PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PERDA DO OBJETO. REJEITADAS. SERVIDORA. LACTANTE. PANDEMIA. COVID-19. AFASTAMENTO DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES LABORATIVAS DE FORMA PRESENCIAL. DIREITO À SAÚDE. CABIMENTO. ALTERAÇÃO DO CENÁRIO ATUAL. DECLARAÇÃO DO ENCERRAMENTO DA EMERGÊNCIA EM SAÚDE PÚBLICA DE IMPORTÂNCIA NACIONAL (ESPIN). REVOGAÇÃO DO DECRETO Nº 32.770/2020. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. NECESSIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8041804-59.2021.8.05.0000, em que figuram como apelante JOSILANE PEREIRA DAS VIRGENS e como apelada PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia,  em rejeitar as preliminares e conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto do relator. 

Presidente

Des. Cássio Miranda

Relator

Procurador(a) de Justiça

 06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 18 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por JOSILANE PEREIRA DAS VIRGENS contra suposto ato coator imputado ao PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, consistente na determinação de retorno da servidora lactante as suas atividades presenciais durante a pandemia de Covid-19.

Preliminarmente, pleiteia a Impetrante a concessão do benefício da gratuidade da justiça, nos termos da Lei 1.060/50, por não ter condições econômicas de arcar com as custas deste processo, sem prejuízo de seu sustento próprio e de sua família.

Narra a Impetrante que “é servidora concursada da Prefeitura do Município do Salvador, e exerce a função de técnica em serviço de saúde, regida pelo regime de natureza jurídica estatutária – Lei Complementar n° 01 (Doc. 02), matrícula n° 3121450 (Docs. 03), cuja posse no cargo se deu em 20/09/2013.”

Sustenta que por meio do Decreto Municipal n°. 32.268, de18 de março de 2020, o Chefe do Poder Executivo de Salvador – Autoridade Coatora – não apenas reconheceu a situação de emergência no Município de Salvador, como definiu uma série de medidas para o enfrentamento da pandemia, dentre as quais a suspensão das atividades públicas municipais e do atendimento ao público – com exceção daquelas atividades consideradas essenciais, todavia a despeito do acerto no reconhecimento de todas as hipóteses de vulnerabilidade indicadas, é forçoso apontar falha por omissão no dispositivo que deixou de incluir no rol do grupo de risco as lactantes – condição atual da Impetrante.

Aduz que “está sendo convocada para retomar as suas atividades regulares no dia 09/12/2021, assim que encerram suas férias, o que, obviamente, atenta contra o seu direito à saúde e de sua prole.”

Dessa maneira, requer que “a) seja concedida a gratuidade da justiça; b) seja deferida a medida liminar, inaudita altera parte, para determinar que a Autoridade Coatora, durante a Pandemia de Coronavírus, ofereça teletrabalho à impetrante, uma vez lactante, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), arbitrada por V. Excelência, por cada dia de atraso.(...) f) ao final, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para confirmar o pedido da medida liminar.”

Decisão de ID 22716656 deferindo o benefício da gratuidade da justiça à Impetrante e deferindo o parcialmente o pedido liminar, nos seguintes termos: “Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a medida liminar pleiteada, para determinar ao impetrado que seja a impetrante inserida em trabalho remoto durante o período de seis meses, prorrogável por igual período por força de fato novo que assim o recomende, prazo razoável ao desmame.”

Manifestação de defesa apresentada pelo Município de Salvador, ID 24860870, arguindo preliminarmente inadequação da via eleita: o descabimento do mandamus contra lei em tese e decadência.

No mérito, assevera que “uma vez imunizada, não lhe é dado sustentar qualquer direito ao exercício remoto de suas atividades funcionais, haja vista ser justamente este o objetivo maior da vacina: proporcionar a proteção à saúde da população e, com isso, o retorno gradual à normalidade do funcionamento da sociedade, tal qual vem ocorrendo nos mais diversos setores econômicos e profissionais soteropolitanos e brasileiros.”

Destaca que “Todavia, no presente momento, a sua idade já alcança o período de mais de 09 (nove) meses, ensejando, pois a conclusão de que já não se alimenta exclusivamente de leite materno, dada a recomendação médica de introdução de alimentos sólidos a partir dos 6 (seis) meses de idade1 . Inclusive, embora a amamentação seja recomendada até os 02 (dois) anos de idade, muitas mães terminam por interromper esta forma de alimentação muito antes deste período.”

Pontua que “Como se pode facilmente observar, segundo a dicção normativa do dispositivo que – atualmente – regula o retorno ao trabalho na esfera federal, embora, de um lado, a fluência do período gestacional ainda permita à servidora exercer remotamente suas funções, a condição de lactante, por sua vez, não mais se faz incluída dentre as hipóteses que legitimam o exercício funcional na modalidade remota”

Dessa maneira, requer “4.1. Pleitear que a segurança seja imediatamente denegada, sem resolução do mérito da demanda, em função do acolhimento da(s) preliminar(es) suso agitada(s); 4.2. Pugnar, acaso suplantado o pedido anterior, pela denegação da segurança, com resolução do mérito da demanda, à luz dos fundamentos deduzidos nos tópicos 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 e 3.5 do presente petitório, a reboque dos quais se evidencia a absoluta ausência de qualquer direito a amparar as pretensões da parte impetrante, uma vez que: (a) no presente momento, a impetrante deve ser considerada como provavelmente vacinada, o que lhe retira o direito ao trabalho remoto; (b) houve exclusão das lactantes do rol do trabalho remoto, no bojo do (superveniente) ato normativo federal regulador; (c) não há prova da condição atual de lactante por parte da impetrante; (d) o interesse coletivo na manutenção regular do serviço municipal de saúde pressupõe a garantia de participação e colaboração de todos os profissionais nele implicados, suplantando, pois, o interesse particular da impetrante de ver-se agraciada com a benesse do trabalho remoto; e (e) são indevidas tanto a interferência do Poder Judiciário na situação em tela quanto a aplicação do artigo 95 da Lei Complementar Municipal nº 01/1991 ao caso vertente; 4.3. Requerer, acaso suplantado o pedido anterior, que, em caso de concessão da segurança, seja reduzido o prazo para período não superior a 30 (trinta) dias ou, acaso mantido o prazo de 06 (seis) meses, que o mesmo seja contabilizado a partir da data de ajuizamento da demanda.”

Devidamente intimada a manifestar-se sobre as preliminares e documentos juntados pelo Município, a impetrante deixou transcorrer in albis o prazo sem apresentar manifestação, conforme certidão de ID 42691893.

Parecer do Ministério Público (ID 49674120), opinando que: “À vista do panorama delineado no caderno processual, tomando-se por base os excertos doutrinários, jurisprudenciais e dispositivos constitucionais relativos à situação em apreço, manifesta-se a Procuradoria de Justiça no sentido da DENEGAÇÃO da ordem, com a extinção do feito sem apreciação meritória, nos termos dos arts. 485, IV, do CPC, c/c 6º, §5º, da lei nº. 12.016/20094 , em razão da perda superveniente do objeto.”

Devidamente intimada a manifestar-se sobre o parecer do Ministério Público retro, a impetrante deixou transcorrer in albis o prazo sem apresentar manifestação, conforme certidão de ID 49563445.

Elaborado o relatório, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio  Miranda 

Relator

06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como visto, trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por JOSILANE PEREIRA DAS VIRGENS contra suposto ato coator imputado ao PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, consistente na determinação de retorno da servidora lactante as suas atividades presenciais durante a pandemia de Covid-19.

Inicialmente, cumpre analisar as questões preliminares arguidas.

Preliminarmente, argui o município inadequação da via eleita, haja vista o descabimento do mandamus contra lei em tese.

Não merece acolhimento a preliminar, uma vez que decorre a segurança da omissão municipal quanto a inclusão das lactantes no rol do grupo de risco instituído pelo Decreto Municipal n°. 32.268, de18 de março de 2020, pelo que a pretensão da impetrante, por consectário, se volta contra os efeitos concretos sofridos diante da omissão apontada.

Outrossim, não merece acolhimento a alegação da ocorrência de decadência para impetração do mandamus, uma vez que essa Corte, em casos similares, já se posicionou pela inexistência de decadência, por se constituir em ato omissivo continuado.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR. PROMOÇÃO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato omissivo do Comandante do 6o. Distrito Naval Petrônio Augusto Siqueira Aguiar, em que se pleiteia promoção ao posto de Primeiro-Tenente da Reserva de 2a. Classe, incluindo-se a conclusão do Estágio de Adaptação e Serviço (EAS).

2. A questão em análise cinge-se em verificar a ocorrência de decadência do direito, uma vez que o Mandado de Segurança só foi ajuizado em 14.10.2016, ou seja, depois de ultrapassado o prazo legal de 120 dias, que, segundo a parte recorrente, deve ser contado desde a publicação da Portaria 129/Com 6o. DN, de 23.5.2016.

3. In casu, observa-se que a Corte local concluiu que o prazo decadencial não teve início com a publicação da Portaria 129/Com 6o. DN, de 23.5.2016, por se tratar de ato omissivo continuado, o qual se renova mês a mês, de modo que não haveria que se falar em decadência. Ademais, importante salientar que a parte impetrante deixou de ser promovida junto aos seus pares, Segundos-Tenentes da Reserva de 2a. Classe, tão somente pelo fato de se encontrar na condição de sub judice, ou seja, não se verifica, na hipótese, a existência de ato único, comissivo e de efeitos concretos, mas tão somente um ato omissivo continuado do Comando do 6o. Distrito Naval.

4. Com efeito, não se verifica a ofensa ao artigo 23 da Lei 12.016/2009, uma vez que o acórdão recorrido se alinha à jurisprudência desta Corte Superior, de que a existência de ato omissivo continuado, envolvendo obrigação de trato sucessivo, faz com que se renove mês a mês o prazo para a interposição do Mandado de Segurança, como na hipótese dos autos, em que o Comando do 6o. Distrito Naval se omite em promover a parte recorrida ao posto de Primeiro-Tenente, mesmo após o cumprimento dos requisitos legais. Precedentes: REsp. 1.424.563/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 12.2.2016; AgRg no REsp. 1.250.399/ES, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 27.8.2015. 5. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1462892 MS 2019/0064074-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 05/03/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2020)

Ainda, também incube afastar a perda superveniente de objeto suscitada pelo Ministério Público em seu parecer, uma vez que a alteração do cenário normativo não invalida a pretensão da impetrante de ter reconhecido o direito inicialmente pretendido com alicerce nas normativas dantes vigente e, inclusive, a confirmação da tutela de urgência deferida.

Assim, eventual modificação dos contornos fáticos e jurídicos devem ser apreciados quando do exame da questão de fundo, modulando, se for o caso, a limitação dos efeitos pertinentes.

Ultrapassadas as preliminares arguidas incumbe o prosseguimento da análise do mérito da pretensão veiculada.

Como cediço, o mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal,

Frise-se que o direito líquido e certo é aquele que deflui de fatos incontroversos assim entendidos como demonstrados previamente por meio de prova documental. Sobre o tema, destacam-se os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

“(...) quando a lei alude a direito líquido e certo está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido e certo para fins de segurança”. (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, São Paulo: Revista dos Tribunais, 21ª ed., 1999, p. 13).

No tocante ao ato ilegal ou com abuso de poder, é aquele praticado por autoridade, em afronta direta à Constituição Federal ou aos atos normativos primários.

No caso em apreço, a Impetrante, técnica em serviço de saúde, em virtude estado de emergência na saúde pública, decorrente do Coronavírus (COVID-19), pretende o afastamento do exercício presencial de suas atividades laborativas por ser lactante.

Inicialmente, cabe destacar que o direito à saúde possui alicerce constitucional, especialmente no artigo 6º da Constituição Federal, e não obstante se reconheça a supremacia do interesse público e a excepcionalidade do momento social decorrente do enfrentamento da pandemia do Covid-19, resta inequívoco o dever de garantia do direito à saúde e vida.

Com isto, o  Ministério da Saúde, através de Boletim Epidemiológico nº 07, emitido em 06/04/2020, declarou os indivíduos que têm maior probabilidade de ficar doentes, fixando condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações e casos graves: a) Pessoas com 60 anos ou mais; b) Cardiopatas graves ou descompensados (insuficiência cardíaca, infartados, revascularizados, portadores de arritmias, Hipertensão arterial sistêmica descompensada); c) Pneumopatas graves ou descompensados (dependentes de oxigênio, portadores de asma moderada/grave, DPOC); d) Imunodeprimidos; e) Doentes renais crônicas em estágio avançado (graus 3, 4 e 5); f) Diabéticos, conforme juízo clínico; e g) Gestantes de alto risco.”[1]

Nessa direção, foi editado o Decreto municipal nº 32.268, de 18 de março de 2020, que institui, no âmbito do Poder Executivo Municipal, o trabalho remoto, nos seguintes termos:

“Art. 10. Fica instituído, no âmbito da Prefeitura Municipal do Salvador, o trabalho remoto, enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), para:

I - servidores que tenham 60 (sessenta) ou mais anos de idade;

II - servidores que tenham histórico de doenças respiratórias e doenças crô-nicas;

III - servidoras grávidas;

IV - servidores que utilizam medicamentos imunossupressores.

§1º Os servidores enquadrados nos incisos II, III e IV deste artigo deverão informar a condição aplicável, bem como, enviar os documentos médicos comprobatórios do seu enquadramento no respectivo grupo de risco, por meio eletrônico, para o e-mail atestadodigitalDGP@salvador.ba.gov.br.

§2º A chefia imediata estabelecerá as atividades a serem exercidas no siste-ma de trabalho remoto, com a indicação dos prazos de execução e o acom-panhamento das entregas.

§3º O disposto neste artigo não se aplica aos órgãos ou às entidades que, por sua natureza ou em razão do interesse público, desenvolvam atividades de indispensável continuidade, bem como aos servidores públicos municipais dos órgãos e entidades indicados no parágrafo único do art. 3º, deste Decreto.”

O supramencionado dispositivo foi alterado pelo Decreto Municipal nº 32.770, de agosto de 2020, o qual passou a disciplinar o trabalho remoto para trabalhadores do grupo de risco, nos seguintes termos:

“Art. 4º Será assegurado, no âmbito da Prefeitura Municipal do Salvador, o trabalho remoto ou a mudança de local de trabalho (com atividades que não incluam atendimento ao público), de modo a permitir que os servidores nas condições abaixo relacionadas sejam devidamente acolhidos, enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), para:

I - servidores que tenham 60 (sessenta) ou mais anos de idade;

II - servidores que tenham histórico de doenças respiratórias e doenças crô-nicas:

a) cardiopatias graves ou descompensadas (insuficiência cardíaca, infarta-dos, revascularizados, portadores de arritmias graves, hipertensão arterial sistêmica descompensada);

b) pneumopatias graves ou descompensadas (dependentes de oxigênio, asma moderada ou grave, doença pulmonar obstrutiva crônica-DPOC);

c) doentes renais crônicos em estágio avançado (graus 3, 4 e 5);

d) diabéticos com quadro clínico descompensado.

III - servidoras grávidas;

IV - servidores que utilizam medicamentos imunossupressores.

§ 1º Os servidores enquadrados nos incisos II, III e IV deste artigo deverão informar a condição aplicável à chefia imediata, bem como, enviar os documentos médicos comprobatórios do seu enquadramento no respectivo grupo de risco, por meio eletrônico, para o e-mail: coviddoencacronicadigital@salvador.ba.gov.br, com os dados funcionais completos (nome, CPF, cargo, lotação, vínculo e idade).

§ 2º A chefia imediata estabelecerá as atividades a serem exercidas no sistema de trabalho remoto ou para as atividades onde não haja contato com o público, com a indicação dos prazos de execução e o acompanhamento das entregas.Junta Médica.”

Registre-se que, malgrado o ato o normativo preveja o afastamento da sua aplicabilidade para os servidores da área de saúde, a exceção casuística, amparada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana pode, e deve, diante do caso concreto, se sobrepor a qualquer norma jurídica, quando restarem ameaçados direitos fundamentais, principalmente aqueles inerentes à saúde e, consequentemente, à vida, essenciais ao exercício dos demais direitos e garantias, assegurados no ordenamento jurídico pátrio.

Assim, em que pese o inconteste enfrentamento da situação de calamidade pública em decorrência da pandemia do covid-19, não se pode deixar de considerar a necessidade de proteção dos indivíduos que possuem um risco maior de agravamento e morte pela doença, mesmo se integrantes de cargos no sistema público de saúde.

Demais, cabe pontuar que a extensão do direito à lactante tem esteio no dever de proteção à maternidade e à criança.

Acerca do tema, cumpre destacar jurisprudência dessa Egrégia Corte em caso com contornos fáticos ao que ora se apresenta:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PRELIMINARES. PERDA DO OBJETO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. SERVIDORA. LACTANTE. CÔNJUGE COM COMORBIDADES. PANDEMIA. COVID-19. AFASTAMENTO DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES LABORATIVAS DE FORMA PRESENCIAL. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CABIMENTO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À CRIANÇA. ALICERCE CONSTITUCIONAL. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. NECESSIDADE. ALTERAÇÃO DO CENÁRIO ATUAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO DA CALAMIDADE PÚBLICA. DECLARAÇÃO DO ENCERRAMENTO DA EMERGÊNCIA EM SAÚDE PÚBLICA DE IMPORTÂNCIA NACIONAL (ESPIN). REVOGAÇÃO DO DECRETO Nº 32.770/2020. NECESSIDADE DE RETORNO ÀS ATIVIDADES LABORATIVAS REGULARES. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA (MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8010477-96.2021.8.05.0000, Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público, Relator DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS)-grifei.

Por fim, destaca-se que com a revogação do Decreto nº 35.561, de 05 de julho de 2022, que previa o regime de trabalho remoto para certas categorias de risco, haja vista o encerramento da emergência em saúde pública de importância nacional, não mais subsiste alicerce jurídico para a manutenção do trabalho remoto, impondo, diante da alteração do cenário vivenciado o que também decorreu da situação temporária vivenciada pela impetrante, cabendo apenas a confirmação da liminar.

Por todo o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, apenas para confirmar a liminar parcialmente concedida.

Não cabe a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança.

É o voto.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio Miranda 

Relator

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