PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE OS SERVIÇOS DE REBOCAGEM MARÍTIMA E ATRACAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE OS SERVIÇOS. NECESSIDADE DE PREVISÃO EXPRESSA NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA a Lei Complementar nº 56/1987, na redação determinada pelo Decreto-Lei nº 406/1968. IMPOSTO DEVIDO PARA OS SERVIÇOS DE ATRACAÇÃO E INDEVIDO PARA OS DE REBOCAGEM. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CUSTAS E HONORÁRIOS RECÍPROCOS E FIXADOS.

1 - Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele se se conhece.

2 - Em sede tributária, impera, por expressa disposição do art. 150, inciso I, da Constituição Federal, o princípio da legalidade, que veda aos entes estatais a exigência de tributo sem lei que o estabeleça, sendo que em relação ao Imposto Sobre Serviços – ISS, somente os serviços expressamente listados no anexo do regulamento do ISS, vigente à época dos fatos, são passíveis de incidência tributária.

3 - Autuação feita em procedimento fiscalizatório tomando por base as notas fiscais emitidas pela recorrida no período de fevereiro a outubro do ano de 1998, nas quais se verifica a descrição da operação atracação, sendo que, em algumas delas consta, também, a anotação, por carimbo, de que se trata de “serviços de rebocagem marítima prestados por RBS no auxílio as manobras do navio acima nas proximidades dos cais”, e em outros, a anotação de que a nota fiscal fora cancelada., não tendo o Município de Salvador se insurgido quanto a tais anotações, se concluindo pela autenticidade das informações e eficácia de seus efeitos.

4 - Notas canceladas, por ausência de fato gerador, não se submetem a incidência tributária, se mostrando indevida a pretensão exequenda.

5 - Serviços de atracação. Previsão no item 87, da Lista Anexa a Lei Complementar nº 56/1987, na redação determinada pelo Decreto-Lei nº 406/1968. Legalidade da cobrança do ISS, pelo Município.

6 - À época do ocorrido, fevereiro a outubro de 1998, o serviço de rebocagem não estava previsto na Lista Anexa da Lei Complementar nº 56/1987, como sujeito à cobrança de ISS. A atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atração, podendo este ser efetuado com ou sem o auxílio de rebocagem. Não incidência de ISS, por falta de previsão legal.

7 -Em relação as notas fiscais referentes aos serviços de rebocagem, a autuação procedida pelo Fisco Municipal, com a subsequente execução fiscal, mostrou-se indevida.

8 - APELAÇÃO CONHECIDA e PARCIALMENTE PROVIDA. Improcedência dos embargos à execução fiscal exclusivamente em relação a autuação relativa às notas fiscais de serviços de atracação. Sentença mantida em face das demais notas fiscais constantes do procedimento administrativo fiscal.

 9 - Custas processuais e honorários advocatícios fixados no voto. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 5 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE SALVADOR, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Salvador que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0047186-21.2011.8.05.0001, propostos por SULNORTE SERVICOS MARITIMOS LTDA, julgou procedentes os embargos à execução, nos seguintes termos (id 55207775 - Pág. 25):

Isto posto, JULGO PROCEDENTE os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL para desconstituir o título executivo (CDA n. 12009212283) e julgar extinta a execução fiscal n. 0092211-28.2009.8.05.0001, declarando insubsistente a penhora.

Deixo de condenar o Município de Salvador ao pagamento de custas (art. 39, caput, da Lei 6830/1980).

Todavia, com base no parágrafo único do art. 39 da Lei 6.830/1980, condeno, a parte embargada/exequente a restituir à embargante/executada as custas antecipadas e demais despesas processuais, bem como a pagar os honorários dos advogados da parte embargante/executada à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa até 200 (duzentos) salários mínimos; 8% (oito por cento) sobre o valor da causa que exceda 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, observadas as devidas atualizações monetárias.

Sentença sujeita a reexame necessário, caso o proveito econômico pretendido seja superior a quinhentos salários-mínimos. Com recurso voluntário, subam os autos à Superior Instância, com as cautelas de praxe.

Junte-se cópia da presente sentença aos autos do processo n. 0092211-28.2009.8.05.0001, que tramita em apenso.

Após o trânsito, dê-se baixa em eventual penhora ou gravame, ficando desde já autorizada a Secretaria da Vara para expedir os Ofícios que se fizerem necessários, restando a entrega, porém, a cargo da parte interessada.

Em seguida, nada mais sendo requerido, satisfeitas as formalidades legais, arquive-se.

P. R. I.

Narra o Apelante que ajuizou a Execução Fiscal 0092211-28.2009.805.0001 para a cobrança de créditos de ISS pela prestação de serviço de reboque marítimo no período de fevereiro a outubro de 1998, lavrado através do Auto de Infração 043271-U.

Detalha que o Apelado interpôs Embargos à Execução, julgados procedentes pelo juízo de primeiro grau, após restar concluído que o serviço tributado consistiria em reboque de embarcações, não abrangido pela materialidade do ISS – porque o serviço de reboque de embarcações, na vigência do Decreto Lei n. 406/68, e da Lei Complementar 56/87, foi compreendido como atividade autônoma, não se confundindo com o serviço de atracação, este último expressamente previsto na referida lista.

Insurge-se o Apelante, argumentando que a sentença apelada se resumiu a analisar se o serviço de reboque marítimo era ou não materialidade do ISS durante a vigência do Decreto Lei 406/1968.

Alega o Recorrente que, no caso dos autos, a controvérsia que deveria ter sido enfrentada pela sentença recorrida consistia na definição do serviço tributado – atracação e desatracação de embarcações marítimas ou reboque de embarcações marítimas.

Salienta que, se em algum momento houve controvérsia sobre a incidência do ISS sobre o serviço de reboque, jamais houve discussão sobre a tributação pelo ISS dos serviços de atracação e desatracação marítima – serviços estes previstos expressamente no item 87 da Lista Anexa ao Decreto Lei 406/1968, e repetido pela Lei Municipal 4.279/1990.

Afirma que a prova de que os serviços prestados pelo Apelado consistiram em atracação e desatracação de embarcações foi realizada através das próprias notas fiscais emitidas pelo Apelado e que se encontram acostados aos autos.

Argumenta que a simples análise das notas fiscais colacionadas revela que o próprio Apelado classificou os serviços prestados como atracação e desatracação de navios. Acerca deste particular, assevera que caberia ao Apelado a produção de outros meios de prova para conferir qualificação diversa aos serviços prestados.

Aduz que a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, como determina o art. 3º da Lei 6.830/1980, razão pela qual o ônus da prova competia ao Apelado, a quem caberia comprovar em juízo que os serviços por ele prestados eram outros e que haveria equívoco na descrição realizada nas notas fiscais que embasaram a autuação fiscal.

Frisa que não houve nos autos a produção de nenhuma prova que fizesse desconsiderar as informações constantes das notas fiscais.

Destaca que o próprio Apelado renunciou ao seu direito à produção de provas quando, por meio da petição, postulou pelo julgamento antecipado da lide, por considerar encontrar-se o feito maduro para julgamento.

Sinaliza que, no curso de todo o processo administrativo, restou demonstrado que a autuação se deu em virtude da existência de notas fiscais relatando a prestação de serviço de atracação e desatracação de embarcações marítimas.

Menciona o relato realizado pelo auditor fiscal que lavrou o auto de infração, bem como o parecer jurídico emitido nos autos do processo administrativo de impugnação ao lançamento fiscal, e, ainda, a conclusão a qual chegou o Conselho Municipal de Contribuinte, tudo no sentido de que a atividade tributada foi a de atracação e desatracação.

Defende resta claro que o lançamento fiscal se deu em decorrência da prestação de serviços de atracação e desatracação marítima, descritos nas notas fiscais constantes dos autos, não havendo dúvidas de que estes serviços estavam expressamente previstos no item 87 da Lista Anexa ao Decreto Lei 406/1968, e de que não houve a produção de qualquer prova por parte do Apelado para desconstituir a presunção de liquidez e certeza do título executivo.

Requer seja o recurso de Apelação conhecido e, ao final provido, para, reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os embargos à execução.

Devidamente intimado, o Apelado ofereceu suas contrarrazões (id 55207785), pugnando pelo não conhecimento, ou, sucessivamente, pelo desprovimento do Apelo, mantendo incólume a decisão de primeiro grau nos pontos atacados, bem como majorando os honorários sucumbenciais, conforme art. 85, §§1° e 11°, do CPC.

Examinado, e em condições de proferir o voto, restituo os autos à Secretaria, com relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que determino sua inclusão em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do artigo 937, do CPC/2015, e artigo 187, I, do RITJBA.

Salvador, datado eletronicamente.

Des. Cláudio Césare Braga Pereira

Relator

8

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Verifica-se que restaram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, nos termos do art. 1.021 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual se conhece a presente Apelação e realiza-se a sua análise meritória.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE SALVADOR, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Salvador que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0047186-21.2011.8.05.0001, propostos por SULNORTE SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA, julgou procedentes os embargos à execução, para desconstituir o título executivo (CDA n. 12009212283) e julgar extinta a execução fiscal n. 0092211-28.2009.8.05.0001, declarando insubsistente a penhora.

A título de contextualização, cumpre rememorar que a ora Apelada, SULNORTE SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA, opôs em 18 de maio de 2011 a presente ação de Embargos à Execução Fiscal (id 55206342), em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR, pretendendo demonstrar: a nulidade do ato de lançamento refletido na Certidão de Dívida Ativa – CDA; a prescrição do direito de ação da Embargada, ora Apelante; e a ausência de relação jurídico-tributária na espécie. Afirmou que sua atividade precípua consiste na realização de reboques marítimos (id 55206343 - Pág. 7).

Ressaltou a Apelada que “o Fisco municipal considerou a atividade desenvolvida pela Embargante, qual seja, o serviço de reboque de navios fundeados na Baía de Todos os Santos, como configuradora do fato jurídico tributável previsto na lista anexa à Lei Municipal 4.279/90” (id 55206343 - Pág. 15).

Argumentou a Apelada que o item 86 da referida lista, ao delimitar os serviços tributáveis pelo município, não elenca reboque marítimo como serviço portuário, tornando-se ilegal a cobrança do ISS.

Certo que em sede tributária, impera, por expressa disposição do art. 150, inciso I, da Constituição Federal, o princípio da legalidade, que veda aos entes estatais a exigência de tributo sem lei que o estabeleça,

A respeito da citada normal constitucional, assim leciona a doutrina:

“O que se extrai do texto transcrito é que, para se criar ou aumentar um tributo (assim entendida a ampliação da base de cálculo ou elevação da alíquota aplicável), não basta qualquer lei. É necessário que se trate de lei que atenda ao que alguns consideram um novo princípio, o da tipicidade tributária. Isto significa que a lei há de: “delinear o fato cuja ocorrência fará surgir o dever de pagar o tributo (hipótese de incidência); estabelecer a base de cálculo, isto é, aquele aspecto mensurável da hipótese de incidência sobre o qual incidirá a alíquota (que também deverá vir prevista); além de indicar o sujeito passivo (normalmente sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito público que institui o tributo).”

(BASTOS, Celso Ribeiro, in Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. São Paulo : Saraiva, 1991, Pg. 108).

Sendo que, em relação ao Imposto Sobre Serviços – ISS, somente os serviços expressamente listados no anexo do regulamento do ISS, vigente, ressalte-se, à época dos fatos, são passíveis de incidência tributária.

A doutrina, mais uma vez, esclarece:

“Que serviço? E o que é serviço?

Terá de ser um dos serviços constantes da LISTA da Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003.

Decorrem disto duas circunstâncias relevantes:

1ª – a de que só são tributados pelo ISS os serviços discriminados na LISTA, que é, portanto, exaustiva na linha vertical, admitindo interpretação extensiva, na linha horizontal, nos itens em que se contemplam tipos congêneres, portanto, os serviços não incluídos nesta LISTA, não são objetos de tributação, pelo município, salvo aqueles que, embora não incluídos, envolve fornecimento de mercadorias, circunstância em que sofreram a incidência do ICMS;

2ª – a de que os serviços nela discriminados ficam sujeitos, apenas, ao ISS, ainda que é a sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (§2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003)”

(BRITO, Edvaldo. Direito tributário e Constituição, São Paulo : Atlas, 2016, pg.851)

Extrai-se da Apelação ora interposta que (id 55207776 - Pág. 2):

“O Apelante ajuizou a execução fiscal 0092211-28.2009.805.0001 para a cobrança de créditos de ISS pela prestação de serviço de reboque marítimo no período de fevereiro a outubro de 1998, lavrado através do Auto de Infração 043271-U”.

Apesar da discussão que foi travada, na espécie, acerca do cabimento da autuação procedida pelo fisco municipal, tudo passa, inicialmente, pela definição de qual o serviço prestado pela recorrida, para, somente em segundo momento, se aferir a incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS.

Essa definição é crucial porque, enquanto o fisco alega que a autuação e, consequentemente, execução fiscal decorrem de serviço de atracação, previsto no item 87, da Lista Anexa à Lei Complementar nº 56/1987, na redação determinada pelo Decreto-Lei nº 406/1968, o recorrido afirma constituir serviço de rebocagem, que, por não ter previsão na referida lista, não se submete a cobrança tributária pretendida.

A respeito, cumpre registrar, inclusive para fins de verificação da norma incidente ao caso, que a autuação foi feita em procedimento fiscalizatório (Id. 55206345 – pg. 09), tomando por base as notas fiscais emitidas pela recorrida (Ids. 55206346 a 55206349 e 55206353 a 55206356), no período de fevereiro a outubro do ano de 1998.

Nessas notas, se verifica a descrição da operação atracação, sendo que, em algumas delas consta, também, a anotação, por carimbo, de que se trata de “serviços de rebocagem marítima prestados por RBS no auxílio as manobras do navio acima nas proximidades dos cais”, e em outros, a anotação de que a nota fiscal fora cancelada.

É indispensável salientar que o Município de Salvador em momento algum dos processos, tanto no administrativo, quanto no judicial, se insurgiu quanto a tais anotações, donde se conclui pela autenticidade das informações e eficácia de seus efeitos.

Nessas condições, assevere-se, de logo, quanto às notas canceladas, que, repita-se, não foram impugnadas pelo Município, que não tendo havido a prestação do serviço, ou seja, o fato gerador, não há que se falar, por óbvio, em incidência tributária.

Dessa forma, a pretensão exequenda se mostra indevida, procedendo, portanto, quanto às notas canceladas, os embargos à execução opostos, não sendo, assim, caso de provimento da apelação.

No mais, a análise da legalidade da autuação procedida pelo fisco municipal e da procedência dos embargos deve ocorrer de maneira distinta para cada um dos serviços prestados, a saber, rebocagem e autuação.

Saliente-se que em sede tributária, e mais especificamente em relação ao Imposto Sobre Serviços – ISS, a taxatividade é regra. Assim, somente os serviços expressamente listados no anexo do regulamento do ISS, ressalve-se, vigente à época do fato, são passíveis de incidência tributária.

Dito isso, cumpre registrar que à época da autuação ensejadora da execução fiscal promovida pelo Município de Salvador, vigorava a Lei Complementar nº 56/1987, na redação determinada pelo Decreto-Lei nº 406/1968, cuja Lista Anexa, no item 87, havia a previsão do serviço de atracação, como incidente de cobrança de ISS.

Assim, em relação ao serviço de atracação, havendo previsão legal, não emergem dúvidas, inclusive porque sequer refutado pelo apelado, sobre a possibilidade de cobrança do ISS, pelo Município.

Nesses termos, em relação aos serviços de atracação, discriminados nas notas específicas, improcedem os embargos à execução opostos pela apelada, sendo de se reformar a sentença recorrida, para, nesse aspecto, se prover o apelo do Município.

Já sobre o serviço de rebocagem, apesar do esforço desenvolvido pelo Município, não lhe assiste razão.

Como dito anteriormente, somente os serviços expressamente listados no anexo do regulamento do ISS, vigente à época dos fatos, são passíveis de incidência tributária.

Ora, à época do ocorrido, fevereiro a outubro de 1998, vigorava a Lei Complementar nº 56/1987, na redação determinada pelo Decreto-Lei nº 406/1968, cuja Lista Anexa não previa o serviço de rebocagem como sujeito à cobrança de ISS.

Com efeito, a atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atração, podendo este ser efetuado com ou sem o auxílio de rebocagem, não incidindo, consequentemente, ISS, por falta de previsão legal.

Esse, inclusive, é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o qual não se encontra superado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA. LAUDO PERICIAL. SERVIÇO DE REBOCAGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68 (COM REDAÇÃO DADA PELA LC 56/87). NÃO INCIDÊNCIA. ISS.

1. O acórdão recorrido consignou: "O laudo pericial concluiu que a atividade desempenhada pela embargante enquadra-se como espécie de serviço de rebocagem, e o ponto controvertido em debate resume em saber se o ISS Incide ou não sobre esse serviço. A questão encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento é pela não incidência da tributação dos fatos ocorridos anteriormente à vigência da LC 116/07, como também que os serviços de "rebocagem e atracação são serviços diferenciados, uma vez que não se trata de serviço acessório, mas de serviço autônomo, podendo a atracação de embarcação ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem", o que foi bem esclarecido pela sentença." 2. Rever o entendimento do Tribunal a quo em relação à atividade desempenhada pela empresa requer inevitavelmente o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 7/STJ. 3. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 887.360/BA e os EREsp 965.583/SP (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Sessão Ordinária de 23 de fevereiro de 2011), pacificou entendimento no sentido de que não há como fazer incidir o ISS sobre os serviços de rebocagem na vigência do Decreto-Lei 406/68, sob pena de estar criando exação contra o disposto no art. 108, § 1º, do CTN, tanto em face da ausência de expressa previsão legal, como por não ser idêntico ao serviço de atracação, o que, por conseguinte, inviabiliza a interpretação extensiva ou analógica da lista em comento.4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 720.449/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2015, DJe de 11/11/2015.)

Referido paradigma permite concluir que a atividade de reboque marítimo não é inerente ao serviço de atracação, razão pela qual não deve incidir ISS sobre aquela, seja em virtude da inaplicabilidade da interpretação extensiva, seja em razão da inexistência de similaridade entre as atividades para aplicação do raciocínio analógico. Tanto assim o é, que a Lei Complementar nº 116/03, que substituiu a Lei Complementar nº 56/1987, fez incluir expressamente, no item 20.01 da Lista Anexa, a atividade de reboque de embarcações como serviço apto a ser tributado pelo ISS.

Apenas para fins de registro, consigne-se a irretroatividade da Lei Complementar nº 116/2003, por óbice do art. 105 e seguintes do Código Tributário Nacional.

Nesse mesmo sentido, impende trazer à baila precedente do Superior Tribunal Federal, a corroborar:

“DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa possui o seguinte teor: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS PORTUÁRIOS. REBOCAGEM. NÃO-INCIDÊNCIA. LISTA DE SERVIÇOS DO DL Nº 406/68. TAXATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF. 1. Entendimento deste Relator na linha de que: a) serviços de rebocamento de navios são considerados como acessórios dos de atracação e de desatracação de embarcação. O item 87, da lista de serviços estabelecida pela LC nº 56/87, determina a incidência do ISS sobre serviços portuários, os quais compreendem: utilização de porto ou aeroporto, atracação, capatazia, armazenagem interna e externa, suprimento de água, serviços acessórios, movimentação de mercadoria fora do cais; b) a maioria dos doutrinadores defende que é taxativa a lista de serviços para incidência do ISS, porém, sem negar que ela comporta interpretação ampla, porque tem, realmente, esse caráter “quanto ao gênero e não quanto às espécies” (STF - RTJ - 68/198); c) serviços portuários constituem o gênero tributável, do qual as espécies são as enumeradas no item 87 da LC nº 56/87, incluindo-se, de modo genérico, serviços acessórios. Os serviços de rebocagem são acessórios aos de atracação ou de desatracação de navios, estando os serviços acessórios portuários catalogados na lista elaborada pela LC nº 56/87; d) o ISS é devido sobre os serviços de reboque de navios para que possam ser atracados ao porto a que se destinam. 2. Hodiernamente, a matéria em apreço evoluiu em sentido contrário ao entendimento acima descrito, encontrando-se uniforme e pacífica no seio desta Corte Superior e do colendo STF no sentido de que a “lista de serviços” prevista no DL nº 406/68 é taxativa e exaustiva e não exemplificativa, não se admitindo, em relação a ela, o recurso da analogia, visando a alcançar hipóteses de incidência distantes das ali elencadas, devendo a lista subordinar-se à lei municipal. 3. Jurisprudência do STJ de que o serviço de rebocagem marítima não se confunde com o de atracação e desatracação de embarcações, não incidindo ISS, por falta de previsão legal. 4. Recurso provido.” (fls. 130) Alega-se violação do disposto nos arts. 30, II e III, e 156, III, da Constituição federal. O recurso não merece seguimento. Saliento que esta Corte firmou precedentes quanto à taxatividade das listas de serviço anexas às leis de normas gerais relativas ao ISSQN (cf., e.g., o RE 464.844-AgR, rel. min. Eros Grau, DJe de 09.05.2008). Isto não significa que o exame sobre a incidência do tributo prescinda da correta interpretação dos textos infraconstitucionais e do quadro fático, na medida em que os tópicos comportam interpretação ampla (cf., e.g., o RE 361.829, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 24.02.2006). De qualquer forma, a análise da validade da incidência do ISSQN sobre o serviço de rebocagem marítima demandaria o prévio exame do quadro fático-jurídico-infraconstitucional. Portanto, eventual ofensa à Constituição federal perpetrada pelo acórdão recorrido seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do recurso extraordinário (Súmulas 279 e 636/STF). Em sentido semelhante: RE 467.416-AgR (rel. min. Eros Grau, DJe de 19.06.2008) e AI 601.009-AgR (rel. min. Cezar Peluso, DJe de 09.10.2009). Do exposto, nego seguimento ao presente agravo. Publique-se. Brasília, 25 de fevereiro de 2011. Ministro JOAQUIM BARBOSA. Relator.”

(AI 598511, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 25/02/2011, publicado em DJe-044 DIVULG 04/03/2011 PUBLIC 09/03/2011)”

Acerca do tema em apreço, cumpre colacionar o entendimento adotado pelos Tribunais Pátrios, em situações análogas:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REBOCAGEM MARÍTIMA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO TAXATIVA NA LISTA DE SERVIÇOS DO DECRETO LEI Nº 406/68. ENTENDIMENTO DO STJ E STF. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. I- Trata-se de reexame da sentença proferida pelo M.M Juízo da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que acolheu a exceção de pré-executividade interposta nos autos da execução fiscal, visando o impedimento da Fazenda Pública em promover a cobrança de ISS do exercício financeiro de 2003, tendo como fato gerador a operação de reboque de navios. Logo, o objeto do presente reexame limita-se a verificar o acerto da decisão que acolheu a exceção interposta para anular a certidão de dívida ativa, por considerar a não incidência de ISS sobre atividades de serviços de reboque marítimo, posicionamento jurisprudencial que foi firmado no julgamento do MS nº 379/2000. II- O fato gerador objeto do débito inscrito na dívida ativa do Município, abrange período relativo ao DL nº 406/68, que, contrariamente à legislação atual (LC nº 116/2003), não previa o serviço de rebocagem marítima dentre aqueles sujeitos à tributação pelo ISS, razão pela qual se deve conhecer a ilegalidade da autuação, posto que, conforme cediço, além do caráter taxativo da lista de serviços, a lei tributária se aplica aos fatos geradores ocorridos sob a sua égide. III- Dessa forma, a decisão que acolheu a exceção interposta para anular a certidão de dívida ativa que originou a presente execução fiscal não merece reforma, visto que o ISS cobrado referente ao exercício financeiro de 2003 vigorava a Lei Complementar nº 56/87, na qual o rol definido no Decreto Lei nº 406/68 não abrangiam os serviços prestados pela empresa Navegação Vale do Rio Doce S.A, isto é, rebocagem de navios, sendo, portanto, indevida a cobrança, posto que a Lei Complementar nº 116/2003 passou a viger a partir de 01.01.2004. IV- Reexame necessário conhecido. Sentença mantida. Decisão Unânime.

(TJ-PA - Remessa Necessária Cível: 00003033320048140037 BELÉM, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 29/07/2019, 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 31/07/2019)

APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ISS. SERVIÇO DE REBOCAGEM. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO ENQUADRAMENTO ENTRE AS ATIVIDADES PREVISTAS NA LISTA ANEXA AO DECRETO LEI Nº 406/68. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, NA ESPÉCIE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0087932-62.2010.8.05.0001, Relator (a): João Augusto Pinto, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 11/10/2017)

(TJ-BA - APL: 00879326220108050001, Relator: João Augusto Pinto, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 11/10/2017)

Com tais considerações, vê-se que em relação as notas fiscais referentes aos serviços de rebocagem, a autuação procedida pelo Fisco Municipal, com a subsequente execução fiscal, mostrou-se indevida, procedendo, dessa forma, os embargos à execução opostos pela executada, daí o acerto da sentença recorrida, que nesse aspecto, não merece reforma.

Diante das razões expostas, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Apelo, reformando-se a decisão terminativa, para julgar parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal, determinando o prosseguimento da lide executória, exclusivamente, em relação a autuação das notas fiscais de serviços de atracação, mantendo-se os demais termos da sentença.

Custas processuais rateadas entre as partes, na proporção do ganho financeiro de cada uma delas, sendo que o Município de Salvador, por ser isento de custas, deverá, apenas, restituir no devido, as custas pagas antecipadamente.

Ficam as partes condenadas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma definida na sentença e na proporção do ganho financeiro de cada uma das partes.

Tendo em vista que houve parcial acolhimento dos Embargos à Execução, impõe-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, relativamente à condenação de ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios.

No ponto, o percentual relativo aos honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública seja estabelecido após a liquidação do julgado, na forma do artigo 85, §3º,I e §4º, II, do CPC.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2024.

Presidente

Des. Cláudio Césare Braga Pereira

Relator