PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
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Apelação Criminal n.º 0500218-50.2020.8.05.0229
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Vara de Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Santo Antônio de Jesus
Magistrada: Camila Macedo dos Santos e Carvalho
Apelante: André Luiz de Jesus Santos
Defensor Público: Roberto José Torres de Lima Junior
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Karina da Silva Santos
Procurador de Justiça: Márcia Luzia Guedes de Lima
Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto
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O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
Narra a Denúncia (id. 95559169) que:
"Consta do inquérito policial em epígrafe que, em 27 de setembro de 2019, por volta das 15:00h, nas proximidades do Bairro Santa Madalena, nesta cidade, o denunciado e Adriano de Jesus, popularmente conhecido por “Carinha” efetuaram disparos de arma de fogo contra os policiais militares Eliezer Teixeira da Costa e Vinicius Alves da Cunha, com a finalidade de evitar as suas prisões.
Segundo apurado, no dia, horário e local acima declinados, duas guarnições de policiais militares foram avisadas de que estava ocorrendo uma intensa troca de tiros nas imediações do Bairro Alto Santo Antônio, nesta cidade. Ao se deslocarem, os policiais militares foram informados de que os suspeitos teriam fugido em direção ao bairro Santa Madalena.
Ato contínuo, a guarnição composta pelos policiais militares Eliezer Teixeira da Costa, Vinicius Alves da Cunha e Oton Carlos da Silva Santana dirigiu-se ao Bairro Santa Madalena, oportunidade em que, ao chegarem, o SD/PM Oton foi estacionar a viatura, ao passo que os outros dois policiais desembarcaram do veículo, quando foram alvejados por disparos de arma perpetrados pelo denunciado e por Adriano de Jesus, que deflagraram os disparos com a finalidade de empreender fuga e evitar as suas prisões, uma vez que ambos portavam arma de fogo.
Em seguida, os policiais militares, reagindo à injusta agressão que lhes era empreendida, revidaram os tiros, tendo atingido Adriano de Jesus, que foi morto em decorrência de transfixação de ambos os pulmões e choque medular por trauma em coluna vertebral, conforme laudo de necrópsia de fls. 43/45, não tendo conseguido lograr êxito, todavia, em capturar o denunciado, que, portando arma de fogo, opôs-se à execução do ato legal, porquanto, mediante violência, atirou contra os policiais e, em seguida, evadiu-se do local. Infere-se do apuratório que, no momento em que foi morto, Adriano de Jesus portava um revólver calibre 38, marca Taurus, numeração raspada, coronha de borracha, municiado com 04 (quatro) cartuchos deflagrados, (estojos) de calibre 38 e um cartucho de calibre 38, apta a realizar disparos, conforme se evidencia do auto de exibição e apreensão de fl.09 e do laudo pericial de fls. 47/48. Por fim, insta salientar que o denunciado foi reconhecido pelos policiais militares como sendo um dos principais líderes da organização criminosa intitulada ‘’BONDE DE SAJ’’, que atua nesta cidade na prática de inúmeras infrações penais, notadamente o tráfico de entorpecentes com o fim de obter vantagem patrimonial, e homicídios correlacionados. Ante o exposto, encontra-se o denunciado incurso nas penas dos artigos 329, § 1º, do Código Penal, 14 da Lei 10.826/03 e art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/2013, considerando a regra do artigo 69, caput, do Código Penal, (...)" (id. 95559169).
A materialidade do crime imputado ao Apelante na Denúncia evidencia-se nas provas orais colhidas.
O Auto de Exibição e Apreensão que atesta a apreensão com o corréu Adriano de Jesus, vulgo “Carinha”, de "REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA TAURUS, NUMERAÇÃO RASPADA, CORONHA DE BORRACHA, MUNICIADO 04 CARTUCHOS DEFLAGRADOS (ESTOJOS) DE CALIBRE 38 E UM CARTUCHO DE CALIBRE 38" (id. 95559170 - Pág. 9).
Laudo de Exame de Necropsia n.º 2019 04 PM 003732-01 conclui que Adriano de Jesus faleceu por transfixação de pulmões e choque medular em confronto com policiais (id. 95559173).
Laudo n.º 2019 04 PC 003744-01 atesta que a arma apreendida com o comparsa morto Adriano de Jesus estava apta para realização de disparos (id. 95559173 – Pág. 05/06).
Na fase judicial, o contexto circunstancial do ato ilícito restou delineado a partir dos depoimentos colhidos em instrução, cujo registro se encontra disponível na plataforma Lifesize.
Na fase policial o Auto de Resistência registrou a morte de Adriano de Jesus, vulgo “Carinha” e o confronto armado, com tiros e fuga do réu ANDRÉ LUIZ DE JESUS SANTOS, vulgo “Chiquito”:
“AUTO DE RESISTÊNCIA (MORTE DECORRENTE DE INTERVENÇÃO POLICIAL)
(...) que o comunicante ,no dia de hoje, 27.09.2019, por volta das 13:00 , estava de serviço junto com C B/PM Vinicius Alves da Cunha e SD/PM Oton Carlos , no Soint do 14° BPM de Saj-Ba, nesta cidade de Saj-Ba, quando receberam informação através do Cicom, de que estava ocorrendo troca de tiros, entre indivíduos de facções de tráfico de drogas, no bairro Alto do Santo Antônio, Saj-Ba , te " se deslocado até o Alto do Santo Antônio, junto com duas outras guarnições, realizando diligencias no bairro, mas populares informaram ao declarante e sua guarnição, que os indivíduos envolvidos nos disparos, teria seguido sentido ao bairro Santa Madalena, nesta , que fica ao lado do bairro Alto do Santo Antônio, e , por volta das 15:00, ao chegarem nesse bairro Santa Madalena, como é cheio de becos, desembarcaram da viatura, junto com o SD/PM Vinicius, enquanto Oton Carlos estava estacionando a viatura , para fazer o cerco ; Que enquanto SD/Pm Oto Carlos estacionava a viatura da guarnição, dois indivíduos, que reconheceram serem CHIQUITO, traficante da facção Bond de Saj que segundo informações, lidera o tráfico no bairro Santa Madalena, e o outro comparsa dele chamado "CARINHA", ao verem a viatura, virem correndo, armados, mas se depararam com o declarante e CB Vinicius, os quais ao vê-los, começaram a disparar tiros contra o declarante e Vinicius, tendo buscado se abrigar, para se defenderem, e efetuaram disparos, em revide, buscando se defenderem e vencerem a resistência • tendo Chiquito, atirando, correu pulando um barranco, e evadindo-se por um matagal, sem ser localizado, enquanto "Carinha", prosseguiu atirando, adentrando em um beco, sendo que ao verificarem que os disparos cessaram, entraram nesse beco. encontrando " Carinha", caído, no final do beco, ferido, com um revólver calibre 38 na mão ; Que apreenderam com o resistente, chamado " Carinha", um REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA TAURUS, NUMERAÇÃO RASPADA, CORONHA DE BORRACHA, MUNICIADO COM 04 CARTUCHOS DEFLAGRADOS ( ESTOJOS) DE CALIBRE 38 E UM CARTUCHO DE CALIBRE 38, usado por ele para atirar contra a guarnição; Que, em seguida, providenciaram, de imediato, socorrerem ri resistente, identificado como "Carinha", para o HRSAJ, onde ele foi atendido pelo médico plantonista Dr. Joao Leandro , CRM 31559, porém, não resistiu, vindo a óbito no hospital; Que o resistente-morto foi, identificado, posteriormente, com base em ocorrências anteriormente envolvendo o mesmo, Como sendo ADRIANO r JESUS , Pop: CARINHA, bras., maior, aparentando 28 anos de idade, filho de pais não identificados, data de nascimento km!, residente em endereço desconhecido , o qual não portava documentos pessoais; Que o outro comparsa dele, que conseguiu fugir , somente sabe informar que se chama "CHIQUITO", bras., maior, cor negra, aparentando uns 28 anos de idade, morador de endereço desconhecido; Que durante a diligencia, o declarante efetuou disparos, para se defender e vencer a injusta agressão, utilizando-se da arma funcional da PM modelo SMT ,marca Taurus, número de série FR01625 , de propriedade da PM : Que o CB/PM Vinícius utilizou-se de sua arma funcional para efetuar disparos, durante a resistência, visando se proteger e visando vencer a resistência ofertada pelo resistente e seu comparsa que conseguiu fugir ; Que o SD/PM Oton Carlos, como estava manobrando a viatura, não chegou a efetuar disparos, visando se defender e vencer a resistência; Que ninguém da guarnição foi atingido durante a diligencia ; Que o declarante, como comandante da guarnição recebeu a guia pericial 1768/19 para apresentar ,diretamente no DPT/Saj-Ba, amanhã, 28.09.2019, às 9:00, para serem periciadas, as armas usadas pelo declarante e o Cb Vinicius, na diligencia em que tiveram de efetuar disparos para se defender e vencer a resistência ofertada por ADRIANO DE JESUS, pop. Carinha , pois necessitam das armas funcionais acima para prosseguirem no serviço : Que após socorrerem o resistente ao HRSAJ, ele foi atendido, mas não resistiu e veio a óbito, tendo, então, vindo com a sua guarnição, comunicar a resistência ocorrida , apresentando a arma de fogo, acima citada, apreendida com o resistente-morto; Que o outro comparsa dele, chamado Chiquito, conseguiu fugir, sem ser localizado, apesar das diligencia”
Em juízo, a vítima CB/PM Eliezer Teixeira da Costa afirmou:
"que, nesse dia, estava de serviço e que a facção Bonde de SAJ, na época sob o comando de Chiquito, atuava no Alto da Madalena. Afirmou que, na época do fato, o acusado era o gerente do Alto de Santa Madalena e fazia parte da facção Bonde de SAJ. Contou que ele coordenou uma invasão ao bairro Alto do Santo Antônio. Disse que foram informados da invasão e se deslocaram com várias viaturas, a fim de coibir a atitude dos indivíduos. Relatou que empreenderam diligências no bairro Alto do Santo Antônio, porém não localizaram nenhum indivíduo no referido local. Relatou que, ao continuarem as diligências, foram informados de que os indivíduos teriam retornado ao bairro Santa Madalena. Contou que retornaram ao referido bairro juntamente com as outras guarnições. Relatou que, ao chegarem no bairro Santa Madalena, desembarcou junto com o SD/PM Vinicius. Informou que o SD/PM Oton Carlos manobrou a viatura com o intuito de estacionar, porquanto o ambiente possui várias vielas, o que inviabiliza a entrada do veículo. Disse que, ao entrarem na viela com o CB/PM Vinicius, depararam-se com o acusado, de alcunha “Chiquito”, e com o indivíduo de vulgo “Carinha”, momento em que ambos, ao notarem a presença dos agentes, efetuaram disparos. Contou que, diante disso, revidaram a injusta agressão. Relatou que o acusado e o outro indivíduo se dividiram: Chiquito pulou um barranco e “Carinha” entrou em uma viela. Informou que não conseguiu ir atrás de Chiquito, porquanto o barranco era muito alto. Disse que encontraram “Carinha” caído, alvejado, com um revólver ao seu lado, momento em que providenciaram imediatamente o socorro. Contou que com “Carinha” foi encontrado um revólver, porém Chiquito não foi capturado, conseguindo evadir-se. Afirmou que o acusado e o outro indivíduo atiraram contra ele e contra o CB/PM Vinicius. Informou que o acusado faz parte do Bonde de SAJ. Disse que André Luiz era o gerente do bairro de Santa Madalena e que “Carinha” era o soldado; que eram muito conhecidos; que inclusive migraram para o estado do Espírito Santo e agregaram outros indivíduos para fazer o tráfico de drogas em Santos Antônio. Contou que o acusado estava armado e que, assim que perceberam a presença da guarnição, ambos efetuaram disparos contra os policiais. Relatou que, inicialmente, ao se depararem com os indivíduos, estavam a uma distância de 15 (quinze) metros e mantiveram a distância durante a troca de tiros. Informou que, posteriormente, Chiquito ficou ainda mais distante dos agentes, porquanto pulou um barranco. (...) Contou que nunca havia efetuado a prisão desses acusados anteriormente, mas que os conhecia de outras ocorrências. Informou que, nesse período, “Carinha” havia praticado muitos assaltos na região, sendo que os agentes de segurança pública têm acesso a essas ocorrências e a fotos dos indivíduos. Disse que Chiquito possui um maxilar um pouco diferente do normal e que já conheciam “Carinha” por foto. Relatou que a viela onde ocorreu o fato possui muitas esquinas, tendo os agentes se refugiado em uma esquina e respondido aos disparos efetuados contra a guarnição. (...) (PJE Mídias).
A vítima CB/PM Vinicius Alves da Cunha, em juízo, disse:
“(...) que a situação ocorreu no bairro Santa Madalena. Relatou que estava de serviço com sua guarnição, composta pelo CB/PM Eliezer e pelo SD/PM Oton Carlos, e que, nesse período, estavam ocorrendo invasões em bairros e tentativas de tomada de território entre as facções Bonde de SAJ e BDM. Contou que, no dia do fato, receberam informações de que o bairro Alto do Santo Antônio estava sendo invadido pelos indivíduos da facção Bonde de SAJ, liderada por “Chiquito”. Informou que a informação foi repassada via CICOM, momento em que foi formado um grupo de guarnições em direção ao bairro Alto do Santo Antônio para verificar a situação, tendo em vista que houve disparos de arma de fogo no local. Contou que, ao chegarem, fizeram rondas, mas não encontraram os indivíduos nesse entrevero. Disse que realizaram mais rondas no local para verificar se estava tranquilo. Relatou que, em seguida, a guarnição foi informada de que o grupo liderado por “Chiquito” havia retornado para o bairro Santa Madalena. Contou que, na tentativa de localizar e evitar que os acusados retornassem ao Alto do Santo Antônio, realizaram uma incursão nesse bairro juntamente com as outras guarnições. Informou que, ao chegarem no bairro Santa Madalena, desembarcou com o SD/PM Eliezer, ao passo que o SD/PM Oton se deslocou para estacionar a viatura em frente à localidade. Relatou que adentraram pela lateral do bairro, pelas vielas. Contou que, ao chegarem em determinado ponto, dois indivíduos vieram ao encontro dos agentes, sendo surpreendidos pela presença da guarnição, momento em que os indivíduos efetuaram disparos na direção dos policiais. Contou que os agentes se abrigaram e revidaram a injusta agressão. Informou que os indivíduos se dividiram e seguiram por vias diferentes da localidade, sendo que “Chiquito” se dirigiu a um barranco que dá acesso a um matagal, enquanto “Carinha” correu para outro beco. Contou que, ao verificarem que o local por onde Chiquito havia pulado era de difícil acesso, dirigiram-se ao outro beco, onde encontraram “Carinha” alvejado. Disse que ambos estavam armados. Afirmou que apreenderam uma arma de fogo junto a “Carinha”, que, salvo engano, tinha a numeração raspada. Contou que não se recorda de ter efetuado a prisão dos acusados, mas que já acompanhou a apresentação deles por outras guarnições. Informou que a distância inicial entre eles e os acusados era de aproximadamente 15 (quinze) a 20 (vinte) metros, sendo que os disparos foram efetuados nessa mesma distância. Disse que o acusado é de cor negra, estatura mediana, magro, com lábios carnudos e arcada dentária projetada para frente. (PJE Mídias).
A testemunha SD/PM Oton Carlos da Silva Santana, em juízo, disse:
“(...) que estavam em diligência no bairro Alto do Santo Antônio. Contou que obtiveram informações de que havia uma guerra entre facções rivais nesse bairro. Relatou que uma das lideranças era “Chiquito”, que comandava o Bonde de SAJ. Informou que, com base nessas informações, se deslocaram até o bairro Santa Madalena. Disse que estacionou o veículo da guarnição em frente à rua, ao passo que os dois colegas desembarcaram para adentrar as vielas. Relatou que, ao chegarem nesse local, encontraram dois indivíduos correndo, abordando-os, mas não encontraram nada com eles. Contou que, no momento da abordagem, ouviu disparos dentro da favela. Relatou que se deslocou até esse local, onde encontrou os demais agentes de segurança pública. Disse que ficou sabendo que houve confronto com “Carinha”, ao passo que “Chiquito” conseguiu evadir-se. Informou que o outro já estava ao solo e que foi encontrado um revólver com ele, sendo este o acusado que veio a falecer. Disse que conhecia os acusados apenas por fotos. (PJE Mídias).
A testemunha Leiliane de Jesus Correia, em juízo, disse:
"(...) que mora próximo de onde ocorreu a morte de Adriano. Informou que estivera com Adriano de Jesus, popularmente conhecido como “Carinha” (falecido), e que, após conversarem, ele “dobrou no beco”. Relatou que o acusado avistou a polícia e que o policial atirou em sua perna. Contou que se passaram entre 15 e 20 minutos entre a conversa e o disparo. Informou que havia outras pessoas no local, que também presenciaram a situação. Disse que ele não estava com arma na cintura, nem no bolso. Relatou que não houve troca de tiros, e que ele apenas avistou a polícia, momento em que os agentes de segurança pública efetuaram disparos. Contou que, nesse momento, “Carinha” estava sozinho. Disse que André Luiz, vulgo “Chiquito”, mora em uma rua diferente daquela em que ocorreu o fato. Informou que só viu Adriano. Contou que era um dia normal, sem qualquer confronto entre facções. Informou que ambos os acusados residem em outro bairro. Por fim, afirmou que o apelido do acusado é “Chiquito”. (PJE Mídias).
O réu, por seu turno, em interrogatório judicial, relatou:
"nega os fatos narrados na denúncia; que, no dia do fato, não estava no bairro; que ficou sabendo pelos moradores que havia ocorrido o incidente com Adriano; que mais de três a quatro pessoas da população comentaram que o outro acusado Adriano não estava armado; que contaram que a polícia realizou um cerco e que Adriano estava comprando um lanche, momento em que foi atingido por disparos pela Polícia; que não é inimigo dos policiais, que nem conhece eles; que não tem problema nenhum com policiais; que Adriano mora em um bairro afastado do seu e que tem conhecimento de que responde junto à Justiça, que já teve passagem, mas pagou pelo que fez; que não tem porquê atirar na polícia; que não estava no local; que se a polícia disse que o interrogado estava a uns 15 metros, então por qual motivo a polícia, que é treinada para isso, não atirou nele?; que tinha abordagem constante com a polícia; que a polícia entraram em sua casa; sofria perseguição pela polícia; que mudou de cidade porque não tinha mais paz, a polícia entrando em sua casa; que quando foi preso, estava trabalhando; que sua casa é uma casa feita na invasão de terreno, no qual o invasor lhe vendeu e pagou a prestação; que a casa não está terminada, não tem pintura, não tem piso, nem uma casa conseguiu ter, então como os policiais disseram que é gerente do tráfico; que sua casa está lá para qualquer um ver; que trabalhava no Espírito Santo com bebidas, na frente da praia e trabalhando de garçom no quiosque; que em Santo Antônio de Jesus trabalhava com pintura e já foi borracheiro; que sua esposa trabalhava na casa de pessoas de família; que se sente triste por estar sendo acusado por algo que não fez, pois não estava no lugar; que os policiais são para fazer a justiça." (PJE Mídias).
NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO
A tese suscitada pela defesa refere-se à nulidade do reconhecimento do Apelante, sob o argumento de que não houve a observância das formalidades prescritas no art. 226 do Código de Processo Penal.
Compulsando detidamente os fólios, verifica-se que a insurgência defensiva não merece prosperar. Consoante as balizas fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1258, a obrigatoriedade do rito formal de reconhecimento encontra temperamento em situações específicas de conhecimento prévio do agente pelos depoentes.
De fato, o referido precedente estabelece que é "desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente" (STJ, Tema 1258, item 6).
No caso sub examine, as vítimas e testemunhas, policiais militares que compunham a guarnição, foram peremptórias ao afirmar que o Apelante, vulgo "Chiquito", já era figura amplamente conhecida na região pela sua liderança na organização criminosa intitulada "Bonde de SAJ" e pelo histórico de diversas outras ocorrências criminais.
Depreende-se que a identificação do réu não decorreu de um esforço de memória sobre alguém jamais visto, mas de uma identificação nominal e fática imediata. O Policial Eliezer Teixeira da Costa, em sede judicial, indicou traços fenotípicos específicos que corroboram o conhecimento anterior, mencionando a projeção da arcada dentária do réu.
Portanto, a identificação levada a cabo pela autoridade policial e confirmada em Juízo não se subsume à hipótese de reconhecimento de pessoa desconhecida, o que afasta a exigência do alinhamento de pessoas semelhantes ou a lavratura de auto pormenorizado nos moldes do art. 226, incisos II e IV, do CPP. Trata-se de prova testemunhal idônea que goza de presunção de legitimidade, não havendo qualquer indício de contaminação da memória ou induzimento.
Diante de tais circunstâncias, não acolho a tese de nulidade, porquanto a identificação do Apelante prescindia do rito formal face ao conhecimento prévio e notório de sua identidade pelos agentes da segurança pública.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
A tese suscitada pela defesa refere-se ao pleito de absolvição por insuficiência de provas, invocando o princípio in dubio pro reo.
Sem razão o Recorrente. A materialidade e a autoria delitivas em relação aos crimes de resistência qualificada e porte ilegal de arma de fogo restaram sobejamente demonstradas.
Os depoimentos prestados em juízo pelas vítimas Eliezer e Vinicius foram uníssonos e harmônicos, descrevendo com riqueza de detalhes a dinâmica do evento: a aproximação da guarnição, o desembarque em via de becos, a visualização do réu armado e o subsequente revide à injusta agressão perpetrada pelo Apelante e seu comparsa, sendo apreendido apenas com o corréu, morto no combate, arma de fogo.
É cediço que os depoimentos de agentes públicos gozam de presunção de veracidade e boa-fé, somente podendo ser rechaçados quando demonstrado interesse escuso ou contradição insanável, o que não ocorreu na espécie. O próprio réu admitiu em juízo não possuir qualquer animosidade prévia com os policiais.
Com efeito, dado o seu múnus público e fé que o acompanha, não se pode presumir que policiais militares ouvidos como testemunhas tenham a intenção de incriminar falsamente o acusado, principalmente quando a narrativa prestada em Juízo se apresenta uniforme desde a fase inquisitorial, sem qualquer contraprova produzida.
Confiram-se o seguinte precedente (com destaques acrescidos):
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...)
2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
3. (...)
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 789.375/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 6/3/2023, DJe 15/3/2023.) (grifamos)
A versão defensiva de que o réu não estaria no local encontra-se isolada e contraditória. A testemunha Leiliane, embora tente exculpar o réu, afirmou que Adriano foi atingido na perna, circunstância frontalmente desmentida pelo laudo de necropsia (id. 95559173), que descreveu disparos na boca, axila e abdômen. Tal discrepância retira a credibilidade de seu relato.
A falta de apreensão da arma utilizada por André Luiz não impede a condenação pelo porte ilegal, pois a utilização da mesma foi atestada pelas vítimas que sofreram os disparos.
O crime de porte de arma é de perigo abstrato e a prova testemunhal idônea supre a ausência do artefato quando este não é apreendido em razão da fuga do agente, durante a troca de tiros com os agentes policiais.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI 10.826/2003. PLEITO ABSOLUTÓRIO CONSUBSTANCIADO NA AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA E DO LAUDO PERICIAL. NÃO ACOLHIDO. DISPENSABILIDADE DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO QUANDO PRESENTES OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PROVAS ORAIS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA QUE COMPROVE A LESIVIDADE DO ARTEFATO. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO QUE INDEPENDE DO RESULTADO NATURALÍSTICO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CÂMARA CRIMINAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (TJ-AL - Apelação Criminal: 0800081-37.2018 .8.02.0006 Cacimbinhas, Rel. Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly, j. 15/05/2024, Câmara Criminal, p. 16/05/2024).
“APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE. EXAME PERICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ARMA DE FOGO. APREENSÃO. DESNECESSIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/8. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I - Pode o Juízo sentenciante solicitar diligências complementares visando alcançar a verdade real dos autos. II - Demonstrado que o réu portava uma arma de fogo de uso permitido, encontra-se configurada a prática do delito do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003, não havendo que se falar em absolvição. III - Para a configuração do delito de porte de arma de fogo de uso permitido não é necessária a apreensão e perícia do objeto quando os demais elementos dos autos são suficientes para a condenação. IV - Comprovada a existência de arma de fogo, compete a defesa comprovar que o objeto se tratava de simulacro, nos termos do art. 156 do CPP. V - Considerando a ausência de critério legal, a jurisprudência tem mantido a pena fixada com a devida fundamentação, entendendo como norteadora a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal, para aumento da pena-base em razão da análise desfavorável de cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. VI - Recurso conhecido e provido em parte.” (TJ-DF 07067523420218070003 1930339, Rel. Nilsoni de Freitas Custodio, j. 10/10/2024, 3ª Turma Criminal, p. 16/10/2024).
[Grifos nossos]
O crime de resistência, por sua vez, restou plenamente configurado pelo emprego de violência (disparos de arma de fogo) contra os funcionários competentes, impedindo a execução do ato legal (prisão em flagrante).
Acerca do tema a jurisprudência:
“APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE PORTE DE ARMA E DE RESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PORTE COMPARTILHADO DE ARMAS. RESISTÊNCIA ATIVA CONFIGURADA. TROCA DE TIROS. PENA-SE BASE. MAJORAÇÃO COM FUNDAMENTO EM INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 444, DO C. STJ. 1. Ação penal em que condenados os réus pelos crimes de porte de arma e resistência. 2. A materialidade e autoria dos crimes foram devidamente demonstradas nos autos, notadamente os relatos promovidos, em juízo, pelos policiais. Aplicação do enunciado 70, dessa Corte de Justiça. 3. Embora a arma de fogo tenha sido apreendida em posse do corréu WENDEL, enquanto com a ré KAROLAINE fora encontrado simulacro, as circunstancias dos autos, colhidas dos depoimentos dos policiais, permitem concluir que ambos os acusados se encontravam no interior do veículo utilizado para a abordagem de caminhão que pretendiam roubar, havendo, portanto, ciência de ambos os réus acerca da existência da arma de fogo e de sua disponibilidade para uso, afigurando-se plenamente demonstrado o liame subjetivo. Crime de porte de arma de fogo que tem natureza de crime unissubjetivo, admitindo coautoria, consoante já assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. Autoria do crime de resistência que também foi adequadamente demonstrada, notadamente porque se extrai do relato dos policiais que houve troca de tiros, sendo certo que havia intenção de proveito comum do ato de resistência ativa, que pretendia permitir a fuga de ambos os criminosos 5. Dosimetria da pena que deve ser adequada, porquanto descabida a majoração da pena-base com fundamento em inquéritos e ações penais pendentes de julgamento. Incidência do enunciado 444, do C. STJ. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO tão somente para decotar da pena-base a majoração promovida com fundamento em inquéritos e ações penais pendentes de julgamento.” (TJ-RJ - APL: 03233683020188190001 202105016861, Rel. Des(a). José Acir Lessa Giordani, j. 03/02/2022, Segunda Câmara Criminal, p. 07/02/2022 - grifei).
Assim sendo, o acervo probatório é robusto e capaz de afastar qualquer dúvida razoável, não havendo espaço para a aplicação do princípio da presunção de inocência em favor da impunidade.
Diante de tais circunstâncias, nego provimento à tese absolutória, porque a prova dos autos confirma a responsabilidade criminal do Apelante.
DOSIMETRIA
Firmado o juízo positivo pela materialidade e autoria delitivas, passa-se à análise da dosimetria alcançada na origem.
Réu ANDRÉ LUIZ DE JESUS SANTOS
Do crime de resistência qualificada (art. 329, § 1º, do CP)
A pena-base foi fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
“(...) - quanto à culpabilidade do agente, considero sua conduta como reprovável em nível anormal à espécie delitiva. Valendo-se de instrumento potencialmente danoso e altamente lesivo (arma de fogo) e, agindo em total desapreço à vida humana (tanto dos moradores da comunidade quanto dos agentes públicos), o réu efetuou diversos disparos na direção dos policiais, em plena via pública, denotando, com isso, um elevado grau de violência que extrapola a espécie delitiva e, conseqüentemente, seu grau de reprovabilidade.
- quanto aos antecedentes, não há evidência de qualquer condenação anterior;
- quanto à conduta social, ausentes quaisquer elementos aptos a embasar conclusão contrária, deixo de valorá-la negativamente;
- a personalidade do agente deve ser considerada em seu favor, pois ausentes provas aptas a justificar conclusão diversa;
- os motivos do crime não extrapolaram os limites objetivos do delito em análise;
- as circunstâncias são aquelas inerentes ao crime em comento;
- as consequências do crime são anormais à espécie, tendo-se em vista o contexto que permeia a figura qualificada do tipo penal. Verifico que consumação do delito se dera em 27 de setembro de 2019, ao passo que a prisão do réu somente veio a ocorrer em 17 de julho de 2021, em outro Estado da Federação (comarca de Itapemirim/ES) e, ainda assim, de forma casuística (flagrante por delito diverso), o que demonstra que o réu gozou por quase 2 anos de sua exitosa fuga (resistência), o que aparentemente lhe permitiu praticar outros delitos.
- tendo-se em vista o tipo penal em apuração, não há que se falar em comportamento da vítima;
Assim sendo, sopesadas as circunstâncias em questão, tendo-se ainda em vista que a exasperação da pena base na primeira fase não está vinculada a um critério matemático puro, dada a fundamentação supra, fixo-lhe a pena-base em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, quantum suficiente para a prevenção e reprovação do crime, bem como para a recuperação do agente.
Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
Na terceira fase da dosimetria da pena, verifico ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão." (id. 95559495 – Pág. 12).
A defesa insurge-se contra a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime.
Quanto à culpabilidade, mantenho a exasperação. O fato de o réu ter efetuado disparos contra a guarnição em plena via pública, extrapolando a mera oposição ao ato legal para atingir a incolumidade de terceiros, autoriza o juízo de maior censurabilidade.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte orienta que "na análise da circunstância judicial da culpabilidade deve-se considerar a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa" (AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). 2. Na fuga empreendida com o veículo da vítima, os agravantes efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição da polícia militar, sendo presos somente em município diverso daquele onde consumado o roubo do veículo automotor. Esses fundamentos autorizam a valoração negativa da culpabilidade dos agentes, eis que reveladores do maior desvalor das condutas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2012591 PA 2022/0208131-7, Rel. João Batista Moreira, j. 16/05/2023, T5 - Quinta Turma, p. DJe 19/05/2023 - grifei).
Contudo, assiste razão à Defesa e à Procuradoria de Justiça quanto às consequências do crime.
O Magistrado utilizou o fato de a prisão não ter ocorrido no momento (fuga exitosa) para negativar este vetor. Ocorre que o § 1º do art. 329 do CP já qualifica o crime exatamente quando "o ato, em razão da resistência, não se executa". Valorar negativamente as consequências com base na fuga configura indesejado bis in idem.
Afastada a negativação das consequências e mantida apenas a culpabilidade como vetorial desfavorável, reduzo a pena-base. Aplicando-se a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima (1 ano) e máxima (3 anos), a exasperação deve ser de 03 meses. Assim, fixo a nova pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes, de modo que a pena intermediária resta mantida em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.
Na terceira fase, não incidem causas de aumento e de diminuição de pena.
Portanto, a pena definitiva para o crime de resistência qualificada (art. 329, § 1º, do CP) fica redimensionada para 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.
Do crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei n.º 10.826/03)
A pena-base foi fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 15 dias-multa.
Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, não incidem causas de aumento e de diminuição de pena.
Inobstante o Juízo primevo haver aplicado a pena multa em 15 (quinze) dias-multa, em observância ao princípio da proporcionalidade, esta deve guardar simetria com a reprimenda corporal e ser dosada fase por fase, motivo pelo qual há de ser estabilizada no patamar de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados, na forma do art. 49, do CP.
Assim sendo, a pena definitiva deve ser fixada em 02 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados, na forma do art. 49, do CP.
Concurso Material
Aplicável o concurso material (art. 69 do CP), a pena deve ser estabilizada em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados, na forma do art. 49, do CP.
Mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, em razão da persistência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), que justifica a fixação de regime mais rigoroso que o permitido pelo quantum da pena.
Indevida a substituição da pena (art. 44, I, CP) por ter sido o crime cometido com violência contra a pessoa. Incabível o sursis (art. 77, CP).
O réu teve o direito de recorrer em liberdade concedido na sentença deste processo. Mantenho.
CONCLUSÃO
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, cotejados com a realidade processual e em consonância com a jurisprudência citada, igualmente adotada como razão de decidir, impõe-se CONHECER do recurso e DAR PROVIMENTO PARCIAL, para afastar a valoração negativa das consequências do crime no delito de resistência, redimensionando a pena definitiva do Apelante para 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados, na forma do art. 49, do CP, mantendo-se o regime semiaberto e as demais disposições remanescentes da sentença recorrida.
DISPOSITIVO
Ex positis, nos termos da fundamentação retro, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto.
Salvador, data e assinatura registradas no sistema.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator