PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8022089-36.2018.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: JOSE ROBERTO RIBEIRO BRANDAO e outros |
| Advogado(s): ROBERTTO LEMOS E CORREIA |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
É sabido que o artigo 1º da Lei nº. 12.016/2009 estabelece que: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
E o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
E o que seria direito líquido e certo que o Mandado de Segurança estaria a proteger?
A expressão constitucional “direito líquido e certo” já foi objeto de largas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Em verdade, a polêmica teórica teve início na época em que ainda vigia, no texto da Constituição de 1934, o predicado “incontestável”, substituído posteriormente pelo atual “líquido”.
Há algum tempo, a incontestabilidade era associada ao direito mesmo do requerente, o que motivava diversos juristas a questionarem o verdadeiro sentido da opção constitucional por um vocábulo tão “forte”. Acreditava-se que a ação pressupunha a contestação de um direito e que, se assim não fosse, como parecia impor a norma, não haveria necessidade de nenhuma ação protetiva. É o que salienta José da Silva Pacheco: “A princípio cogitava-se de ‘direito certo e incontestável”, mas como qualquer direito é passível de contestação, viu-se logo que a incontestabilidade não constitui caráter específico. Optou-se por seu alijamento e, em seu lugar, colocou-se ‘líquido’, mantendo-se o ‘certo’” (2002, p. 224).
O Ministro do STJ, Sálvio de Figueiredo Teixeira (p. 4), observou, em artigo intitulado “Mandado de Segurança: Apontamentos” as lições magistrais do antigo ministro da mesma instituição, Carlos Mário Velloso, que disse: “Nos primórdios do mandado de segurança chegou-se a entender que direito líquido e certo fosse aquele que não demandasse maiores considerações, ou que não ensejasse dúvida, sob o ponto de vista jurídico, o que não oferecesse complexidade, de fácil interpretação, o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano sem detido exame nem laboriosas cogitações, o que levou Castro Nunes a afirmar que, entendidas desse modo as palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam ao alcance do mandado de segurança”.
Para LÚCIA VALE FIGUEIREDO, "direito líquido e certo, suficiente para possibilitar o writ, é o que não se submete a controvérsias factuais. Da mesma forma no que diz respeito ao mandado de segurança individual. Em outro falar: o direito deve ser certo quanto aos fatos, muito embora possa haver - e efetivamente haja - controvérsia de direito. Portanto, se incertos os fatos, não ensejará a via augusta do mandado de segurança" (Mandado de Segurança, 4ª edição, São Paulo: Malheiros, p. 31)
É importante frisar, como ensina ADILSON ABREU DALLARI, “que a expressão direito líquido e certo é inegavelmente equívoca ou, no mínimo, imprecisa, ensejando dúvidas interpretativas. Ela possivelmente somente foi mantida no texto da atual Constituição Federal por razões históricas, para manter a expressão utilizada quando o mandado de segurança foi introduzida no direito brasileiro. Naquela ocasião instaurou-se a controvérsia sobre o seu significado, que somente foi desvendado pelo trabalho conjunto da doutrina e da jurisprudência ao longo do tempo”. Atualmente, quem tem alguma familiaridade com a matéria já conhece o entendimento que foi se afirmando cada vez mais e que hoje já é havido como pacífico, qual seja, o de que líquido e certo deve ser o substrato fático do qual decorre o direito” (Desvio de poder na Anulação de Ato Administrativo.Revista Eletrônica de Direito de Estado.Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 7, julho/agosto, setembro/2006. Disponível em: www.direitodeestado.com.brwww.direitodeestado.com.br).
Na lição do administrativista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “considera-se líquido e certo o direito independentemente de sua complexidade", quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis "de plano"; ou seja, "quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 4ª edição, p.117).
Outro não é o escólio do professor Cássio Scarpinella Bueno, "direito líquido e certo há quando a ilegalidade ou abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade. Está superado o entendimento de que eventual complexidade das questões (fáticas ou jurídicas) redunda no descabimento de mandado de segurança. O que é fundamental para o cabimento do mandado de segurança é a possibilidade de apresentação de prova documental do que alegado pelo impetrante e a desnecessidade de produção de outras provas ao longo do procedimento. Nisso - e só nisso - reside a noção de 'direito líquido e certo" (Mandado de Segurança. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 14).
Diante de críticas dessa estirpe, algumas vozes recordavam o princípio do iuria novit curia, segundo o qual é dever do magistrado aplicar o direito, por mais controvertido que seja o entendimento jurídico sobre a matéria, sendo defeso a ele a alegação de complexidade da questão.
E por fim o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou a Súmula 625, in verbis: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.
Isto posto, compete estabelecer que os impetrantes sustentam que há algum tempo tem sofrido descontos em seus proventos, sob a alegação de que ultrapassam o limite constitucional, pois seu teto remuneratório estaria atrelado à remuneração dos Secretários de Estado.
A resolução da questão posta no presente writ exige uma regressão às Emendas Constitucionais, vejamos porquê:
Com a edição da Emenda Constitucional nº. 19, publicada no dia 05/06/1998, o inciso XI do art.37 da Constituição Federal teve seu conteúdo alterado vinculando o teto remuneratório nacional ao subsídio mensal dos Ministros do STF e incluiu, no seu cômputo, as vantagens pessoais:
Art. 37, XI da CF/88: A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (Redação dada pela Emenda nº. 19/98).
Observando essa diretriz, no dia 18 de janeiro de 1999, através da Emenda nº. 07, a Constituição do Estado da Bahia foi alterada com a inserção do § 5º ao art.34 para estabelecer que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores, in verbis:
Art.34, § 5º, da Constituição do Estado da Bahia: A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores.
Posteriormente foi editada a Emenda nº 41, datada de 19/12/2003, modificando, mais uma vez, o inciso XI, do artigo 37 da Constituição Federal, para estabelecer que o subteto remuneratório nos Estados e no Distrito Federal seria o subsídio mensal do Governador:
Art.37, XI da CF: A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
Confrontando o dispositivo acima transcrito com o inteiro teor do art.34, § 5º, da Constituição do Estado da Bahia, percebe-se que essa última legislação perdeu temporariamente a eficácia durante a vigência da EC nº. 41/2003.
Ocorre, porém, que no dia 05/07/2005 foi editada a EC nº 47, acrescentando ao artigo 37 da CF o § 12º, e facultando aos Estados, mediante emenda à Constituição, estabelecer como limite único o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores do respectivo Tribunal: “para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)(Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)”.
Sobre as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº. 47/2005 no teto remuneratórios dos servidores públicos, esclarece o administrativista José dos Santos Carvalho Filho “que a regra do teto remuneratório é a que consta no art.37, XI, da CF, com a redação da EC nº. 41/2003. A Constituição, depois de reformada por esse última emenda, passou a admitir tetos gerais e específicos, estes dependendo da respectiva entidade federativa. Assim estabeleceu como teto geral para todos os Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o subsídio mensal, em espécies, dos Ministros do Supremo tribunal Federal, foram previstos três subtetos: 1º) no Executivo, o subsídio mensal do Governados; 2º) no Legislativo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; 3º) no Judiciário, o subsídio dos Desembargadores do tribunal de Justiça, aplicável para esse limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”.
E conclui o já citado professor:
“A despeito dessa regra geral, a E.C nº. 47/2005, introduziu o § 12º, ao art.37 da CF, pelo qual ficou alternativas para fixação do teto. Segundo o novo mandamento, o Estado e o Distrito Federal têm a faculdade de fixar teto único remuneratório, desde que o façam através de emendas às respectivas Constituições e Lei Orgânica (aqui no caso do Distrito Federal). O limite único deverá corresponder ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, o qual a seu turno se limita ao percentual de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90,25%) do subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal” (Manual de Direito Administrativo. rer., ampl.,atual. 28ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,p.658).
Contudo, para a completa análise do caso sub oculli, uma pergunta deve ser respondida: A norma insculpida no parágrafo 5º do art.34 da Constituição Estadual foi repristinada com o advento da emenda nº. 47/2005 ?
Como se sabe, a repristinação é o restabelecimento da eficácia de uma norma que foi revogada pela ordem jurídica anterior, o que, em regra, não seria possível de uma análise superficial do art.2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657/42).
Para Maria Helena Diniz, "Repristinar é revalidar norma revogada, sendo condenável, juridicamente, por colocar em risco a segurança jurídica, causando sérias dificuldades à aplicação do direito. Entretanto, é tal repristinação possível, se houver expressa disposição normativa nesse sentido" (Norma Constitucional e seus Efeitos, Saraiva, 1989, B.3.2 pág. 45).
Do mesmo modo, esclarece MANOEL JORGE E SILVA NETO que “em situações excepcionalíssimas, pode o legislador constituinte originário determinar, de modo expresso, o efeito repristinatório relativamente a norma infraconstitucional; contudo, não se admitirá a repristinação quando não houver explícita autorização nesse sentido” (NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de direito constitucional; atualizado até a EC 52/2006, 2ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,p.129).
Não é diferente o magistério do constitucionalista KILDARE CARVALHO MENDONÇA: "não se admite a convalidação ou repristinação da legislação ordinária que incompatível com a Constituição anterior, tenha adquirido conformidade com o texto constitucional atual. É que a norma revogada não remanesce com a revogação da que a havia revogado, a não ser que haja expressa previsão normativa." (Direito Constitucional Didático, Ed. Del Rey, 5ª ed. p. 151).
Luiz Alberto David ARAÚJO e Vidal Serrano Nunes Araújo JÚNIOR, em seu Curso de Direito Constitucional, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999, p.16, também afirmam que é possível a ocorrência de repristinação quando houver expressa disposição legal:
“No sistema infraconstitucional produzido durante a vigência da Constituição de 1946 havia muitas normas que seriam compatíveis com o atual texto de 1988. No entanto, tais regras já desapareceram, pois não foram recebidas pela Constituição de 1967. O fato de serem compatíveis com o texto de 1988 não faz com que sejam recepcionadas, porque inexiste o fenômeno de repristinação em direito constitucional. Há, no entanto, a possibilidade de haver previsão expressa da manutenção ou adoção de uma norma revogada” (ARAÚJO, Luiz Alberto David; JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes Araújo.Curso de direito constitucional, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999, p.16).
JOÃO BATISTA DE MELLO E SOUZA NETO, em lição sintética, mas bastante elucidativa, sustenta que “Segundo dispõe o art. 2°,§ 3 , da LICC, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido vigência. Assim, se a lei A é revogada pela B e a seguir, a lei B é revogada pela lei C, este último fato não restaura - a menos que haja disposição em contrário – a eficácia da lei A. O fenômeno do ressurgimento da eficácia da lei revogada pela ulterior revogação da lei revogadora, recebe o nome de repristinação. Repristinar, do ponto de vista semântico, significa restituir valor, caráter ou estado primitivo. Em termos jurídicos, significa restaurar a eficácia de lei anteriormente revogada” (Direito Civil: parte geral, 5ª Edição, Editora Atlas, 2004).
No julgamento do Mandado de Segurança nº. 156, perante o TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, ressaltou o Desembargador Nívio Gonçalves, Presidente do TJDF: ‘Despiciendo destacar que a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 2º, § 3º, não veda a hipótese de repristinação tout court, mas apenas e tão-somente a chamada repristinação tácita, que se verificaria pelo retorno da vigência da lei revogada pela singela revogação da lei revogadora. Desse modo, a “ressurreição” da norma revogada (na espécie, a Lei nº 8.911/94) se dá de modo expresso pela lei revogadora (no caso, a Lei nº 9.624/98 que revoga a Lei nº 9.527/97), não importando nenhuma violação aos ditames da Lei de Introdução do Código Civil”.
E os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem reiteradamente afirmado:
STF - Impõe-se rememorar, neste ponto, que inexiste, em nosso sistema de direito positivo, obstáculo constitucional a que se outorgue efeito repristinatório às leis em geral, consoante reconhece o magistério da doutrina (JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, "O Direito. Introdução e Teoria Geral", p. 300/301, item n. 172, 10ª ed., 1997, Almedina; LUÍS ROBERTO BARROSO, "Interpretação e Aplicação da Constituição", p. 87, item n. 4, 1996, Saraiva; MICHEL TEMER, "Elementos de Direito Constitucional", p. 39, item n. 6, 18ª ed., 2002, Malheiros; EDUARDO ESPINOLA e EDUARDO ESPINOLA FILHO, "A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro", vol. 1º, p. 72/73, item n. 38, 2ª ed., 1995, Renovar; VICENTE RÁO, "O Direito e a Vida dos Direitos", p. 347, item n. 263, 5ª ed., 1999, RT; CARLOS MAXIMILIANO, "Hermenêutica e Aplicação do Direito", p. 365/366, item n. 455, 18ª ed.,
1999, Forense; CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "Instituições de Direito Civil", vol. I, p. 86, item n. 27, 19ª ed., 2001, Forense; MARIA HELENA DINIZ, "Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada", p. 82/83, item n. 11, 7ª ed., 2001, Saraiva) (ADIN nº. 2031-DF, Rel. Min. Octávio Galotti, Julgamento: 29/09/1999; AI 389592 / RS. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 01/08/2002; AGRG nº. 368.263-7/SC. Relator: Ministro Nelson Jobim. Julgamento: 24/09/2002).
STF - Cabe registrar, por necessário, que esse mesmo entendimento tem sido observado em decisões proferidas no âmbito desta Corte (Ag 363.739-SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Ag 384.490-RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Ag 393.808-SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nas quais se vem enfatizando a plena legitimidade constitucional da exigência da CPMF, fundada na EC 21/99, inclusive no que concerne ao reconhecimento da possibilidade jurídica de emenda à Constituição repristinar a eficácia de diplomas legislativos, como aqueles de caráter meramente temporário referidos no art. 75 do ADCT (Lei nº 9.311/96 e Lei nº 9.539/97) (ADIN nº. 2031-DF, Rel. Min. Octávio Galotti, Julgamento: 29/09/1999. AI 389592 / RS. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 01/08/2002; AGRG nº. 368.263-7/SC. Relator: Ministro Nelson Jobim. Julgamento: 24/09/2002).
STF – Daí a correta observação constante do voto que o eminente Ministro OCTAVIO GALLOTTI, Relator, proferiu no julgamento da ADI 2.031-DF: "De seu turno, a proscrição da contestada repristinação, mera regra de interpretação editada pela Lei de Introdução do Código Civil, cede (...) à disposição em contrário de lei ordinária, jamais alcançando a hierarquia constitucional (...). Nada impede, portanto, a repristinação de lei ordinária pela própria Constituição” (AI 389592 / RS. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 01/08/2002).
A revalidação do parágrafo 5º do art.34 da Constituição Estadual veio explicitamente consignado no art.6º da EC nº. 47/2005 que remeteu os efeitos dessa emenda ao dia 19/12/2003, mesma data que entrou em vigência a EC nº 41/2003, in verbis:
“Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003” (art.6º da EC nº. 47/2005).
Quis o legislador, portanto, remeter os efeitos da EC 47 para a data de 19 de Dezembro de 2003 exatamente para restabelecer a eficácia da norma estadual prejudicada pela EC 41, pois, trata-se de caso típico de retroatividade benéfica uma vez que os servidores que foram prejudicados pela EC 41 podem voltar a ter seus vencimentos limitados ao que dizia a Constituição Estadual da Bahia, não havendo portanto, nenhuma afronta à Constituição, mas tão somente a restauração de um dispositivo legal que o legislador reconheceu por injusta a sua revogação.
Assim, considerando que a EC nº 47 possui efeitos retroativos à data de vigência da EC nº41(consoante determina o art. 6º da EC nº47), ocorreu a REPRISTINAÇÃO EXPRESSA do § 5º do artigo 34 da Constituição do Estado da Bahia, como acima demonstrado.
Em situações idênticas a que se apresenta, decidiu o Tribunal de Justiça de Rondônia:
TJRO - Poder Executivo estadual. Servidores públicos. Auditores fiscais. Remuneração. Teto. Emenda Constitucional Federal. Subsídio dos desembargadores. Vinculação. Emenda à Carta da República, vinculando o teto de remuneração dos servidores públicos estaduais do Poder Executivo ao subsídio dos Desembargadores dos respectivos Tribunais de Justiça, aliada ao implemento dos requisitos por ela impostos, por meio de emenda à Constituição Estadual, torna ilegais os estornos com base em lei complementar que fixa o subsídio do governador (200.000.2007.003445-1 Mandado de Segurança. Relator : Desembargador Eliseu Fernandes).
TJRO - Auditores fiscais. Teto remuneratório A partir da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, a limitação da remuneração dos servidores do Poder Executivo do Estado de Rondônia passou a ser a remuneração do Governador e, com a vigência da Emenda Constitucional n. 47, de 2005, o limite passou a ser a remuneração dos Desembargadores do Tribunal de Justiça Estadual, de acordo com a Emenda à Constituição Estadual n. 36/2003 (MS n. 200.000.2006.010592-5, Relator. Des. Sansão Saldanha, j. 7/3/2007).
TJRO - Auditores fiscais. Teto remuneratório. Emendas Constitucionais. Subsídio dos desembargadores. É ilegal o estorno procedido nas remunerações dos auditores fiscais com base no subsídio do Governador ante ao teor das Emendas n. 47/2005/CF e n. 36/2003/CE (200.000.2006.010593-3 Mandado de Segurança. Relator: Desembargador Eurico Montenegro).
E ao apreciar o Mandado de Segurança nº 0004982-67.2008.8.05.0000, cuja relatoria coube ao Des. José Cícero Landin Neto, a Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no dia 15/10/2009, decidiu:
TJBA - Mandado de Segurança. Servidores Públicos do Poder Executivo. Limite salarial. Subteto constitucional. Preliminar de reserva de plenário rejeitada porque o presente writ não tem por objeto uma declaração de inconstitucionalidade, mas a garantia de um direito estatuído no art.34, § 5º da CE. Mérito. Auditores Fiscais. Subteto remuneratório. Art.34, §5º da CE que dispõe expressamente que a remuneração de qualquer integrante do Poder Executivo não poderá exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores. Dispositivo estadual suspenso temporariamente pela EC nº. 41/2003 que fixou como teto o subsídio do Governador. Posterior promulgação da EC 47/2005 que facultou aos Estados adotar como limite salarial único a remuneração, em espécie, dos Desembargadores do respectivo Tribunal. Estado da Bahia que já havia se utilizado dessa faculdade através do Art.34, §5º, da CE e teve esse dispositivo revalidado pelo fenômeno da repristinação expressa, vez que, veio explicitamente consignado no art.6º da EC nº. 47/2005 a retroatividade dos efeitos dessa emenda (47/2005) ao dia 19/12/2003, mesma data que entrou em vigência a EC nº 41/2003. Devolução dos valores anteriormente estornados. Impossibilidade. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Sumula 271 do STF). (…). Segurança parcialmente concedida para determinar que o Secretário de Estado da Fazenda do Estado da Bahia se abstenha de efetuar qualquer estorno a título de limite constitucional nos contra-cheque dos beneficiários deste mandado de segurança, observando-se, obviamente, a limitação aqui estabelecida(subsídio dos desembargadores do TJBA) (…).
Também no julgamento do Mandado de Segurança nº29339-9/2008, que teve como Relatora a Desembargadora Rosita Falcão de Almeida, a Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no dia 05/02/2009, à unanimidade, concedeu o writ nos seguintes termos:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. SUBTETO REMUNERATÓRIO DO ESTADO DA BAHIA. SUBSÍDIO MENSAL DO DESEMBARGADOR ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE PROVENTOS EM DESACORDO COM A CONSTITUIÇÃO. O subteto dos servidores inativos pertencentes aos quadros do Poder Executivo do Estado da Bahia corresponde ao subsídio mensal dos Desembargadores deste Estado por força do art.37, § 12º, da CF e § 5º do art.34 da Constituição Estadual. 3. Sendo assim, ilegal é o ato administrativo impugnado que estipulou como subteto do impetrante, coronel da reserva da Polícia Militar, o subsídio do Governador do Estado da Bahia. Segurança parcialmente concedida para determinar que o Estado da Bahia aplique ao impetrante, como teto de remuneração, o subsídio mensal do Desembargador do tribunal de Justiça da Bahia.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº. 576.336-6 – Repercussão Geral – relacionado ao subteto dos Auditores Fiscais do Estado de Rondônia -, o Supremo Tribunal Federal não conheceu àquele Recurso Extraordinário, explicitando seu entendimento através da seguinte ementa:
“CONSTITUCIONAL .ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL. AUDITOR FISCAL. ESTORNO NA REMUNERAÇÃO. SUBSÍDIO DO GOVERNADOR. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 47/2005. SUBSÍDIO DO DESEMBARGADOR. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Questão restrita aos interesse regional e das partes”.
E ainda ressaltou o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto:
“É ilegal o estorno procedido nas remunerações dos auditores fiscais com base no subsídio do Governador ante ao teor da Emenda n. 47/2005 e n. 16/2003/CE”.
Assim, dispondo a Constituição Estadual, desde o dia 18 de janeiro de 1999, que a remuneração e o subsídio dos membros de qualquer dos Poderes do Estado não poderão exceder o subsídios mensal dos Desembargadores do TJBA e, sendo o impetrante funcionário público vinculado ao Poder Executivo, é ilegal o ato administrativo que estorna dos seus subsídios as vantagens funcionais e/ou pessoais sob o fundamento de que o seu teto remuneratório está atrelado aos vencimentos dos Secretários de Estado ou do Governador.
Entendimento este adotado no julgamento da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 4.900 DISTRITO FEDERAL, Relator do Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, em que figurou como requerente o PARTIDO SOCIAL LIBERAL - PSL e interessados o GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA, ficando assim sedimentados Ementa e Voto, que seguir se transcrevem:
“Ementa: AÇÃO DIRETA. LEI ORDINÁRIA QUE ESTABELECE SUBTETO APLICÁVEL AOS SERVIDORES DA JUSTIÇA DESVINCULADO DO SUBSÍDIO MENSAL DOS DESEMBARGORES. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, XI E § 12, CF. 1. No que respeita ao subteto dos servidores estaduais, a Constituição estabeleceu a possibilidade de o Estado optar entre: (i) a definição de um subteto por poder, hipótese em que o teto dos servidores da Justiça corresponderá ao subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça (art. 37, XI, CF, na redação da Emenda Constitucional 41/2003); e (ii) a definição de um subteto único, correspondente ao subsídio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, para todo e qualquer servidor de qualquer poder, ficando de fora desse subteto apenas o subsídio dos Deputados (art. 37, § 12, CF, conforme redação da Emenda Constitucional 47/2005). 2. Inconstitucionalidade da desvinculação entre o subteto dos servidores da Justiça e o subsídio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justiça. Violação ao art. 37, XI e § 12, CF. 3. Incompatibilidade entre a opção pela definição de um subteto único, nos termos do art. Art. 37, § 12, CF, e definição de “subteto do subteto”, em valor diferenciado e menor, para os servidores do Judiciário. Tratamento injustificadamente mais gravoso para esses servidores. Violação à isonomia.” Ação direta a que se julga procedente.
(ADI 4900, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 17-04-2015 PUBLIC 20-04-2015)
VOTO
“O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu tenho sempre preocupação com as repercussões sistêmicas das minhas decisões inclusive e notadamente as repercussões fiscais.
Com base nessas preocupações de natureza fiscal, pode acontecer que, entre interpretações alternativas e igualmente razoáveis, eu opte, em alguma circunstância, pela interpretação de maior conservadorismo fiscal. Ou seja, em certos casos, eu acho que se pode fazer esta opção pragmática. Porém, Presidente, a meu ver, onde o texto e os valores a ele subjacentes não comportam essa interpretação alternativa, eu acho que o pragmatismo não pode vulnerar os valores, o texto e o espírito da Constituição, que, a meu ver, devem funcionar como limites máximos à atuação do intérprete. De modo que, feita essa introdução, eu vou pedir vênia para, muito brevemente, divergir do voto do eminente Ministro Teori Zavascki.
A Constituição estabeleceu uma sistemática em matéria de teto e de subteto dos servidores. Em relação ao subteto, há duas possibilidades. A primeira está prevista no artigo 37, inciso XI. O artigo 37, inciso XI, contempla o teto geral, que vale para a União, correspondente ao subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal. O mesmo dispositivo estabelece o teto por entidade federativa. No que respeita aos estados, a norma prevê a possibilidade de definição de subtetos por poder. No âmbito do Executivo, o teto correspondente ao valor do subsídio do Governador; no âmbito do Legislativo, o subsídio dos Deputados; no âmbito do Judiciário, o subsídio dos Desembargadores. Essa é a sistemática geral prevista no artigo 37, inciso XI1.
Mais tarde, a Emenda Constitucional nº 47/2005 acrescentou ao artigo 37 o parágrafo 12, que previu uma segunda possibilidade de teto, no âmbito dos estados, mediante estabelecimento de um teto único para os Três Poderes, correspondente ao subsídio dos Desembargadores2.
Assim, a Constituição prevê duas possibilidade de subteto no âmbito dos estados: i) a fixação do subteto por poder (correspondendo aos subsídios do Governador para o Executivo, dos Deputados para o Legislativo e dos Desembargadores para o Judiciário) ou ii) a definição de um subteto único, equivalente ao subsídio dos Desembargadores, para os Três Poderes. Esse é o regime constitucional, a meu ver, fixado na Constituição Federal, o que significa que, para os servidores do Judiciário, em qualquer caso, o teto deve corresponder ao subsídio dos Desembargadores.
Na Bahia, a Constituição estadual fez a opção pelo teto único, contemplado pelo art. 37, § 12, da Constituição federal. De fato, o art. 34 da Constituição da Bahia dispõe: “§ 5º A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta” - que é o que nos interessa - “(...), não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos desembargadores”. Portanto, na Bahia, a Constituição estadual estabeleceu um único teto, correspondente ao subsídio de Desembargador estadual, para todos os servidores linearmente.”
E neste sentido o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao apreciar o IRDR 0006792-96.2016.8.05.0000, firmou a seguinte tese: “O teto remuneratório dos servidores públicos do Poder Executivo do Estado da Bahia, até a entrada em vigência da Emenda Constitucional nº 25, de 19 de dezembro de 2018, era o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme o disposto no artigo 34, §5º, da Constituição do Estado da Bahia, com a redação dada pela Emenda à Constituição nº 07/1999.”
Por fim, no que toca ao pedido de prequestionamento realizado pelo ESTADO DA BAHIA, vale ressaltar que o Magistrado não está obrigado, quando do julgamento da causa, a se manifestar sobre todas as alegações, argumentos e dispositivos legais invocados pelas partes, desde que o acolhimento de uma das teses apresentadas seja suficiente para fundamentar sua decisão. Ou seja, o órgão julgador, ao apreciar o litígio, encontra-se obrigado apenas a motivar, de forma racional e suficiente, o entendimento proclamado, com base no ordenamento jurídico e no contexto probatório produzido nos autos, não estando sujeito a responder, um a um, todos os argumentos aduzidos pelas partes, nem a explicitar todos os dispositivos correspondentes, não se podendo haver como omissão a hipótese de sua fundamentação não se pautar segundo os argumentos esposados pelas partes, ou mesmo, se inapreciou teses por elas sustentadas (TJBA. Embargos de Declaração n. 11.652-1. Relator: Desembargador Benito Figueiredo).
Diante do exposto, concede-se a segurança pleiteada para determinar que os impetrantes tenham como teto de remuneração o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos termos do IRDR 0006792-96.2016.8.05.0000.
Sala da Seção Cível de Direito Público, de de 2025.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA