APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - TFF. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ILEGÍTIMA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 

1. A Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento tem por fato gerador a atividade de fiscalização do uso e ocupação do solo urbano, segurança e ordem pública em razão da localização, instalação ou funcionamento de atividade no Município titular do crédito tributário (Art. 140 da Lei n.º 7.186/2006) 

2. A ausência de baixa da inscrição no cadastro de contribuinte de TFF gera presunção juris tantum de efetiva atividade, podendo a parte executada fazer prova de que não houve a ocorrência do fato gerador. Comprovação, na espécie. Atividade no Município de Salvador inocorrente. Exigência de TFF indevida. 

3. A presença ativa no cadastro municipal é irrelevante, se claramente demonstrado que não houve prestação de serviços, isto é, se o sujeito passivo comprova que não exerceu a atividade. 

4- Recurso conhecido e desprovido.

  

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em razão da decisão proferida pelo Juízo da 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, nos autos da Ação de Execução Fiscal, em que contende com PROTECAO SERVICO DE SEGURANCA ELETRONICA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA, que julgou improcedente a presente execução fiscal. 

O MUNICÍPIO DE SALVADOR ajuizou Execução Fiscal contra PROTECAO SERVICO DE SEGURANCA ELETRONICA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA para cobrança proveniente de Taxa de Fiscalização de Funcionamento - TFF e encargos legais, do(s) exercício(s) de 2017/2018. 

Em sentença, o juiz julgou improcedente a presente ação, nos seguintes termos: 

“Ante o exposto, reconhecendo a nulidade da(s) CDA(s) que lastreia(m) a(s) cobrança(s) de TFF, declaro, por sentença, a EXTINÇÃO da presente Execução Fiscal.”. 

Irresignada, a municipalidade interpôs recurso de Apelação arguindo, em síntese, a legitimidade da cobrança em razão da falta da baixa no cadastro. 

Afirma, ainda, que “a existência de cadastro ativo, à falta de pedido formal de baixa, faz presumir a ocorrência do fato gerador do tributo, por força da presunção de certeza e liquidez que escuda o título executivo, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80. Disso decorre que, enquanto permanecer válida a inscrição da pessoa jurídica no cadastro municipal, haverá a incidência da Taxa de Fiscalização de Funcionamento.” 

Contrarrazões não foram apresentadas, diante da não triangularização processual. 

Subiram os autos e, distribuídos os autos para a Terceira Câmara Cível, coube-me a relatoria onde examinei e lancei o voto. Peço dia para inclusão em pauta de julgamento. 

É o relatório. 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal. 

Submete-se à apreciação desta Corte o recurso de apelação interposto contra a sentença que reconheceu a inexistência de crédito tributário, em face da ausência de fato gerador. 

Entretanto, a irresignação do Município do Salvador não merece prosperar. Isso porque, o Código Tributário Nacional, em seu art. 113, § 1º, preceitua expressamente: 

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. 

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. 

A Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento tem por fato gerador a atividade de fiscalização do uso e ocupação do solo urbano, segurança e ordem pública em razão da localização, instalação ou funcionamento de atividade no Município titular do crédito tributário (Art. 140 da Lei n.º 7.186/2006), senão vejamos: 

Art. 140 - A Taxa de Fiscalização do Funcionamento - TFF, fundada no poder de polícia do Município quanto ao saneamento da cidade e ao ordenamento das atividades urbanas, tem como fato gerador a sua fiscalização quanto às normas administrativas constantes do Código de Polícia Administrativa relativas à higiene, poluição do meio ambiente, costumes, ordem, tranquilidade e segurança pública. 

§ 1º- Inclui-se nas disposições da taxa o exercício de atividades decorrentes de profissão, arte, ofício ou função. 

§ 2º- Para efeito da aplicação deste artigo, considera-se estabelecimento o local, ainda que residencial, do exercício de qualquer das atividades nele abrangidas. 

§ 3º- Consideram-se estabelecimentos distintos, para efeito de incidência da taxa: 

I - Os que, embora no mesmo local, ainda que com idêntica atividade, pertençam a diferentes pessoas físicas ou jurídicas; 

II - Os que, embora sob as mesmas responsabilidades e mesma atividade, estejam situados em locais diferentes. 

§ 4º - Considera-se ocorrido o fato gerador da TFF: 

I- A 1º de janeiro, de cada exercício civil para contribuintes já inscritos, podendo a autoridade fiscal realizar a diligência necessária á verificação do cumprimento das normas legais a que se refere este artigo, a qualquer momento no curso do ano respectivo; 

II - Na data do início da atividade, para os contribuintes que se inscreverem no curso do exercício civil, calculada proporcionalmente aos meses restantes do exercício, contados a partir do mês do pedido de inscrição ou da inscrição de ofício. 

Tratando das taxas, dispõe o Código Tributário Nacional: 

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar n.º 34, de 1967)  

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar n.º 31, de 1966)  

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. 

A exigibilidade das taxas pressupõe “o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. 

Para que seja considerada legal a cobrança da "taxa de polícia", se faz necessária uma atividade (comercial, industrial, etc.) e que tal atividade esteja submetida à fiscalização. Com especial atenção ao documento de ID 94244923 colacionado aos autos, entendo que o Executivo Fiscal proposto pela Municipalidade não merece prosperar, tendo em vista a impossibilidade do exercício do poder de polícia na fiscalização da empresa executada, a qual se encontrava sem atividade nos anos correspondentes ao(s) exercício(s) da TFF cobrados. 

Nesse sentido, conclui-se que a empresa executada encontrava-se “inativa” nos anos que antecederam a respectiva providência administrativa, o que abarca os exercícios ora tributados. In verbis: 

“Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. 

§ 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial…” (Lei 8934/1994). 

Frise-se que a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o encerramento da atividade empresária obsta a ocorrência do fato gerador, revelando-se incabível a cobrança de taxa de fiscalização relativa ao período subsequente. 

Neste sentido, consoante já indicado e como o próprio nome da exação já induz, a Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF) somente pode ser cobrada em face de estabelecimentos de fato existentes, pois não é dado ao Município cobrar taxa sem o exercício do poder de polícia e sem a utilização efetiva ou potencial do serviço público correspondente, sobretudo porque taxa é hipótese tributária de natureza nitidamente contraprestacional. 

A propósito: 

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DO FUNCIONAMENTO - TFF. ATIVIDADES EMPRESARIAIS ENCERRADAS ANTES DO LANÇAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. APELO NÃO PROVIDO. 1. Embora a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF) prescinda da comprovação da atividade fiscalizadora, desde que exista órgão na estrutura administrativa com poder de polícia para tanto (vide AgRg no REsp 721.114/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/04/2006), não se apresenta juridicamente legítima a sua cobrança quando o estabelecimento não está mais em funcionamento, sobretudo quando já consta em documentos públicos oficiais o registro de situação cadastral baixada. 2. Se se apresenta impossível exercer poder de polícia sobre estabelecimento inexistente; e se não há utilização nem efetiva nem potencial do serviço público específico e divisível, já que o estabelecimento tributado sequer existe, não se apresenta juridicamente possível a cobrança da Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF). 3. O fato de o contribuinte ter deixado de dar baixa na inscrição municipal no prazo legalmente fixado não autoriza a Fazenda Pública a cobrar TFF sobre estabelecimento inexistente, podendo apenas aplicar multa por descumprimento de obrigação acessória, nos exatos termos do art. 144, inciso IV, do CTRMS. 4. Recurso de apelação não provido. (TJ-BA - APL: 07994090220148050001, PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Terceira Câmara Cível 10 00 Relator: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 27/02/2018).  

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DO FUNCIONAMENTO - TFF. ATIVIDADES EMPRESARIAIS ENCERRADAS ANTES DO LANÇAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. APELO NÃO PROVIDO. 1. Embora a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF) prescinda da comprovação da atividade fiscalizadora, desde que exista órgão na estrutura administrativa com poder de polícia para tanto (vide AgRg no REsp 721.114/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/04/2006), não se apresenta juridicamente legítima a sua cobrança quando o estabelecimento não está mais em funcionamento no Município tributante, sobretudo quando já consta em documentos públicos oficiais que as atividades empresarias foram transferidas de Salvador para Lauro de Freitas. 2. Se se apresenta impossível exercer poder de polícia sobre estabelecimento inexistente; e se não há utilização nem efetiva nem potencial do serviço público específico e divisível, já que o estabelecimento tributado sequer existe, não se apresenta juridicamente possível a cobrança da Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF). 3. O fato de o contribuinte ter deixado de dar baixa na inscrição municipal no prazo legalmente fixado não autoriza a Fazenda Pública a cobrar TFF sobre estabelecimento inexistente, podendo apenas aplicar multa por descumprimento de obrigação acessória, nos exatos termos do art. 144, inciso IV, do CTRMS. 4. Recurso de apelação não provido. (TJ-BA - APL: 07989101820148050001, Relator: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 15/05/2018). 

Nesta senda, tem-se que o ajuizamento da execução fiscal decorreu também da inobservância do art. 234, da Lei Municipal nº 7.186/2006, quanto aos exercícios de 2014 e 2015. A propósito, vejamos o teor: 

Art. 234. A empresa que não apresentar recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável por período superior a 2 (dois) anos, será considerada inativa, devendo ser cancelada a respectiva inscrição após intimação no Diário Oficial do Município. 

Destarte, passados 2 anos sem recolhimento de tributos ou declaração de falta de movimento tributável, o cadastro geral de atividades deveria ter sido considerado inativo pelo Fisco Municipal. O fato de o contribuinte não ter providenciado a baixa na inscrição municipal no prazo legalmente fixado não autoriza a Fazenda Pública a cobrar TFF sobre estabelecimento que deixou de existir, podendo apenas aplicar multa por descumprimento de obrigação acessória, nos exatos termos do art. 144, inciso IV, do CTRMS. 

Nesta perspectiva, o desprovimento do recurso quanto a cobrança da TFF referente aos exercícios de 2017/2018 é medida que se impõe. 

Desse modo, impositiva é a manutenção, na íntegra, da decisão recorrida. 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO a Apelação interposta pelo Município do Salvador, mantendo a sentença incólume.