PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADO COM DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O FEITO. MANUTENÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO CONSTANTE DOS AUTOS. ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM O EFETIVO CONHECIMENTO DA MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO ADQUIRIDO. VALIDADE DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. AUSÊNCIA DE ATO INDENIZÁVEL. SENTENÇA MANTIDA INTACTA. APELO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO PARA 20% INCIDENTES SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8133391-28.2022.8.05.0001 de Salvador, em que são partes, como Apelante ILTOMAR DE MENEZES MANGABEIRA e como Apelado BANCO MAXIMA S.A.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em rejeitar a preliminar à unanimidade e, por maioria, NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto, pelas razões seguintes. 

Desa. GARDÊNIA PEREIRA DUARTE

Relatora Designada

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Após voto da Relatora rejeitando a preliminar, e no mérito, dando provimento, divergiu a Desa. Gardênia Pereira Duarte no sentido de negar provimento. Des. Emílio Salomão Resedá acompanhou a divergência. Resultado provisório: NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Ampliada a turma julgadora com a convocação do 4º e 5º Julgadores, nos termos do Art. 942 CPC/15, passando a compor o Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto, que acompanhou a Relatora e o Des. Marcelo Silva Britto, que acompanhou a divergência. Resultado Definitivo: REJEITADA A PRELIMINAR POR UNANIMIDADE E, NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vencida a Relatora, fica designada a Desa. Gardênia Pereira Duarte para lavrar o acórdão. Sem advogado na sessão.

Salvador, 27 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

***

ILTOMAR DE MENEZES MANGABEIRA propôs ação cominatória, cumulada com obrigação de fazer e indenizatória por dano moral, contra BANCO MÁXIMA S/A, em razão de não ter anuído com a contratação do empréstimo em cartão de crédito, mas na modalidade tradicional de empréstimo pessoal consignado.

Relatou ser aposentado pelo Estado da Bahia, que sobrevive com proventos de sua aposentadoria no valor líquido de R$ 2.796,59 (dois mil, setecentos e noventa e seis reais e cinquenta e nove centavos) e, diante do enfrentamento de problemas financeiros durante a pandemia, contraiu empréstimo junto à parte ré, via ligação telefônica, na data de 09/07/2020, no valor de R$ 15.659,77 (quinze mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e setenta e sete centavos), com parcelas de R$ 784,63 (setecentos e oitenta e quatro reais e sessenta e três centavos).

Alegou ter sido enganado, pois pensou ter contratado empréstimo consignado com desconto em folha de pagamento, mas recebeu cartão de crédito da ré, modalidade a qual não anuiu e tem que arcar com uma dívida interminável, prejudicando, assim, sua própria subsistência.

Requereu a gratuidade de justiça, a inversão do ônus da prova, a concessão de liminar, consistente na suspensão imediata de todos os descontos efetuados pelo Banco réu e, por fim, a procedência da demanda, a fim de ser declarada a nulidade da contratação questionada, com conversão da contratação para empréstimo consignado tradicional e condenação da parte ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Juntou contracheques sob ID 56304917, contrato de ID 56304914 e extrato bancário sob ID 56304913.

Em decisão de ID 56308275 foi deferida a gratuidade da justiça e indeferido o pedido liminar.

Citada, a parte ré ofereceu contestação (ID 56308295), na qual suscitou a preliminar de incompetência territorial, impugnou a gratuidade da justiça, suscitou a prejudicial de prescrição e, por fim, sustentou a legalidade da contratação, bem como a inexistência de abalo moral a ensejar reparação.

Postulou o acolhimento da preliminar, com extinção do feito sem julgamento do mérito, subsidiariamente pediu a revogação da gratuidade da justiça e a improcedência da demanda.

Juntou faturas do cartão de crédito sem consumo do autor (ID 56308302) e gravação de áudio da contratação sob ID 56308300.

Em réplica (ID 56308306), a parte autora reiterou sua pretensão.

Sobreveio sentença (ID 56308308) que indeferiu a impugnação à gratuidade da justiça, rejeitou a preliminar suscitada, julgou improcedente a demanda e condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade suspendeu por ser beneficiário da gratuidade.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação sob ID 56308311, no qual sustentou desconhecer que a modalidade de empréstimo ofertada era via cartão de crédito, de modo que nunca realizou compra, mas somente saque no valor contratado.

Alegou que a conduta da apelada viola o princípio da boa-fé contratual, deve ser punida e coibida, mediante condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Requereu o provimento do recurso, a fim de ser reformada a sentença e julgada procedente a demanda.

Intimada, a parte apelada ofereceu contrarrazões (ID 56308314) nas quais suscitou a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, afirmou a licitude da contratação, a inexistência de qualquer vício ensejador de indenização por dano moral e pediu o não conhecimento do recurso ou, subsidiariamente, seu desprovimento.

Recurso apto a julgamento, o encaminho à Secretaria da Câmara, com este relatório, em atendimento às regras insertas no Código de Processo Civil e Regimento Interno desta Corte, para inserção em pauta.

Salvador,   de março de 2024

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA

Trata-se de Apelação Cível que busca a reforma da sentença que julgou improcedente o feito. Em seu mérito recursal, em síntese, afirma o Recorrente que desconhece a modalidade RMC de contrato de empréstimo realizada com o Banco Apelado e pugna pela sua nulidade, com a imposição de indenização e, subsidiariamente, a conversão na modalidade empréstimo consignado.

Distribuído para a D. Desembargadora Heloisa Graddi, a Relatora proferiu o seu voto com a seguinte ementa:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. IDOSO. AÇÃO COMINATÓRIA, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. DIALETICIDADE RECURSAL. EXISTÊNCIA. PRELIMINAR. REJEIÇAO. EMPRÉSTIMO PESSOAL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC). INFORMAÇÃO. CLAREZA E PRECISÃO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE EVIDENCIADA. EMPRÉSTIMO PESSOAL. REQUISITOS SATISFEITOS. CONVERSÃO. CABIMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA.

I – A transição ou a repetição das alegações da inicial e outras peças processuais no recurso não viola o princípio da dialeticidade recursal quando é possível verificar que a parte recorrente pretende a reforma da decisão recorrida. PRELIMINAR REJEITADA.

II – Os empréstimos concedidos na modalidade de Cartão de Crédito Consignado são revestido de abusividade, em ofensa ao CDC, por tornarem a dívida impagável em virtude do refinanciamento mensal, pelo desconto apenas da parcela mínima, com juros muito superiores ao empréstimo pessoal consignado, não sendo crível o cumprimento do dever de informação, notadamente se considerando que se trata o consumidor de pessoa idosa, que nunca fez uso do cartão emitido.

III – A nulidade de uma cláusula contratual não resulta em inexistência da relação jurídica firmada entre as partes, mas no acolhimento do pedido de conversão do empréstimo de cartão de crédito consignado (RMC) para empréstimo pessoal consignado, quando presentes os requisitos deste último, com adaptações pontuais.

IV – O abalo emocional sofrido pelo consumidor, aposentado, financeiramente carente e submetido à contratação diversa e mais ampla da qual imaginava ter aderido, com nítido prejuízo à sua remuneração alimentar, ultrapassa o mero aborrecimento, razão do acolhimento do pleito de indenização por dano moral em patamar necessário ao atendimento dos fins educadores e sancionatórios do instituto.

Diante do quanto constante no teor do referido voto, esta Desembargadora apresenta seu voto de divergência nos termos abaixo consignados.

É o relatório.

Um dos pontos de divergência do quanto decido pela D. Desembargadora Relatora está na ordem de conversão do empréstimo pela modalidade RMC para a modalidade consignado com desconto em folha.

A mutação do padrão de empréstimo poderá resultar na impossibilidade de cumprimento da decisão. Isso porque, como se sabe, segundo o quanto determinado na Lei 14.131/21, os empréstimos consignados não podem ultrapassar o montante equivalente à 35% do rendimento do consumidor. Para além desta margem, somente poderá ser realizado empréstimo pela modalidade RMC, no limite, agora de 5%.

Isso implica reconhecer que o RMC é a margem consignável além daquela disponibilizada pela legislação.

Especificamente ao quanto constante nos processos que demandam a referida conversão, os consumidores não apresentam qualquer comprovação acerca do limite disponível para empréstimo dentro dos 35% originários. Ou seja: não existe a identificação da viabilidade da conversão, o que, como dito, poderá tornar os efeitos da decisão inócuo.

Sobre esta questão, poder-se-ia sustentar que a inversão do ônus probatório imputaria ao Banco o dever de trazer esta comprovação, porém, trata-se de medida de fácil alcance para o consumidor, já que basta apresentar extrato de suas informações financeiras para comprovar a viabilidade da margem de empréstimo. Assim, não o fazendo, não teria o consumidor desincumbindo do ônus probatório que lhe pertencia, razão que enfraquece, ainda mais, o pleito de conversão.

Some-se à provável impossibilidade de produção dos efeitos da decisão, a ausência de comprovação da suposta prática de dolo que resultaria no vício de consentimento do consumidor. Aqui, não há como sustentar a inversão do ônus probatório haja vista que se trata de prova subjetiva, personalíssima. Seria do consumidor a comprovação de que houve, de fato, a intenção de realizar uma modalidade de empréstimo, quando, na realidade, outra foi feita em seu lugar, induzindo-lhe em erro.

Sobre a questão da ausência de informação clara, cumpre destacar que, na gravação constante ao ID. 56308298 consta que o próprio consumidor ligou para a instituição financeira para realizar a contratação. Há informação de que o pagamento será feito em, no máximo, 70 parcelas e através de desconto em folha, com indicação clara do montante dos juros mensais.

Portanto, não se trata de uma proposta feita pelo Banco sem qualquer incentivo por parte do consumidor. Ao contrário: o consumidor entrou em contato com Banco para celebrar o contrato, sendo informado, por mais de uma vez, das condições do empréstimo, inclusive, submetido a mais de um atendente. Em todas as situações o consumidor adere aos termos do contrato.

Nesta esteira de entendimento, divirjo do voto da D. Desembargadora Relatora para NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se intacta a r. sentença em todos os seus fundamentos. Ademais, diante do quanto constante no art. 85 do CPC, majoro a condenação em honorários advocatícios no patamar de 5% além do quanto constante na sentença ora questionada.

É o voto.

Salvador, data registrada no sistema.

Desa. GARDÊNIA PEREIRA DUARTE

                   Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

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Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da parte autora à declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado, na modalidade de Reserva de Margem Consignável (RMC), com conversão da contratação em empréstimo consignado “tradicional”, cuja demanda foi extinta com fundamento no inciso II do art. 487 do CPC, razão de sua irresignação mediante a interposição de recurso de apelação.

Da dialeticidade recursal

Inicialmente, suscitou a parte apelada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sob alegação de que o apelante não enfrentou os fundamentos da sentença ao repetir argumentos da inicial. Entretanto, razão não lhe assiste.

Para o conhecimento de qualquer recurso, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal, dentre os quais está incluso a regularidade formal, como as razões de fato e de direito em que se fundamenta para atacar a decisão recorrida, em atenção ao princípio da dialeticidade.

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, o recurso é composto pelo elemento volitivo (vontade de a parte recorrer) e o descritivo (consubstanciado nos fundamentos e pedido constante do recurso). O princípio da dialeticidade diz respeito a esse segundo elemento, que permite ao recorrido a elaboração das contrarrazões e a fixação dos limites de atuação do Tribunal no julgamento do recurso (In Manual de Direito Processual Civil. volume único. 11. Ed. Salvador: Juspodvm, 2019, p. 1588).

Na presente hipótese, não verifico a ocorrência da violação ao princípio da dialeticidade, porquanto as razões do recurso foram direcionadas aos fundamentos da sentença, de modo que a mera transcrição ou repetição das alegações da inicial e demais peças processuais não é motivo para não se conhecer de recurso quando é possível verificar que a parte recorrente pretende a reforma daquela decisão.

Nessa linha de intelecção julgou o STJ:

"RECURSO ESPECIAL. TRANSCRIÇÃO DAS RAZÕES DA PEÇA INICIAL OU DA RESPOSTA, QUANDO DO MANEJO DA APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RESPEITADO, DIANTE DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE INCONFORMIDADE COM A SENTENÇA. 1. O simples fato de a parte transcrever as razões de sua peça inicial (seja petição inicial, seja contestação) não implica desrespeito ao princípio da dialeticidade. 2. Necessidade apenas de apuração se as razões ali constantes confrontam a tese adotada na sentença recorrida, demonstrando o real interesse na reforma do julgado. 3. Recurso especial provido. (...)."(RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.353 - PR, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 18/12/2012)

Assim, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, pelo que passo à análise do mérito.

Do mérito

Pretende a parte autora a declaração de nulidade da contratação e das cobranças de RMC, com conversão do contrato para a modalidade de empréstimo pessoal consignado e ao pagamento de indenização por dano moral, sob fundamento de que sua ignorância sobre o negócio que estava celebrando era substancial, pois jamais teve intenção de contratar cartão de crédito, mas apenas um empréstimo na modalidade consignado.

Da aplicabilidade do CDC e da invalidade do contrato

Sabe-se que o Código de Defesa do Consumidor permite ao magistrado intervir nos contratos que possuem cláusulas abusivas, que submetem o consumidor à onerosidade excessiva e proporcionam ao fornecedor vantagem exagerada, para estabelecer o equilíbrio contratual, especialmente quando se trata de contrato no qual o consumidor não pode discutir e negociar as cláusulas, cabendo-lhe tão somente aderir ao que é unilateralmente imposto.

Assim, tratando-se de contrato de adesão celebrado com instituição bancária, como no caso concreto, indiscutível é a incidência do referido Diploma à hipótese, conforme assegurado pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, in litteris: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

O citado microssistema prevê ainda em seu artigo 6º, V, o direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

E, em seu artigo 51, elenca um rol exemplificativo de cláusulas contratuais nulas de pleno direito, no qual se infere do parágrafo 1º que a vantagem é exagerada quando se mostrar excessivamente onerosa para o consumidor.

Tais comandos, de fato, autorizam a alteração de cláusulas abusivas ou a revisão do contrato pelo juiz, principalmente nos contratos de adesão, em que o consumidor não participa de sua elaboração.

No caso, o recorrente admite que buscou junto ao banco recorrido a contratação de empréstimo consignado comum, porém foi surpreendido com descontos suscessivos em seus proventos, sem previsão de término.

Dos elementos de prova juntados aos autos é possível inferir que o consumidor não foi suficientemente informado sobre os aspectos do contrato, mas precisamente sobre a limitação dos descontos à margem consignável e a consequente remessa do valor da parcela que a exceda a rotatividade do crédito, circunstância que conduz à ausência de previsão na finalização dos descontos.

Conquanto a sentença recorrida tenha se baseado na existência de áudios relativos à suposta contratação em apreço, vê-se que se referem a outro empréstimo realizado pelo recorrente, no valor de R$ 1.154,10 (mil, cento e cinquenta e quatro reais e dez centavos), pactuado em 25/07/22, conforme audio de ID 56308298 e documento de ID 56308296.

Além disso, não verifico ter sido o consumidor suficientemente informado sobre todos os aspectos do contrato, mais precisamente sobre a limitação dos descontos à margem consignável e a consequente remessa do valor da parcela que a exceda à rotatividade do crédito, circunstância que conduz à ausência de precisão na finalização dos descontos.

O pagamento mensal do valor da margem consignável, uma vez conduzido à rotatividade de crédito, impede que o devedor possa se programar para findar a dívida em tempo certo, apesar de o contrato prever número de parcelas (96), data de vencimento (31/07/20208) e seu valor (R$ 784,63).

O limite da margem consignável deve conduzir as avenças denominadas de crédito consignado e se não houver coincidência/respeito das parcelas àquele limite, deve ser claramente advertido o devedor que a insuficiência da margem consignável ocasionará rotatividade do quantum excedente à margem consignável.

Evidenciado está que as cobranças feitas mediante o comprometimento da margem consignável alcançaram tão somente o valor mínimo da fatura emitida pelo Banco e a cada mês remanesceu saldo, acrescido dos respectivos encargos, endividando sobremaneira o consumidor, porquanto passado relevante lapso de tempo desde a contratação, ainda remanesce um saldo devedor (R$ 16.896,58) que supera o valor do crédito contratado (R$ 15.659,77).

Tais circunstâncias permitem inferir a existência do alegado vício de consentimento, por ausência de informação clara e adequada, e a ocorrência de prática abusiva perpetrada pela parte apelada. 

Muito embora as avenças de cartão de crédito e de empréstimo consignado sejam modalidades contratuais distintas, a forma como a instituição financeira realizou a contratação de cartão de crédito consignado na presente hipótese acabou por levar o consumidor a erro, de tal maneira que se mostra razoável que pessoas habituadas a contratar empréstimo consignado acreditassem estar celebrando pacto desta natureza.

O desconhecimento da parte autora acerca da contratação de cartão de crédito também é corroborado pelo fato de ela não ter realizado outra operação financeira além do saque da quantia contratada, conforme faturas de ID 56308302. Isso torna evidente a vontade de o apelante contratar o empréstimo consignado, com desconto em seu benefício previdenciário, e não "cartão de crédito consignado".

Levando-se em consideração a relação de consumo havida entre as partes e que o ônus da prova acerca da oferta incumbe ao fornecedor (art. 30 do CDC), no caso a Instituição Financeira apelada, infiro que não ficou demonstrada a inexistência de vícios na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor.

O empréstimo RMC objeto da presente lide possui índices de juros superiores à normativa estabelecida pelo Banco Central aplicável ao contrato de empréstimo consignado, mormente porque o primeiro enseja a pactuação de crédito rotativo atinente ao saldo, o que resulta na prorrogação do prazo da avença e no aumento do débito em virtude do adimplemento do valor mínimo da fatura do cartão de crédito, que é descontado diretamente do benefício previdenciário da apelante, mensalmente, restando o saldo do principal, ou seja do valor sacado para quitar de uma única vez no próximo vencimento do cartão de crédito.

Não se pode olvidar que o consumidor é presumidamente vulnerável nos termos do art. 4º, I, do CDC, motivo pelo qual deve ser informado acerca de todas as particularidades que permeiam o negócio jurídico que está sendo celebrado, porquanto esse não possui conhecimento técnico, diversamente do banco réu.

Entretanto, os direitos básicos expressos no Código Consumerista, especialmente aqueles constantes do art. 6º, III e IV, não foram respeitados pela parte ré no caso concreto.

O art. 39, I, III e IV, do CDC dispõe:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

[...]

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços. [...]”

Por sua vez, o art. 51, IV, do CDC preconiza serem nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Está, portanto, configurada a prática abusiva na contratação em questão, notadamente porque não foram prestados os esclarecimentos necessários ao consumidor no tocante ao tipo de empréstimo, à forma de cobrança e aos encargos incidentes, notadamente porque são muito superiores aos aplicáveis ao empréstimo consignado pessoal.

Além disso, como a parcela descontada em benefício previdenciário resulta no pagamento mínimo da fatura, a dívida ao invés de diminuir só aumenta em razão dos altos encargos, tornando-a impagável.

Ressalto que a realização de saque complementar não possui o condão de afastar o vício do negócio jurídico celebrado, pois demonstrado nos documentos apresentados que o valor foi disponibilizado pela Instituição Financeira via TED, reforçando o fato de que a parte contratante jamais utilizou o cartão de crédito para aquisição de produtos ou serviços.

No entanto, nos termos do § 2º do art. 51 do CDC, a nulidade de uma cláusula não resulta em inexistência da relação jurídica estabelecida entre as partes, na medida em que confessou a parte autora a pretender contratar um empréstimo e dele, de certo modo, se beneficiou, cabendo, assim, apenas adequar a relação ao fim pretendido, sob pena de enriquecimento sem causa (art. 884, CC).

Ademais, assim dispõe o art. 170 do CC: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

Logo, a contratação do cartão de crédito que se reconhece nula, deve subsistir como se empréstimo consignado fosse, na medida que contém seus requisitos.

Dessa forma, diante da ilegalidade na forma de cobrança do débito, é de rigor a anulação da cláusula que prevê a cobrança das parcelas do empréstimo via descontos a título de Reserva de Margem Consignável, devendo ser cancelados os descontos àquele título e convertido o Contrato de Cartão de Crédito Consignado para Empréstimo Pessoal Consignado.

Para efeito de adimplemento dessa contratação, deverá ser tomado como base o valor original do saque realizado, incidindo, uma única vez, a taxa média anual de juros remuneratórios divulgada pelo BACEN para a modalidade de Empréstimo Pessoal Consignado Pessoa Física na data da contratação.

Depois de recalculada a dívida, impõe-se abater do débito as parcelas já adimplidas mediante descontos a título de Reserva de Margem Consignável.

Em eventual hipótese de remanescer saldo devedor, eventuais futuros descontos poderão ser efetuados na folha de pagamento do autor até que seja atingida a nova quantia da dívida (após recálculo), sempre devendo ser observada a margem de empréstimo consignável que a parte autora ainda dispõe.

Do artigo 42 do CDC

Sobre a repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça, quando da apreciação do tema, no julgamento do EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS, firmou a tese de que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo’ (Relator para os acórdãos o eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgados em 21/10/2020 e publicados em DJe de 30/3/2021).

E modulou os efeitos para fazer incidir a nova orientação para as cobranças realizadas a partir de 30.03.2021, data de publicação do acórdão.

Nesse sentido, cito judiciosa ementa:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa". Precedentes.

2. A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto.

(...)

6. Agravo interno a que se nega provimento".

(STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022) - Destaquei

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. RECURSO REPETITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1 - O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em sede de repetitivo, de que "a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva".

2 - Todavia, foi determinada a modulação dos efeitos da referida tese "para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão".

(TJ-MG - AC: 10000180575318002 MG, Relator: Marcos Lincoln, Data de Julgamento: 09/03/2022, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. IMPUGNAÇÃO À AUTENTICIDADE DE ASSINATURA. PRODUÇÃO DE PROVA GRAFOTÉCNICA. LAUDO PERICIAL ATESTANDO A FALSIDADE DA ASSINATURA APOSTA NO CONTRATO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO STJ. ERESP 1413542/RS. DESRESPEITO À CLÁUSULA GERAL DE BOA-FÉ OBJETIVA. INOBSERVÂNCIA DOS DEVERES ANEXOS DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA E CUIDADO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO DA MÁ-FÉ. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. REPETIÇÃO SIMPLES ATÉ 31/03/2021. REPETIÇÃO EM DOBRO A PARTIR DESTA DATA. DANOS MORAIS DEVIDO NO VALOR DE R$ 10.000,00. TAXA SELIC INAPLICÁVEL. PERCENTUAL DE SUCUMBÊNCIA FIXADO EM 15%. PROPORCIONALIDADE. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE.”

(TJ-BA - APL: 80570474020218050001 16ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2022)

Assim, o que for restituído será em dobro, quanto ao excesso descontado após essa data, independentemente da comprovação de má-fé.

Do dano moral

Conforme o artigo 14 do CDC, a responsabilidade civil da instituição financeira, na qualidade de prestadora de serviços, é objetiva, de forma que para sua configuração basta a comprovação do nexo causal e do dano, independentemente de culpa.

Acerca do tema, leciona Fábio Ulhôa Coelho:

"O fundamento da responsabilidade objetiva, isto é, da imputação da obrigação de indenizar danos quem agiu exatamente como deveria ter agido, é a socialização dos custos de sua atividade entre os que são atendidos por ela podem e devem ser objetivamente responsabilizados". (Curso de Direito Civil. Vol. 2. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 276)

Na hipótese, tem-se que o apelado não se cercou das cautelas inerentes à atividade negocial, na medida em que não informou detidamente o consumidor sobre os reflexos deletérios da contratação de empréstimo por cartão de crédito, que funciona como indexador dos encargos remuneratórios do contrato.

É evidente o abalo sofrido pelo consumidor, submetido à contratação diversa da qual imaginava estar aderindo, colocado em desvantagem exagerada, com nítido prejuízo à sua remuneração alimentar, além do sofrimento emocional por contrair uma dívida que nunca é quitada.

Reconhecida, assim, a responsabilidade do estabelecimento bancário pelos efeitos da modalidade de empréstimo aplicado à parte recorrente, passo à fixação do quantum reparatório.

Quanto ao valor da indenização por dano moral, tem-se que sua fixação há de ser o suficiente para desagravar o consumidor, mas justa medida de sancionar a conduta do Réu e inibi-lo no futuro.

De acordo com Flávio Tartuce:

"[...] se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório."

(In Manual de Direito Civil. Vol. Único. 5. Ed. São Paulo: Método, 2015).

Nesse contexto, considerando as peculiaridades do presente caso, como porte econômico do réu e os transtornos vivenciados pelo recorrente, fixo o valor a ser pago a título de indenização por dano moral em R$10.000,00 (dez mil reais), que entendo proporcional e razoável, notadamente porque consentâneo aos valores comumente aceitos e fixados por este Tribunal de Justiça.

Confiram-se:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL DE EMPRÉSTIMO/CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EM FOLHA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO. PRESTAÇÕES DEBITADAS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO CONSUMIDOR/IDOSO. COBRANÇA QUE ULTRAPASSA AS PARCELAS PACTUADAS. SUPERENDIVIDAMENTO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BOA-FÉ CONTRATUAL. NULIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE. ART. 42, DO CDC. APLICAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. REFORMA DA SENTENÇA.

[...]

II- Tendo sido violado o direito básico de informação do consumidor, conforme os preceitos contidos no art. 6º, III, CDC, e não tendo ainda, o Apelado, observado o dever de boa-fé a que estão adstritos os contratantes, ocorreu falha na prestação de serviço e o consentimento do apelado foi destinado à celebração de um empréstimo consignado.

III- Não obstante o Apelante, em sua boa-fé, acreditar que contratou um empréstimo consignado com o Apelado, com prazo determinado, foi formalizado um contrato de cartão de crédito, em que apenas o valor mínimo do débito era devidamente quitado por meio do desconto consignado em seu beneficio previdenciário, e recaiam os encargos inerentes ao crédito rotativo sob o restante do débito. Tal situação implica na incidência de juros do cartão e juros contratados no empréstimo, gerando, assim, uma situação de impossibilidade de pagamento, ou seja, superendividamento.

IV- Instituição financeira, que permite a contratação de empréstimo de forma híbrida, como a entabulada, impossibilitando o pagamento integral da dívida pelo consumidor, viola a boa-fé contratual, além de agir de forma negligente com o consumidor hipossuficiente e idoso, impondo-se a nulidade do contrato.

[...]

VIII- Evidenciada a ocorrência do ato ilícito, do nexo causal e do dano, é de ser condenado o ofensor a indenizar o ofendido, por danos morais, tendo como objetivo apenas minimizar a dor e a aflição suportada pela parte prejudicada, devendo ser fixada dentro dos padrões de razoabilidade, para que não acarrete enriquecimento ilícito. Portanto, fixa-se o quantum indenizatório de R$10.000,00 (dez mil reais).

IX- Ante a reforma da sentença, as custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 15% (quinze por cento), sobre o valor da condenação, devem ser arcados pelo Apelado, em consonância com os parâmetros previstos no artigo 85, §2º do CPC.”

(TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0502626-11.2016.8.05.0146,Relator(a): ROBERTO MAYNARD FRANK, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 21/03/2018) - Destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA. IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. CONTRATAÇÃO DIVERSA DA PRETENDIDA (EMPRÉSTIMO CONSIGNADO). CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). DESCONTO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO APENAS DO SALDO MÍNIMO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL. PRECEDENTES. RECONHECIDA A MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DETERMINADA A READEQUAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE AS PARTES, ALÉM DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS (ART. 42 DO CDC), SENDO PERTINENTE A COMPENSAÇÃO NAS PRESTAÇÕES VINCENDAS. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. ATENTADO CONTRA VERBA DE SUBSISTÊNCIA. ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE FIXADO EM R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.”

(TJBA - APL: 80792416820208050001, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2021) - Destaquei

O aludido valor deverá ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso, e a correção monetária da data do arbitramento, pelo INPC, conforme Súmula nº 54 e 362 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, impositiva é a rejeição da preliminar suscitada e o provimento do recurso, a fim de reformar a sentença recorrida e julgar procedente a demanda proposta pelo autor.

Considerando a reforma da sentença recorrida, faz-se necessária a inversão do ônus da sucumbência, razão pela qual condeno o Banco recorrido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, na forma do § 2º do art. 85 do CPC, percentual esse que entendo razoável à espécie. 

Nesses termos, REJEITO A PRELIMINAR E DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

É o voto.

Sala das Sessões,    

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

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