PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8042657-94.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EWATCH LTDA |
| Advogado(s): JONAS SALES FERNANDES DA SILVA, TACIANO DE JESUS MATTOS, THALES ALEXANDRE PINHEIRO HABIB |
| APELADO: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. |
| Advogado(s): CELSO DE FARIA MONTEIRO |
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço.
A sentença merece ser reformada.
O cerne da questão gira em torno de averiguar se houve ilegalidade ou não por parte do apelado em desativar o perfil da apelante mantida na rede social que administra (Instagram), sob a justificativa de violação de direitos autorais de terceiros.
Inicialmente, importa registrar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é subordinada ao Código de Defesa do Consumidor – CDC - nos termos dos artigos 2º, 3º, §2º, e nesse contexto, impõe-se a aplicação das normas de ordem pública e interesse social que prevê, especialmente, o reconhecimento dos princípios da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e da responsabilidade objetiva do fornecedor.
Nessa direção:
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA VOLTADA AO COMÉRCIO ELETRÔNICO. INTERMEDIAÇÃO. AUSÊNCIA. FORNECEDOR. NÃO CONFIGURADO. 1. Ação ajuizada em 17/09/2007. Recurso especial interposto em 28/10/2013 e distribuído a este Gabinete em 26/08/2016. 2. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8 .078/90. 3. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo. 4 . Existência de múltiplas formas de atuação no comércio eletrônico. 5. O provedor de buscas de produtos que não realiza qualquer intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. 6 . Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1444008 RS 2014/0064646-0, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 25/10/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/11/2016)
Nesse contexto, caracterizada a relação consumerista, aplica-se o regime da responsabilidade civil objetiva, estabelecido no seu art. 14. Vejamos:
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.”
A mencionada norma excepciona a responsabilidade objetiva do fornecedor, nos casos em que o defeito não existir ou quando se der por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Vejamos:
"§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."
No caso dos autos, é incontroversa a remoção do perfil @ewatch.boutique do Instagram, até porque admitida pelo apelado, sob o fundamento de que “após diligentes consultas, o Provedor verificou que a conta @ewatchboutique, foi corretamente desativada em razão de violação aos Termos de Uso e Diretrizes da Comunidade do serviço Instagram, mais especificamente pela violação ao direito de propriedade intelectual de terceiros, mais especificamente por contrafação” (contestação id 62217553 / fl. 02).
Acontece que o apelado não apresentou qualquer prova nos autos, apenas alegações genéricas sem qualquer embasamento probatório. Até mesmo quando instado a indicar as provas que pretendia produzir, manifestou-se no sentido de não haver interesse em demais provas, pugnando o julgamento antecipado da lide, ou seja, não se desincumbiu do ônus de prova quanto ao fato extintivo do direito do autor, conforme preceitua o art. 373, II do CPC.
Nesse contexto, a desativação do perfil da recorrente, portanto, deu-se de forma ilegal e abusiva, violando os deveres de informação e boa-fé objetiva que norteiam as relações de consumo.
Ao tratar do tema boa-fé objetiva, bem explicitou o jurista Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Direito do Consumidor, 6ª Ed. Atlas S/A, 2023, p. 69 e-book). Vejamos:
“Em primeiro lugar, é fonte de novos deveres anexos ou acessórios (função criadora ou integrativa), tais como o dever de informar, de cuidado, de cooperação, de lealdade. Importa dizer que em toda e qualquer relação jurídica obrigacional de consumo esses deveres estarão presentes, ainda que não inscritos expressamente no instrumento contratual. Quem contrata não contrata apenas a prestação principal; contrata também cooperação, respeito, lealdade etc.
(...)
A função integrativa da cláusula geral da boa-fé objetiva foi também expressamente consagrada no art. 422 do Código Civil de 2002: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Vale dizer, o contrato não envolve apenas a obrigação de prestar, envolve também obrigação de conduta ética antes, durante e após a sua celebração. Impõe um comportamento jurídico de cooperação e lealdade legitimamente esperada nas relações obrigacionais.”
Nessa direção:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Sentença de parcial procedência – Irresignação da ré – Autora que teve sua conta na rede social Instagram desativada por suposta violação à propriedade intelectual de terceiros - Não demonstrada a violação praticada pela autora – Ônus da ré – Desativação de conta que se mostrou desmesurada e abusiva diante de alegações genéricas e desacompanhadas de elementos probatórios concretos da violação – Descumprimento dos deveres anexos ínsitos à relação jurídica das partes – Inobservância do direito de defesa – Eficácia horizontal dos direitos fundamentais – Sentença mantida – Recurso desprovido.
(TJ-SP - Apelação Cível: 11010478820238260100 São Paulo, Relator.: Marco Fábio Morsello, Data de Julgamento: 12/12/2024, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/12/2024)
APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. Prestação de serviço online Pretensão de reativação de conta em rede social - Sentença de procedência. Insurgência recursal da ré Exclusão de conta comercial na rede social Instagram Denúncia de terceiros Suposta violação à propriedade intelectual de terceiros Desativação de conta sem prévia possibilidade de defesa Eficácia horizontal dos direitos fundamentais Inobservância do direito de defesa - Denúncia sem prova concreta Inobservância do dever de transparência e boa-fé objetiva - Aplicação discricionária da penalidade de maior gravidade - Resolução do contrato abusiva - Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO. (TJSP, Apelação Cível nº 1128592-12.2018.8.26.0100, 37ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ana Catarina Strauch, j. 30/11/2020).
Saliento, ainda, a informação trazida na exordial (id 62217186) de que não foi a primeira vez que o recorrido removeu a mencionada página. Segundo a autora, em junho de 2022, a conta de @ewatchboutique, com mais de 20 (vinte) mil seguidores (criada em março de 2019), foi desativada por suposta denúncia de que esta não teria autorização para revender produtos da marca Rolex, alegação que não foi impugnada nem desconstituída quando da apresentação da contestação.
Em razão disso, novamente foi criada a conta objeto desta ação - "@EWATCH.BOUTIQUE" - para a comercialização dos mesmos produtos, e quando já se encontrava com mais de 05 (cinco) mil seguidores, foi removida, numa demonstração de que se trata de uma prática contumaz por parte do apelado.
Nesse sentido, é dever do réu responder pelos prejuízos causados à apelante, em razão da deficiência de seus serviços, como preceitua o art. 14 do CDC.
No que se refere ao pedido de reparação pelos danos morais, entendo cabível. Ao tratar do dano moral à pessoa jurídica, bem explicitou o jurista Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, 11ª Ed. Atlas S/A, 2014, p. 128), ipsis verbis:
“Há pessoas jurídicas que são economicamente mais fortes e poderosas que muitos Estados. E, se o direito assim trata a pessoa jurídica, é preciso reconhecer que ela, embora despida de certos direitos que são próprios da personalidade humana – tais como a integridade física, psíquica e da saúde -, é titular de alguns direitos especiais da personalidade, ajustáveis às suas características particulares, tais como o bom nome, a imagem, a reputação, o sigilo da correspondência etc.
(...)
Registre-se, ainda, que a honra tem dois aspectos: o subjetivo (interno) e o objetivo (externo). A honra subjetiva, que se caracteriza pela dignidade, decoro e autoestima, é exclusiva do ser humano, mas a honra objetiva, refletida na reputação, no bom nome e na imagem perante a sociedade, é comum à pessoa natural e à jurídica. Quem pode negar que uma notícia difamatória pode abalar o bom nome, o conceito e a reputação não só do cidadão, pessoa física, no meio social, mas também de uma pessoa jurídica, no mundo comercial? Indiscutivelmente, toda empresa tem que zelar pelo seu bom nome comercial.”
No caso, a desativação da conta da recorrente pela segunda vez, sem qualquer sombra de dúvidas, causa grande impacto ao seu nome, imagem e reputação, pois suscita dúvidas acerca da idoneidade da empresa, numa quebra de confiança junto aos seus clientes e seguidores, o que deve ser reparado.
Pertinente à indenização pelo desvio produtivo, também resta acolhido. Conforme comprovam os documentos colacionados no id 6221719, a recorrente tentou solucionar o problema extrajudicialmente, através de inúmeros diálogos travados com o suporte técnico do recorrido, sem qualquer sucesso, e nesse contexto, a perda de tempo livre em razão da conduta abusiva da apelante é o que basta para ensejar a indenização pretendida.
Nessa direção:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador William Costa Mello EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RELAÇÃO DE CONSUMO. DIREITO DO CONSUMIDOR . REDE SOCIAL. CONTA DO APLICATIVO ?INSTAGRAM? DESATIVADA. SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS E POLÍTICAS DE USO DO APLICATIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO . ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 373, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. BLOQUEIO INDEVIDO . DANO MORAL CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE . CARÁTER PEDAGÓGICO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. MANUTENÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA . PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Por ocupar o recorrente e o recorrido as posições de consumidor e fornecedor, respectivamente, conforme definido nos artigos 2º e 3º do CDC, os requisitos para a aplicação do regime protetivo estabelecido pela Lei nº 8 .078/90 estão devidamente preenchidos. 2. A desativação/bloqueio do perfil da apelada junto ao aplicativo ?Instagram? de forma arbitrária e injustificada, sem oportunidade de manifestação e defesa, ofende aos princípios e garantias previstos na Lei 12.965/2014 (Lei do Marco Civil da Internet), bem como as normas insertas no Código de Defesa do Consumidor . 3. Os danos morais, na espécie, estão alcançados pela categoria in re ipsa, isto é, independem de prova, uma vez que o banimento unilateral da conta da apelada ocorreu sem justificativa, prévio aviso e sem oportunidade para que pudesse se manifestar, não fazendo a apelante prova em contrário (art. 373, II, CPC). 4 . Não obstante, o abalo moral subjetivo restou demonstrado, ao ser constatado que a conduta perpetrada pelo apelante cerceou a apelada de acessar o aplicativo que utiliza para sua vida profissional, causando-lhe significativa angústia, na medida que tem o condão de afetar os seus rendimentos mensais, bem como a sua reputação perante o nicho em que exerce influência. 5. Pela teoria do desvio produtivo do consumidor, necessária a demonstração: a) da conduta abusiva do fornecedor/prestador do serviço; b) da sua recalcitrância desmotivada para a solução do problema; e, c) do expressivo tempo gasto pelo consumidor para a resolução da contenda. Todos esses requisitos foram demonstrados na espécie . 6. Para fixação do quantum indenizatório, mostra-se crucial sopesar que o perfil do ?Instagram? que foi injustificadamente desativado é usado profissionalmente pela apelada e, certamente, a restrição imposta causou-lhe considerável angústia, uma vez que o cerceamento ao acesso à referida conta, que exerce considerável influência no respectivo nicho, tem o efetivo potencial de afetar os rendimentos mensais da parte recorrida, bem como a sua reputação social. A quantia fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) mostra-se adequada ao caso concreto . 7. Por ter sido cabalmente demonstrado que a conduta da parte apelante em desfavor da apelada se deu de forma injustificada, de modo que apenas após ordem judicial, concedida em sede de tutela antecipada de urgência, que a apelada pôde retomar o acesso à sua rede social, deve à apelante ser atribuído o ônus da sucumbência de forma integral, em virtude do princípio da causalidade. 8. Em razão do desprovimento do recurso interposto pelo apelante, os honorários advocatícios, fixados na sentença em 15% (quinze por cento), devem ser majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação . 9. APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA.
(TJ-GO 5291814-73.2022 .8.09.0051, Relator.: WILLIAM COSTA MELLO - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2023)
Outrossim, resta evidente que a apelante faz jus aos lucros cessantes, em decorrência do bloqueio da conta e consequente impossibilidade de divulgação de seu trabalho e comercialização de seus produtos, porém, tendo em vista que o conjunto probatório não foi capaz de indicar, com segurança, o valor devido a tal título, tal montante deve ser apurado em fase de liquidação de sentença.
Posto isso, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar procedentes os pedidos da exordial, para: 1) determinar ao réu que reative a conta "@EWATCH.BOUTIQUE” no Instagram, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); 2) condená-lo ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de 20.000,00 (vinte mil reais), com incidência de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir da data desta decisão; 3) condená-lo ao pagamento dos lucros cessantes, que deve ser apurado em fase de liquidação de sentença.
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação.
Sala de Sessões, de de 2025.
Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator