PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8036503-68.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: DIEGO ARCANJO DE ANDRADE |
| Advogado(s): WENDEL CONCEICAO DE SOUZA |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): RICARDO RIBAS DA COSTA BERLOFFA |
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Alan Silva Oliveira, contra suposto ato praticado pelo Secretário de Administração do Estado da Bahia, e Comandante Geral da Polícia Militar, que excluíram o candidato do certame para preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva da carreira de Soldado da Polícia Militar e Bombeiro Militar do Estado da Bahia.
Inicialmente, cumpre analisar as preliminares arguidas pelos acionados.
O Estado da Bahia, em sua peça de intervenção no feito, sustenta a preliminar de litisconsórcio passivo necessários dos demais participantes do certame.
Neste ponto, não assiste razão ao ente estatal, uma vez que o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que é dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, porquanto apenas possuem mera expectativa de direito à nomeação (Primeira Turma, AgRg no AREsp 20530/PI, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 13.10.2011). A jurisprudência desta Corte de Justiça segue a mesma linha intelectiva:
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PREFEITO MUNICIPAL E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA; NULIDADE PROCESSUAL, POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTES NECESSÁRIOS. REJEIÇÃO. DESCABIMENTO DA VIA ELEITA, POR FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA IMBRICADA COM A QUESTÃO DE FUNDO. MÉRITO. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO DE PROFISSIONAIS PARA DESEMPENHAR ATIVIDADES NO ÂMBITO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE - SMS/SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÓVEL DE URGÊNCIA - SAMU, POR TEMPO DETERMINADO, EM REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (EDITAL SEMGE Nº 05/2017). VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS AFRODESCENDENTES. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO DO IMPETRANTE. INICIAL INSTRUÍDA COM FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS QUE DEMONSTRAM QUE O CANDIDATO PERTENCE A FAMÍLIA NEGRA E OSTENTA FENÓTIPO TÍPICO DE TAL ORIGEM. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (…) II - De igual modo, não prospera a proemial de nulidade processual, por ausência de citação dos demais candidatos do certame litigioso, pois, na linha da jurisprudência do STJ, é "dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação" (Primeira Turma, AgRg no AREsp 20530/PI, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 13.10.2011). (…) (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0024636-25.2017.8.05.0000, Relator(a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 17/10/2018).
Por tais razões, rejeita-se a preliminar.
Quanto à preliminar de falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, esta não merece acolhimento.
No caso dos autos, a pretensão deduzida é juridicamente possível, inexistindo impedimento à instauração da relação processual visando à análise e decisão sobre seu conteúdo. Ademais, a matéria discutida no presente mandamus é unicamente de direito, afastando-se a necessidade de dilação probatória.
Afasto, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita.
O Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação – IBFC, alega, em sua defesa, a ilegitimidade para responder no polo passivo da ação.
Neste ponto, impende ressaltar que a anulação que se pretende tem como causa de pedir exatamente ato de exclusão exarado pela empresa, que é a responsável pela execução do certame, nos termos da cláusula 1.1 do instrumento convocatório:
1.1 O Concurso Público será regido por este Edital, por seus anexos, avisos complementares e eventuais retificações, sendo sua execução de responsabilidade do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação – IBFC em parceria com a Secretaria da Administração do Estado da Bahia - SAEB
Nessa esteira, não importa apenas saber quem assina o Edital, mas igualmente quem detém legitimidade para realizar eventual reclassificação e convocação do impetrante para as etapas subsequentes, o que, no caso em análise, mostra-se como também de responsabilidade da Banca Examinadora.
Inclusive, este é o entendimento já firmado por este Tribunal, conforme demonstra o precedente abaixo transcrito:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8015236-40.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: DAVID LIMA VALVERDE Advogado(s): TAUANE ALVES VIEIRA IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (3) Advogado(s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. REFUTADA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR E DO DIRETOR DA ORGANIZADORA DO CERTAME (IBFC). PREFACIAL DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADA. EDITAL SAEB Nº 02/2019. PROVA OBJETIVA. INSURGÊNCIA CONTRA O GABARITO OFICIAL. PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO PODE SE IMISCUIR NO EXAME DE MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO QUESTIONADO, EXCEPCIONANDO-SE TÃO SOMENTE AS HIPÓTESES DE ERRO TERATOLÓGICO. SINTONIA COM A TESE FIRMADA PELO STF NO RE 632.853/CE. QUESTÃO 04 QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM AS REGRAS GRAMATICAIS. QUESTÃO 51 DE ACORDO COM JURISPRUDÊNCIA DO STF E CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DISPOSTO NO EDITAL. ITEM 75. ENTENDIMENTO DA BANCA EXAMINADORA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. VÍCIO INSANÁVEL QUE RECLAMA CONTROLE POR ATO JUDICIAL. PRECEDENTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRIMADO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. É legítima a inclusão do GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA no polo passivo da demanda, dado que este se apresenta como autoridade pública no regular exercício de atribuições do Poder Público, possuindo legitimidade para prover o cargo buscado na vestibular, cabendo, desse modo, a sua respectiva inclusão na lide. Conquanto o pedido imediato do impetrante seja a anulação de questões objetivas do certame, é certo que o seu resultado prático (pedido mediato) contempla, inclusive, uma possível futura nomeação, o que é da alçada do Chefe do Executivo Estadual. 2. A anulação que se pretende tem como causa de pedir exatamente erro grosseiro na elaboração das questões da prova objetiva por parte da IBFC, que é a responsável pela execução do certame, nos termos da cláusula 1.1 do instrumento convocatório. Assim, não importa apenas saber quem assina o Edital, mas igualmente quem detém legitimidade para realizar eventual reclassificação e convocação do impetrante para as etapas subsequentes, o que, no caso em análise, mostra-se como também de responsabilidade da Banca Examinadora. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os demais candidatos do concurso público, ainda que aprovados, detêm mera expectativa de direito de serem nomeados, inexistindo, portanto, a necessidade de figurarem como litisconsortes passivos. 4. Lado outro, importa fixar que, analisando controvérsia sobre a possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que profere avaliação de questões em concurso público, o Supremo Tribunal Federal (STF), em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: “Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”. (Tema 485. RE 632.853, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/4/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-125, Divulgado 26/6/2015, Publicado 29/6/2015). 5. Ou seja, de acordo com o STF, a regra é que o Poder Judiciário não pode reexaminar (i)o conteúdo das questões nem; (ii)os critérios de correção, exceto se diante de ilegalidade ou inconstitucionalidade, para fins de avaliar respostas dadas pelo candidato e as notas a ele atribuída. 6. Na espécie, quanto aos critérios de correção da questão 04, a parte impetrante se limitou a reproduzir trecho extraído de 1 (uma) gramática específica. Contudo, não visualizo erro grosseiro ou material a justificar o excepcional controle judicial, mormente porque a regra mais difundida na norma culta da língua portuguesa é a de que não é obrigatório, mas é recomendável que se use a vírgula entre as subordinadas adverbiais e a oração principal. 7. No que concerne a questão 51, o próprio STF, em sua jurisprudência, reconheceu aos estrangeiros, mesmo que não residentes no país, na condição de destinatários – não de todos – mas de alguns dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição, a exemplo do quanto decidido no HC n. 94016/SP. 8. Ademais, o Edital SAEB nº 02/2019 previu, expressamente, em seu conteúdo programático, a temática de direitos fundamentais, inclusive com a cobrança de entendimento jurisprudencial, dentro da matéria de Direito Constitucional. 9. Em relação ao item 75, a presença de erro grosseiro e invencível permite, excepcionalmente, a intervenção do Poder Judiciário para anular o quesito da prova objetiva. 10.Isso porque, de há muito, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo o tipo penal de injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, igualmente imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão. 11. Nessa esteira, adotando a Banca Examinadora entendimento diametralmente oposto àquele esposado pelo STJ, órgão jurisdicional a que compete a última palavra em matéria infraconstitucional, constata-se vício insanável, devendo-se anular a questão e atribuir o respectivo ponto ao impetrante, procedendo-se, ainda, a sua reclassificação. 12. Por fim, imperioso preservar à segurança jurídica no caso concreto, bem como atentar-se ao princípio da colegialidade, posto que o tema já foi amplamente debatido pelo colegiado nos autos do MS nº 8018884-28.2020.8.05.0000, quando se decidiu, por maioria, inclusive com voto favorável deste Relator, pela anulação da questão 75 da prova objetiva. 13. Preliminares rejeitadas. Segurança parcialmente concedida para declarar a nulidade da questão 75 do concurso em referência, atribuindo-se a pontuação respectiva ao impetrante com a sua consequente reclassificação e, acaso ultrapassada a cláusula de barreira, seja este convocado para demais etapas do certame. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8015236-40.2020.8.05.0000, em que figuram como apelante DAVID LIMA VALVERDE e como apelada GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (3). ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia em AFASTAR A PRELIMINARES SUSCITADAS e CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. Salvador, .
( Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8015236-40.2020.8.05.0000,Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER,Publicado em: 08/04/2021 )
Refuta-se, portanto, a prefacial suscitada.
No mérito, analisando as razões e documentos que instruem o presente writ verifica-se que o impetrante se inscreveu para o concurso público para provimento de cargos de Soldado da Polícia Militar e Bombeiro Militar do Estado da Bahia, regido pelo Edital SAEB nº. 02/2019, nas vagas destinadas a negros e pardos, assim como aquelas de ampla concorrência, Região 07 – Itaberaba, tendo realizado duas etapas da seleção pública, angariando a 61ª posição, conforme documento de ID 12176113, fl. 24.
A questão discutida nestes autos diz respeito à participação do impetrante nas vagas reservadas aos afrodescendentes, assim declarados os negros e pardos, no referido certame.
Nos dias atuais, muito se fala acerca de temas como multiculturalismo, respeito, direitos coletivos, reconhecimento dos sujeitos. O que se percebe é que a igualdade é o pano de fundo macro sob o qual estes temas estão resguardados, e sobre os quais recaem as atenções dos movimentos sociais, governos e teóricos.
É imperioso ressaltar que as cotas raciais para pessoas negras no Brasil estão inseridas num contexto histórico de sistemática discriminação e negação de direitos que se refletem nos dias atuais, com uma série de consequências de ordem econômica e social.
A Constituição Federal de 1988 não encampou uma visão puramente econômica das igualdades. O constituinte percebeu que a consecução da igualdade não depende apenas do aprimoramento da distribuição de bens escassos, mas, também, do reconhecimento da valorização das identidades de grupos não hegemônicos no processo social, como demonstram os arts. 215 e 216 da Lei Maior, que preconizam a valorização das contribuições indígenas e afrobrasileiras à cultura nacional. Isto é o que fundamenta a utilização do critério racial para a instituição das cotas em concursos públicos, porquanto as instituições públicas são locus natural do agir estatal.
No caso dos autos, em consonância com o quanto firmado em sede constitucional e doutrinária, bem como em atendimento ao quanto preceituado no Estatuto da Igualdade Racial (Lei n.º 12.288/2010), o Estado da Bahia instituiu cotas raciais no processo seletivo simplificado regido pelo Edital n.º SAEB nº. 02/2019.
Analisando-se os documentos acostados aos autos, em especial, o edital de abertura do concurso, anexado ao ID 12176115, verifica-se previsão no item 6.11, no sentido de que optantes negros pela reserva de vagas do edital em comento concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a classificação no concurso.
Assim, o impetrante inscreveu-se à concorrência para as vagas reservadas, mediante autodeclaração da condição de negro; contudo, foi excluído do processo seletivo, afirmando não conhecer as razões acerca do não preenchimento dos requisitos para permanecer na condição de cotista, o que pressupõe a nulidade da exclusão.
A previsão da Lei n.º 12.990/2014 (que institui a reserva de vagas aos candidatos negros nos concursos públicos) e o edital do certame são confluentes ao determinar que, para os efeitos ali prescritos, consideram-se afrodescendentes aqueles que se autodeclararem negros ou pardos.
A reserva de vagas é destinada aos afrodescendentes, classificação que encerra avaliações fenotípicas, sociais, políticas e culturais. Sendo assim, revela-se imprescindível a utilização do critério da autodeclaração, uma vez que as nuances das questões raciais envolvem, em especial, a noção de autorreconhecimento e pertencimento.
A autodeclaração é o fator preponderante de enquadramento dos concorrentes às vagas reservadas, sendo presumidamente verídico o quanto declarado. Contudo, a autoafirmação não constitui presunção absoluta, sendo passível de produção de prova em contrário. A verificação de veracidade assume vital importância, na medida em que se configura um instrumento de controle e proteção da própria ação afirmativa, atuando na prevenção de fraudes, a fim de proteger o fim especial que a norma pretende alcançar.
No caso telado, este Tribunal de Justiça reconhece a validade do ato exarado pela comissão de verificação ao excluir impetrante da concorrência no sistema de cotas, garantindo a manutenção do candidato no certame, devendo seu nome figurar, no entanto, na lista geral, à míngua de dolo na autodeclaração firmada no ato da inscrição. Veja-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO MUNICÍPIO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL, NECESSIDADE DE FORMAÇÃO LITISCONSORCIAL EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS E A ENTIDADE EXECUTORA DO TORNEIO, AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. IMPETRANTE AUTODECLARADA PARDA. AFIRMAÇÃO ELIDIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE (PRETO OU PARDO) NÃO AFERIDA. EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DO ROL DE COTISTAS DO CERTAME. SUBSISTÊNCIA. GARANTIDA, TODAVIA, A MANUTENÇÃO DO SEU NOME NA LISTA GERAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Inconsistente a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Prefeito, considerando que o pedido mediato formulado no writ é de nomeação da impetrante no cargo de Procuradora do Município 2ª classe, e esta atribuição é do Chefe do Poder Executivo, revela-se inquestionável sua competência para figurar na lide, a teor do disposto no art. 7º da Lei Complementar Municipal nº 1/1991. 2. A preambular de ausência de citação dos litisconsortes passivos necessários não pode prosperar, visto que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que inexiste comunhão de interesses entre os candidatos aprovados em concurso público, de forma que é desnecessária a presença de todos eles no polo passivo do mandado de segurança. Outrossim, se mostra descabida a indicação no polo passivo da demanda do CEBRASPE Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos, mero executor do torneio, sendo certo que esta entidade não pratica atos decisórios que impliquem a manutenção ou exclusão de candidatos participantes do concurso público. 3. Também não merece guarida a proemial de ausência de interesse de agir, por suposta perda do objeto, dado que o ajuizamento do mandamus, após a impetrante já ter sido previamente convocada para a fase de verificação presencial do fenótipo dos candidatos autodeclarados afrodescendentes, não esvazia o objeto do mandado de segurança, cujo teor questiona a dita inexistência de critérios objetivos na verificação da cor dos aspirantes. 4. Da mesma forma, impõe-se o afastamento da preludial de descabimento do writ por ausência de prova pré-constituída, pois os documentos que escoltam a peça de ingresso, assim como aqueloutros adunados pelas autoridades impetradas, se mostram suficientes para analisar a vexata quaestio trazida à baila, sendo desnecessária a realização de perícia no caso concreto, bastando, para dirimir a controvérsia vertida, a fiel interpretação da regra editalícia em cotejo com o ordenamento jurídico pátrio. 5. No caso em apreço, o ato impugnado consistiu na exclusão da impetrante do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Procurador do Município 2ª classe, conforme edital nº 1/2015, de 18 de agosto de 2015, amparado na conclusão firmada pela banca examinadora de que não atende ao fenótipo, de acordo com o subitem 5.3, alínea "c", do edital convocatório nº 12/2016. 6. O escopo deste regramento é constatar, em fase posterior, se a assertiva lançada pelo candidato autodeclarando-se afrodescendente, no momento da inscrição, condiz com a verdade, justamente a fim de evitar que qualquer pessoa utilize-se do sistema de cotas raciais, indistintamente, desvirtuando, desse modo, o espírito do Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010). 7. Cumpre frisar que o Ministério Público Estadual, por conduto da Recomendação nº 04/2016, aconselhou no tocante ao concurso em tela, dentre outras sugestões, que fosse instituída Comissão Especial de Verificação da Autodeclaração, que - a partir das características fenotípicas dos candidatos cotistas - decidisse, por maioria de seus membros, sobre a convalidação da autodeclaração étnico-racial, o que deveria ser feito por intermédio de entrevistas presenciais, abertas ao público, possibilitando, inclusive, o comparecimento dos demais concorrentes, cotistas ou não, o que foi de pronto atendido pela municipalidade, consoante se infere do Decreto publicado no Diário Oficial do Município do dia 03/06/2016. 8. Por esse motivo, foi publicado o edital convocatório complementar nº 19/2016 para averiguação presencial da autodeclaração, entrevista e entrega de documentos dos aprovados nas vagas reservadas aos que se declarassem afrodescendentes. 9. Bem por isso, a impetrante não pode figurar no rol de cotista, se mostrando acertada a sua exclusão deste elenco. Todavia, em que pese o disposto no item 5.5 do edital convocatório nº 12/2016, que, por sua vez, faz remissão ao subitem 5.2.3 do Edital nº 1/2015, ressai desarrazoado seu alijamento do certame sub oculis, tendo em vista que não restou demonstrada má-fé da candidata quando autodeclarou-se parda, por ocasião da inscrição no torneio, não se presumindo a conduta maliciosa. (TJBA, Mandado de Segurança, Número do Processo: 0011106-85.2016.8.05.0000, Relator: Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 02/05/2017).
Ressalte-se que não há qualquer indício de que o candidato tenha agido com má-fé ou atuado com algum tipo de fraude ao se inscrever na seleção para afrodescendentes, motivo pelo qual é desarrazoada sua exclusão do certame, devendo ser mantido, figurando na lista geral.
A autoridade coatoras, em sua manifestação, limitou-se a discutir aspectos formais e procedimentais que se distanciam da questão de fundo, qual seja, o enquadramento do autor como pessoa negra ou parda, e os motivos que levaram a comissão verificadora a concluir o contrário. Em casos que tais, a jurisprudência, inclusive deste Sodalício, já se posicionou:
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PREFEITO MUNICIPAL E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA; NULIDADE PROCESSUAL, POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTES NECESSÁRIOS. REJEIÇÃO. DESCABIMENTO DA VIA ELEITA, POR FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA IMBRICADA COM A QUESTÃO DE FUNDO. MÉRITO. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO DE PROFISSIONAIS PARA DESEMPENHAR ATIVIDADES NO ÂMBITO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE - SMS/SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÓVEL DE URGÊNCIA - SAMU, POR TEMPO DETERMINADO, EM REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (EDITAL SEMGE Nº 05/2017). VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS AFRODESCENDENTES. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO DO IMPETRANTE. INICIAL INSTRUÍDA COM FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS QUE DEMONSTRAM QUE O CANDIDATO PERTENCE A FAMÍLIA NEGRA E OSTENTA FENÓTIPO TÍPICO DE TAL ORIGEM. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Prefeito do Município do Salvador não merece acolhida, porque a presente demanda contém pedido de contratação do impetrante para integrar o quadro funcional do ente público, competência privativa do Chefe do Poder Executivo Municipal (art. 52, XXI, da Lei Orgânica do Município), de modo a justificar a presença da referida autoridade como demandado neste mandado de segurança. Dessa forma, ainda, corretamente fixada a competência originária deste Tribunal de Justiça para processar e julgar o writ. II - De igual modo, não prospera a proemial de nulidade processual, por ausência de citação dos demais candidatos do certame litigioso, pois, na linha da jurisprudência do STJ, é "dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação" (Primeira Turma, AgRg no AREsp 20530/PI, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 13.10.2011). III - Já a alegação de descabimento da via eleita, por falta de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, está umbilicalmente ligada à própria questão de fundo, devendo ser com ela desatada, por medida de economia processual. IV - Mérito. Os fundamentos invocados para a impetração avultam como relevantes, sobretudo quando se observa que o ato de indeferimento do recurso administrativo aviado pelo impetrante contra a sua eliminação do certame não se encontra minimamente motivado, o que o coloca em flagrante contradição com princípios constitucionais básicos e as diretrizes traçadas pelo STF em julgamento paradigmático sobre a matéria (Tribunal Pleno, ADC 41/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 08.06.2017). V - Ademais, as fotografias e documentos acostados à petição inicial demonstram, segundo critérios mínimos de bom senso, que o impetrante pertence a família negra e ostenta fenótipo típico de tal origem, não se justificando, ainda por essa razão, a sua exclusão do processo seletivo sub examine, no qual alcançou pontuação suficiente para ser aprovado, seja na listagem de afrodescendentes, seja, até mesmo, na de ampla concorrência. VI - Agravo interno contra a decisão liminar prejudicado, ante o julgamento definitivo do writ. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0024636-25.2017.8.05.0000, Relator(a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 17/10/2018).
DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator 'raça' como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma 'burocracia representativa', capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: 'É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa'”. (STF, Tribunal Pleno, ADC 41/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 08.06.2017).
Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA para anular o ato administrativo que excluiu o impetrante do concurso público regido pelo Edital SAEB N.º 02/2019, assegurando a sua continuidade no certame na lista geral dos classificados, confirmando-se in totum a liminar de ID 12190103.
Salvador, dede 2021.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
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