PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0513780-43.2018.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO e outros |
| Advogado(s): GILDO LOPES PORTO JUNIOR, LORENA GARCIA BARBUDA CORREIA, ROBERTO LIMA SANTOS NETO, FABIANO CAVALCANTE PIMENTEL |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A
I. Da admissibilidade recursal
Trata-se de Apelações Criminais manejadas pelos Sentenciados FRANKLIN BRUNO SILVA FERNANDES e VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO.
Antes, todavia, de partir ao exame das alegações recursais, impende registrar questão de ordem pública.
No que concerne ao Apelante FRANKLIN BRUNO SILVA FERNANDES, vislumbra-se, de plano, que a pretensão punitiva estatal já se encontra inequivocamente alcançada pela prescrição, em relação à infração a que foi condenado, situação a obstar, como cediço, o enfrentamento das questões de fundo do Apelo.
Cabe pontuar, aqui, consistir a prescrição em matéria de ordem pública, passível de reconhecimento ex officio e em qualquer etapa processual, aspectos que, sem dúvida alguma, legitimam a perquirição da ocorrência de tal fenômeno nesta via recursal. Outra conclusão não se pode extrair, aliás, da exegese conjugada do art. 107, inciso IV, do Código Penal (CP), e do art. 61 do Código de Processo Penal (CPP), in verbis:
“Art. 107. Extingue-se a punibilidade: IV – pela prescrição, decadência ou perempção;”
“Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.”
Importa registrar, ademais, que, tendo o Édito Condenatório transitado em julgado para a Acusação, à míngua da interposição de Recurso Ministerial contra os seus termos (vide certidão de ID 80465463), passa a regular-se a prescrição pelas reprimendas concretamente aplicadas, conforme disposição expressa do art. 110, § 1.º, do CP.
Pois bem, trata-se da imputação a FRANKLIN BRUNO SILVA FERNANDES do crime previsto no art. 33, caput e § 4.º, da Lei n.º 11343/2006, em relação ao qual foi imposta a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. Tal reprimenda, a teor do art. 109, inciso V, do CP, prescreve em 04 (quatro) anos. Ademais, o referido Recorrente constava com 19 (dezenove) anos de idade à época do fato, razão pela qual o prazo prescricional deve de contado pela metade, conforme disposto no art. 115, do mesmo Código.
Aliado a isso, a denúncia foi recebida pelo Magistrado a quo em 30.04.2019 (ID 80465274) e a Sentença, publicada em desfavor do Acusado no dia 15.05.2024 (ID 80465440), inexistindo, nesse interstício, a incidência de qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, nos termos do art. 117 do CP.
Logo, havendo o transcurso de mais de 02 (dois) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da Sentença condenatória, à míngua igualmente de causa suspensiva, torna-se providência de rigor a declaração, ex officio, da extinção da punibilidade do Acusado FRANKLIN BRUNO SILVA FERNANDES, em virtude da incidência do instituto da prescrição, na sua modalidade retroativa, cenário a tornar prejudicado, por consectário lógico, o recurso por ele interposto.
Confiram-se, a propósito, arestos do Superior Tribunal de Justiça, proferidos à vista de situações concretas análogas à presente:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO. APELO RARO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que o trânsito em julgado retroage ao fim do prazo para a interposição dos recursos especial e extraordinário somente nas hipóteses em que os mesmos são inadmitidos na origem. 2. Assim, no âmbito do recurso especial a prescrição da pretensão punitiva pode ser apreciada de ofício e caso reconhecida prejudicar a análise do próprio recurso. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no REsp 1.513.093/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 10.04.2018, DJe 25.04.2018)”
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA CARACTERIZADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EMBARGOS PREJUDICADO. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o acórdão confirmatório da condenação não constitui marco interruptivo da prescrição. 2. Decorrido lapso temporal entre os marcos interruptivos, operou-se a extinção da punibilidade das embargantes pela prescrição da pretensão punitiva. 3. Manifestação do Ministério Público Federal pela prejudicialidade dos aclaratórios ante a consumação da prescrição. Embargos de declaração prejudicados, prescrição da pretensão punitiva declarada de ofício. (STJ, Corte Especial, EDcl no AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.264.697/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 06.09.2017, DJe 15.09.2017)”
Ante o exposto, em atenção ao pleito ministerial de ID 90249380, DECLARA-SE EXTINTA A PUNIBILIDADE DO ACUSADO FRANKLIN BRUNO SILVA FERNANDES, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos do art. 107, inciso IV, c/c arts. 109, inciso V, 110, § 1.º, e 115, todos do CP, julgando prejudicada, consequentemente, a análise do mérito recursal.
Lado outro, com relação ao Apelo de VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO, ante o preenchimento dos pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade exigidos no caso sob exame, impõe-se o seu CONHECIMENTO.
II. Do recurso de VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO
II.A. Da preliminar de ilicitude das provas colhidas após flagrante preparado
Inicialmente, cumpre analisar a complexa questão preliminar suscitada pela defesa quanto à suposta ilicitude das provas obtidas em razão de alegado flagrante preparado pelos agentes públicos, com a consequente contaminação de todo o acervo probatório pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine).
A defesa sustenta que os policiais militares, após tentarem extorquir o corréu Franklin Bruno Silva Fernandes, coagiram-no a desbloquear seu aparelho celular e passaram a utilizá-lo indevidamente, simulando conversas com VICTOR MARINHO que culminaram na fabricação artificial do flagrante, violando a Súmula 145 do STF.
Contudo, a análise detida dos elementos probatórios acostados aos autos revela cenário completamente diverso. De acordo com os depoimentos dos agentes estatais, em 09.11.2018, por volta das 12h00, na Faculdade Unime, situada em Lauro de Freitas/BA, Policiais Militares, após receberem denúncia anônima feita na 52ª CIPM, abordaram o acusado Franklin Bruno Silva Fernandes em situação flagrancial de tráfico no banheiro da instituição, sendo localizado em sua posse 14 (catorze) "bolas de Haxixe", 17 (dezessete) comprimidos de "Ecstasy", 07 (sete) comprimidos de anfetamina conhecido como "bala", além de 03 (três) sacos de Maconha. O aspecto crucial e decisivo reside no fato de que foi o próprio acusado Franklin Bruno quem, espontaneamente e por iniciativa própria, declinou o nome do acusado VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO como sendo seu fornecedor, informando ainda que o fornecimento de drogas ocorreria na Estação de Ônibus de Mussurunga, em Salvador-BA. Essa informação voluntária está corroborada pelos depoimentos harmônicos dos policiais militares:
Depoimento do SD/PM Breno Carvalho Almeida Lopes, na Delegacia: “(…) sendo que ele se dispôs a levar ao segundo Conduzido, que seria o seu fornecedor, que através do whatsapp o FRANKLIN entrou em contato com o VICTOR, sendo combinado que o mesmo entregaria as drogas na Estação Mussurunga (…)" (ID 80464501, fls. 2-5). Em juízo: "(…) que após isso o réu disse que se encontraria com o seu fornecedor de drogas (o ora Apelante) e então o acompanhamos até o local combinado (…)" (conforme transcrito ao ID 83813199).
Depoimento do SD/PM Israel Santos Aleixo, na Delegacia: "(…) sendo que ele se dispôs a levar ao segundo Conduzido, que seria o seu fornecedor, que através do whatsapp o FRANKLIN entrou em contato com o VICTOR, sendo combinado que o mesmo entregaria as drogas na Estação Mussurunga (…)". Em juízo: "(…) Que perguntamos para o réu aonde ele conseguiu a droga; que ele disse que estava marcado no dia para se encontrar com o fornecedor (o Apelante) na Estação Mussurunga (…)" (conforme transcrito ao ID 83813199).
Seguindo essa informação espontânea, os policiais militares acompanharam Franklin até o local mencionado, onde localizaram VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO em um veículo Corsa prata. Na busca pessoal, foi encontrada em sua posse 01 (uma) pedra de cerca de meio quilo de "Haxixe". Posteriormente, na residência de Victor, foram apreendidas outras substâncias entorpecentes em quantidade considerável, além de apetrechos típicos do tráfico.
A dinâmica fática demonstrada pelos elementos de prova revela que não houve qualquer indução, instigação ou provocação por parte dos agentes policiais. Inexiste o elemento caracterizador do flagrante preparado, qual seja, a criação artificial da situação criminosa pela autoridade policial. Como leciona Guilherme de Souza Nucci:
“[…] trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime impossível (art. 17, CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime”.
Diante disso, não prospera a alegação defensiva de que a hipótese é de flagrante preparado, o que tornaria impossível a consumação do crime, nos termos da Súmula n.º 145 do Supremo Tribunal Federal. Sucedeu, em realidade, o flagrante esperado, hipótese legal que ocorre quando a polícia, sabendo que um crime vai acontecer, apenas aguarda no local para prender o criminoso, sem provocar o ato.
Ainda nesse sentido, de forma acertada consignou a Procuradoria de Justiça, em Opinativo acostado em ID 90249380:
“Ocorre que o tráfico de entorpecentes é um tipo penal misto alternativo, logo, a lei estabelece diversos núcleos que, se praticados no mesmo contexto fático, caracterizam somente um delito, dado que qualquer dos verbos elencados no preceito primário poderá servir para a consumação o crime. Oportuna a transcrição das lições de Guilherme de Souza Nucci acerca do flagrante esperado:
(…) nesse caso, inexiste agente provocador, embora chegue à polícia a notícia de que um crime será praticado em determinado lugar. Colocando-se de guarda, é possível prender os autores em flagrante, no momento de sua prática. Como regra, não se trata de crime impossível, tendo em vista que o delito pode se consumar, uma vez que os agentes policiais não armaram o crime, mas simplesmente aguardaram sua realização, que poderia acontecer de modo totalmente diverso do esperado; (…)"
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido, diferenciando as hipóteses de flagrante preparado das situações em que há crime permanente já em curso:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FLAGRANTE PREPARADO. AUSÊNCIA DE CRIME . ENUNCIADO SUMULAR N. 145/STJ. NÃO OCORRÊNCIA NO CASO DOS AUTOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. DECISUM MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Há flagrante preparado (ou provocado) quando o agente é induzido à prática de um crime pela pseudovítima, por terceiro ou pela polícia (cf. J. F . Mirabete, Processo Penal, ed. Atlas, 2003, p. 375). Nesse caso não há crime, em face da ausência de vontade livre e espontânea do agente, pois este, na verdade, é induzido à prática de uma ação delituosa . Nesse sentido o Enunciado Sumular n. 145 do Pretório Excelso, verbis: ‘Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação’. II - In casu, já havia notícia do exercício da traficância pelo sentenciado, a partir da qual originou-se uma investigação prévia, que levou à operação resultante da prisão em flagrante. Destarte, o crime de tráfico já se consumava em razão de os denunciados trazerem consigo e transportarem os entorpecentes; ademais, em momento algum, os policiais induziram ou instigaram o paciente e os demais denunciados a transportar o tóxico, tratando-se de infração penal de natureza permanente, cuja ocorrência se iniciou antes mesmo da atuação policial. III - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no HC: 565902 SP 2020/0061980-4, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2020)”
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 45 G DE MACONHA. PLEITO DE NULIDADE DAS PROVAS POR ILEGALIDADE NA DILIGÊNCIA POLICIAL . AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE PARA O PACIENTE. CRIME DE TRÁFICO QUE JÁ ESTAVA CONSUMADO ANTES MESMO DA MENSAGEM DE WHATSAPP ENTRE O POLICIAL E O RÉU. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO. 1. Não há constrangimento ilegal para o réu, pois, como comprovado nos autos, o crime já estava sendo praticado pelo acusado, tendo em vista que as drogas já estavam em depósito com ele. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 884422 MS 2024/0004245-0, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/11/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2024)”
Além disso, como também bem asseverou a Procuradoria de Justiça (ID 90249380), o tráfico de entorpecentes constitui crime permanente e de tipo penal misto alternativo, de modo que a consumação já havia ocorrido independentemente da posterior colaboração de Franklin, inexistindo qualquer preparação artificial por parte dos agentes estatais.
Diante do exposto, a versão apresentada pela defesa carece de credibilidade e encontra-se dissociada dos demais elementos de prova. A situação dos autos demonstra inequívoca hipótese de flagrante delito em crime permanente, com colaboração espontânea do corréu, inexistindo nulidade na abordagem realizada pelos Policiais Militares ou nas subsequentes buscas domiciliares.
Preliminar rejeitada.
II.B. Do mérito recursal
Em âmbito meritório, bate-se o Apelo de VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO pela sua absolvição do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006) com supedâneo no princípio in dubio pro reo, sob o argumento de fragilidade probatória, ressaltando contradições nos depoimentos policiais e ausência de prova testemunhal imparcial. Alternativamente, requer a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, argumentando ausência de elementos caracterizadores da traficância. Por derradeiro, caso mantida a condenação, pleiteia a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006) em seu grau máximo.
De início, relativamente ao pleito absolutório, cuida-se de argumentação que não merece guarida, por se verificar a existência de acervo probatório suficiente e idôneo a lastrear a condenação do Acusado, à luz da concreta demonstração das respectivas materialidade e autoria, sem que haja dúvida razoável quanto à efetiva finalidade comercial da substância ilícita apreendida, a despeito da narrativa judicial do ora Apelante em sentido diverso, no legítimo e compreensível exercício de sua autodefesa.
A materialidade delitiva se encontra comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante (ID 80464501, fls. 2-5), Auto de Exibição e Apreensão (ID 80464501, fls. 8-9), Laudo de Constatação (ID 80464501, fl. 11) e Laudo de Exame Pericial n.º 2018 00 LC 056946-01 (ID 80465244), demonstrando que o material apreendido em poder de VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO correspondia a 757,46g de maconha em forma de erva seca; 1.538,30g de maconha em forma compactada em quatro porções; 1,47g de resíduos de maconha; 5,12g de cocaína e duas lâminas com dezesseis microsselos de LSD.
Já a autoria restou inequivocamente demonstrada através da prova testemunhal produzida sob o rigoroso crivo do contraditório. Os depoimentos dos policiais militares SD/PM Breno Carvalho Almeida Lopes e SD/PM Israel Santos Aleixo revelaram-se harmônicos, coerentes e detalhados, convergindo na descrição das circunstâncias que culminaram na prisão em flagrante.
O SD/PM Breno Carvalho, em juízo, afirmou:
“Que após isso o réu disse que se encontraria com o seu fornecedor de drogas (o ora Apelante) e então o acompanhamos até o local combinado; que lá foi detido o fornecedor em posse de uma grande quantidade de haxixe e fomos acompanhá-lo até sua residência aonde foi encontrado outras drogas” (vide transcrição ao ID 83813199).
De forma convergente, o SD/PM Israel Santos declarou:
“Que perguntamos para o réu aonde ele conseguiu a droga; que ele disse que estava marcado no dia para se encontrar com o fornecedor (o Apelante) na Estação Mussurunga (…) que pedimos apoio da guarnição local e fomos de encontro ao fornecedor, o qual foi detido em posse de drogas (…) Que fomos até a casa do fornecedor e lá foi encontrado uma maior quantidade de droga” (vide transcrição ao ID 83813199).
Elemento decisivo para a formação do convencimento reside no próprio interrogatório do Apelante na fase policial, quando, exercendo seu direito de autodefesa, admitiu expressamente a propriedade das substâncias:
“Que a droga é sua, sendo que comprou pela internet visando usar e revender (…) que repassava maconha e haxixe para o Franklin, sendo que ele vendia na Universidade; que o Franklin está lhe devendo 2.000 reais pelo material que recebeu e foi apreendido; que pagou cerca de 10.000 reais pelas drogas encontradas em sua casa” (ID 80464501, fls. 2-5).
Note-se que a defesa questiona a credibilidade dos depoimentos policiais, alegando contradições. Contudo, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsável por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (STJ – Jurisprudência em Teses, Direito Processual Penal, Provas no Processo Penal I, Edição nº 105).
In casu, inexiste qualquer elemento indicativo de animosidade pessoal ou interesse escuso por parte dos agentes públicos, encontrando os depoimentos respaldo na denúncia anônima que motivou a diligência e, sobretudo, na confissão do próprio Apelante.
No tocante ao pleito subsidiário de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006), tal pretensão não merece acolhimento.
A expressiva variedade de substâncias entorpecentes (maconha, cocaína e LSD), o acondicionamento individualizado de cada substância, a significativa quantidade total (superior a 2,3kg de drogas diversas), constituem indicativos inequívocos da destinação comercial, afastando qualquer possibilidade de consumo próprio.
Ademais, a própria confissão policial do Apelante é esclarecedora ao admitir que “comprou pela internet visando usar e revender” e que “repassava maconha e haxixe para o Franklin, sendo que ele vendia na Universidade”, demonstrando inequivocamente o propósito mercantil. Ademais, ainda que o Apelante fosse usuário de drogas, tal circunstância não seria incompatível com a prática concomitante do tráfico, pois o fato do Acusado declarar-se usuário de drogas não o impede de ser, simultaneamente, traficante.
A modalidade típica “guardar e transportar” configura, por si só, o crime de tráfico de drogas, independentemente da comprovação de atos específicos de venda, o que, no caso, também restou comprovado. Portanto, inviável a desclassificação pretendida, devendo ser mantida a condenação pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Relativamente ao pleito de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 em grau máximo, a argumentação não prospera.
A quantidade e diversidade excepcionais das drogas apreendidas (mais de 2kg de substâncias variadas), os petrechos indicativos de operação estruturada (balança de precisão e moedor), e sobretudo a confissão de habitualidade na atividade, demonstram que a conduta do Apelante extrapolou largamente a excepcionalidade legal que justifica a aplicação do benefício em seu patamar máximo. A diferenciação de tratamento em relação ao corréu Franklin se justifica pela manifesta desproporção entre as condutas: enquanto Franklin foi flagrado com quantidade menor destinada precipuamente à revenda no ambiente universitário, Victor configurava-se como fornecedor estruturado, operando com diversidade de substâncias e aparato logístico próprio da traficância em maior escala.
À vista do panorama delineado, resta devidamente comprovada a incursão do Apelante VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO no crime de tráfico de drogas, com particular respaldo na prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório e, sobretudo, em sua própria confissão quanto à finalidade comercial das substâncias. Ficam, portanto, afastados os pedidos defensivos, confirmando-se a condenação nas previsões do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, DECLARA-SE EXTINTA A PUNIBILIDADE de FRANKLIN BRUNO SILVA FERNANDES, diante da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, julgando, por conseguinte, prejudicado o seu recurso; bem como, lado outro, REJEITA-SE a preliminar de nulidade e, no mérito, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de Apelação de VICTOR MARINHO DO NASCIMENTO, mantendo-se com relação ao mesmo a Sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora