PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8035030-30.2022.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BOLSA DE LICITACOES E LEILOES DO BRASIL |
| Advogado(s): THIAGO ANTONIO DE LEMOS ALMEIDA |
| APELADO: VITORIA ATACADISTA E LOGISTICA LTDA |
| Advogado(s): PAULO ROBERTO AZEVEDO SILVA |
O recurso de apelação é tempestivo e preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso.
Conforme o disposto em relatório, trata-se de recurso de apelação interposto por Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil - BLL em face da sentença ID. 99239945, proferida pelo Juízo da 5ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana/BA, nos autos da ação de anulação de contrato de adesão cumulada com restituição de quantia paga e indenização por danos morais movida por Vitória Atacadista e Logística Ltda - ME, que rejeitou as preliminares de incompetência e de incompetência territorial e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.
DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A apelante sustenta que a relação contratual é estritamente interempresarial, tratando-se de insumo produtivo para a atividade econômica da apelada, o que afastaria a incidência da legislação consumerista.
Contudo, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o conceito de destinatário final constante do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, adota a teoria do finalismo mitigado.
Segundo essa orientação, a pessoa jurídica que adquire produto ou serviço para utilização profissional pode ser equiparada à condição de consumidora quando demonstrada, no caso concreto, sua vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou informacional perante o fornecedor.
No caso em tela, a vulnerabilidade da apelada, microempresa atuante no ramo de comércio atacadista, frente à apelante, entidade especializada na gestão e intermediação de sistemas tecnológicos de licitações com atuação nacional, é evidente.
Este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já possui, inclusive, entendimento, do qual compartilho, no sentido de aplicar as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados com a Bolsa de Licitações e Leilões do Brasil - BLL, a exemplo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINARES . CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROTEÇÃO DA PARTE HIPOSSUFICIENTE . TEORIA DO FINALISMO APROFUNDADO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VEDAÇÃO Á ESTIPULAÇÃO COMPULSÓRIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU RECONHECIDA . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA INTEGRALMENTE. [...] (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80328906920228050000, Relator.: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARÃES, Data de Julgamento: 07/12/2022, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 08/02/2023)
Afastada, portanto, a tese recursal da apelante, reafirmando-se a incidência das normas de consumo à relação em exame.
A AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E A PREVALÊNCIA DA AUTONOMIA DA VONTADE.
Buscou a empresa autora/apelada a anulação do contrato de adesão e a devolução de taxas pagas à plataforma de intermediação eletrônica de certames públicos, ora apelante.
Da análise dos fólios, depreende-se que a relação jurídica em tela foi consolidada mediante termo de adesão firmado voluntariamente entre pessoas jurídicas que atuam no segmento business to government, conceito que define transações nas quais entidades do setor privado fornecem bens ou serviços a entes da administração pública em diferentes esferas governamentais.
Nesse cenário, é imperativo notar que a relação firmada mediante um contrato de adesão (ID 99239831) não configura, isoladamente, vício ou abusividade que comprometa a validade do pacto.
Sob este prisma, firma-se, em observância à autonomia da vontade e ao princípio do pacta sunt servanda, que as normas aceitas por agentes de mercado devem, em regra, ser mantidas.
Pois bem! No caso em tela, as taxas aplicadas não afrontam qualquer previsão legal, tampouco configuram desvantagem manifestamente excessiva, realidade esta da qual, inclusive, não se desincumbiu a parte autora de demonstrar, tal é o preceito cogente insculpido no art. 373, incisos do CPC.
De outro modo, a parte ré/apelante carreou a estes autos alguns documentos que se servem à prova contrária dos argumentos despendidos na exordial.
Ao tempo que a parte autora colaciona notas fiscais esparsas, materiais de propagandas, mas nenhum contrato específico com a empresa BLL/ Apelante, ou, tampouco, a demonstração do que teria ensejado a cobrança da fatura que reclama abusiva.
Aquela, Apelante, trouxe documentação alusiva ao contrato firmado, com suas cláusulas expressas e especificas acerca dos termos da pactuação, com clareza da contratação, o teor das cláusulas pactuadas, o comparativo com os dados trazidos pela própria autora/apelada e, assim, a realidade delineada nos presentes autos.
Nestes termos, o Capítulo VIII do Regulamento (ID. 99239831), o qual prevê o “CUSTO PELA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA”, dispõe de maneira clara e objetiva o modelo de negócios em que “existe um valor cobrado somente do Licitante pela utilização do Sistema, o qual corresponde a uma taxa variável. Esta taxa é cobrada somente dos Licitantes vencedores das Licitações” (grifo).
E tais cobranças possuem o seu regimento assim descrito nos parágrafos do art. 17º do Regulamento aludido:
“§ 1º. Em Licitações nas quais o Promotor não opta por finalidade de Registro de Preços o formato de cobrança para os licitantes será de 1,5% (Um e meio por cento) sobre o valor do Lote Adjudicado, com vencimento em 45 dias após a adjudicação, limitado ao teto máximo de R$ 600,00 (seiscentos reais) por Lote Adjudicado e mediante boleto bancário em favor da BLL.
§ 2º. Em Licitações nas quais o Promotor opta por finalidade de Registro de Preços o formato de cobrança para os licitantes será de 1,5% (Um e meio por cento) sobre o valor do Lote Adjudicado, com vencimento parcelado mensalmente (número de parcelas equivalentes ao número de meses do Registro de Preço), emissão da primeira parcela em 60 (sessenta) dias após a adjudicação, limitado ao teto máximo de R$ 600,00 (seiscentos reais) por Lote Adjudicado e mediante boleto bancário em favor da BLL.
Tem-se, então, um cadastramento inicial gratuito na plataforma da BLL/apelante por prazo indeterminado, conforme art. 12º, §4º do citado regulamento, ID. 99239831, ficando estipulada a cobrança da taxa de 1,5% (um e meio por cento) sobre o valor do lote adjudicado, limitada ao teto máximo de R$ 600,00 (seiscentos reais) por lote, que é a hipótese reclamada pela parte autora/apelada, entretanto, este importe será devido única e exclusivamente se houver adjudicação, ou seja, vitória no certame.
Nesta esteira, se há a cobrança de um valor total reclamado de R$ 22.231,94, não há de se pensar em cobranças aleatórias ou desprovidas de um lastro contratual, outrossim, conclui-se que a utilização dos serviços prestados pela apelada trouxe os frutos almejados pela contratante, qual seja o êxito nos certames vindicados.
Ou seja, se para cada lote cobra-se pelo serviço a taxa de 1,5% limitada a R$600,00, ter-se-á num contrato cujo objeto seja o lote de R$100.000,00 pagamento do importe de R$1.500, limitado a R$600, a título de contraprestação.
Portanto, um ponto de suma atenção é este, o licitante só pagará a taxa se vencer o certame. Caso participe e saia perdedor, nenhum centavo é devido à BLL/apelante pela infraestrutura por ela disponibilizada, pelo suporte técnico prestado ou processamento de dados, ao contrário das demais situações citadas pela parte autora/apelada, em que há um preço fixo, mensal/semestral ou anual pelo mesmo serviço, independente do êxito no certame.
Assim, já nesse comparativo, esvazia-se a tese expendida pela autora acerca da alegada abusividade de cláusulas contratuais.
Trata-se, nitidamente, de uma modalidade contratual de risco partilhado - taxa de sucesso, em que a remuneração privada da plataforma está diretamente ligada ao proveito econômico auferido pelo licitante.
Não há, sob essa ótica, onerosidade excessiva, mas sim equilíbrio em ambiente competitivo.
O modelo de remuneração das plataformas privadas de licitação conta com amparo normativo.
Neste sentido, é de se salientar que, de fato, na data da contratação originária, 26 de junho de 2020, encontrava-se em pleno vigor a Lei Federal nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), cujo artigo 5º, inciso III, proibia cobranças genéricas pela Administração, mas trazia ressalva expressa quanto "aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso".
Nesta ressalva destaca-se a proibição expressa a cobranças genéricas pela Administração, ou seja, pelo ente público, tal qual não é o caso, haja vista a contratação de pessoa jurídica de direito privado, à escolha do próprio licitante e que, diante desta livre opção e da omissão legislativa, seria regida pela nova legislação que pontuou de forma expressa a autorização a essa intermediação, sem definição e patamares estanques, outrossim, com a única exigência de integração com o Portal Nacional de Contratações Públicas(PNCP).
Neste passo, essas disposições trazidas pela novel Lei Federal nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) tornaram-se plenamente aplicáveis ao contrato em análise a partir do momento em que o autor/apelado optou por continuar a adquirir serviços privados de intermediação mercadológica e disputar certames sob a égide do novo regime.
Ademais, a nova legislação reforça, em seu artigo 175, §1º, a legalidade do uso de sistemas eletrônicos fornecidos por pessoas jurídicas de direito privado, chancelando a cobrança correspondente à contraprestação tecnológica.
Portanto, a tarifa possui nítida natureza de contraprestação por infraestrutura de TI legitimada por Lei.
Arvora-se, portanto, que ao alegar a abusividade nos pagamentos acumulados, incumbia à parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Todavia, o autor/apelado não demonstrou, sequer, qual foi a base analítica para o cálculo da cobrança histórica rechaçada no valor total de R$22.231,94 citada na exordial ou do valor vincendo de R$ 9.389,56, limitando-se a aduzir de forma genérica que as cobranças eram abusivas.
Não foi produzida qualquer prova pericial contábil apta a discriminar quantos lotes foram por ela efetivamente adjudicados e se houve descumprimento do teto de R$ 600,00 por lote.
Assim, se houve cobrança, houve adjudicação de lotes por meio da utilização da plataforma eletrônica, cuja opção fez a parte autora/apelante, que tem sim todo o direito de se desvincular, inclusive diante das várias possibilidades existentes no mercado, mas o fato é que optou pelo serviço prestado, ora reclamado, e se demonstra as várias faturas, traz a conclusão do êxito nos diversos certames, tal qual foi o objetivo da contratação ora apreciada.
Nesse cenário, reveste-se de especial relevo o documento trazido aos autos pelo próprio autor (ID 99239010, págs. 46 e 57), ao instruir o processo com comprovante de pagamento direcionado a empresa diversa de intermediação (Plataforma Licitações-e do Banco do Brasil), colacionando guia quitada no importe exato de R$ 665,92, decorrente do PREGÃO ELETRÔNICO SRP N.º034/2022 –COPEL, com o Município de Alagoinhas.
Esse fato sepulta a tese de abusividade ou de preço fora de mercado da ré. O valor despendido na concorrência da BLL, ou seja, Plataforma Licitações-e do Banco do Brasil, revela-se, inclusive, superior ao teto de R$ 600,00 fixado no contrato da apelante.
Resta evidente, portanto, que os valores cobrados pela Bolsa de Licitações guardam equilíbrio com as práticas usuais do segmento econômico em que as partes operam, sem configurar qualquer distorção de mercado.
Inexistindo abusividade nas cláusulas do regulamento aceito (Capítulo VIII) e ausente a prova de cobrança acima dos limites estipulados no contrato, impõe-se a reforma integral do julgado singular para declarar a total improcedência dos pedidos exordiais.
Ademais, havendo insatisfações ou a simples vontade de rescisão do termo de adesão, não consta no regulamento qualquer vinculação abusiva, outrossim, a regular possibilidade de rescisão ou revogação livre e a qualquer tempo, mediante comunicação expressa, com a ressalva da ausência de isenção a quaisquer ônus devidos à BLL referentes ao seu período válido, conforme disposto nos itens 6 e 7 do Anexo II, ID 99239831, pg. 10.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO da acionada, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando improcedente a ação.
Em virtude da inversão do ônus da sucumbência, condeno a parte autora/apelada ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, § 2º, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
7/Ac