da ré.
Pondera-se, assim, as sábias considerações de M. DE VOLTAIRE (1964-1778):
“cumpre punir, mas não às cegas. Punir, mas utilmente. Se a justiça é pintada com uma venda nos olhos, é mister que a razão seja seu guia”. Inexiste provas produzidas pelo órgão ministerial na instrução processual, ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial, e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu”.
É cediço que o sistema penal, baseado na presunção de não culpabilidade, exige prova plena e convincente para a condenação, ao contrário da absolvição, para a qual basta a dúvida, em consagração ao princípio do in dubio pro reo, estampado no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, imputar a apelada a autoria do delito, apenas em decorrência do término conturbado da relação conjugal e pelo fato dela ser uma mulher que foi traída e, por isso, vingativa ou porque somente ela teria interesse em prejudicar o ex-marido é incorrer em estereótipo de gênero, ao tempo em que viola o princípio constitucional da não culpabilidade.
Em relação ao honorários de sucumbência, consoante a jurisprudência sedimentada do STJ, o princípio geral da sucumbência é aplicável no âmbito do processo penal quando se tratar de ação penal privada em decorrência da aplicação do disposto no art. 3º do CPP.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.218.726/RJ, vejamos:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 3º DO CPP.
I - "Consoante a jurisprudência sedimentada do STJ, o princípio geral da sucumbência é aplicável no âmbito do processo penal quando se tratar de ação penal privada" ( AgRg no REsp n. 1.206.311/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi). II - Tal entendimento, que decorre da aplicação do disposto no art. 3º do CPP, restritivamente às ações penais privadas, deve observar o princípio da causalidade, não se limitando a condenação de honorários aos casos em que haja sentença de mérito, pois utilizado subsidiariamente o CPC, devem ser aplicados também seus princípios norteadores. Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 1218726/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 01/07/2016).
O juízo primevo, condenou o querelante ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em valor equivalente a R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Registre-se que a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência quando se tratar de ação penal privada deve seguir a regra do art. 85, § 8º e 8ªA do Código de Processo Civil, vejamos:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
§ 8º-A. Na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)
No caso em questão, deve-se aplicar o disposto no artigo 85, § 8º A do CPC, que estabelece para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, deve o magistrado observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios.
Em consulta à Tabela da OAB/BA, item 13.9, constata-se que o valor atribuído a honorários advocatícios para defesa em ação penal comum é de R$ 23.890,32 (vinte e três mil oitocentos e noventa reais e trinta e dois centavos) e defesa no Rito Sumaríssimo, item 13.8, é de R$ 17.603,39 (dezessete mil seiscentos e três reais e trinta e nove centavos).
O juízo primevo fixou os honorários de sucumbência em R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor que corresponde a aproximadamente 1/3 do que dispõe a Tabela da OAB/BA para a defesa em procedimento comum de ação penal.
Analisando detidamente o caso em apreço, verifica-se que o valor fixado pelo Juízo Primevo, encontra-se em consonância atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.
Pelo exposto, ao fixar o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), não há que cogitar que o Magistrado tenha incidido em exacerbação, razão pela qual os honorários devem ser mantidos nos termos em que foram fixados.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos
Salvador,
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLR V 239
[11] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.