PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8031576-20.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MILLER QUEIROZ PAIVA |
| Advogado(s): FERNANDA LEITEMPERGHER CAVALHEIRO |
| IMPETRADO: TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICIPIOS e outros (2) |
| Advogado(s): FLAVIA SCOLESE RIBEIRO |
Conforme exposto no relatório, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar (Id. 61927494), impetrado por MILLER QUEIROZ PAIVA, contra ato atribuído ao PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA – TCM/BA, consubstanciado no Parecer nº 00821-24, no qual a Assessoria Jurídica do TCM/BA opinou pela anulação da nomeação do Impetrante ao cargo de Auditor Estadual de Controle Externo.
De plano, cumpre afirmar que o Mandado de Segurança, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei Federal nº 12.016/2009, constitui uma garantia constitucional destinada à proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica exercendo atribuições do poder público.
Consoante norma inserta no art. 1º, da Lei nº 12.016/09, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
A ação de mandado de segurança tem lugar quando há necessidade de proteger direito líquido e certo, que esteja devidamente comprovado mediante prova pré-constituída, lesado ou ameaçado por ação ou omissão de autoridade, isto é, por ato administrativo praticado pela pessoa física que esteja investida de poder de decisão, dentro de esfera de competência prevista em lei.
Nessa linha, o direito líquido e certo é aquele direito evidente prima facie, que independe de produção probatória e fase de instrução para averiguar a verossimilhança fática e a titularidade do bem. São os direitos verificados já na propositura da ação mandamental, por meio dos documentos colacionados aos autos, sem a necessidade da dilação probatória. São elementos caracterizadores desse direito a certeza jurídica, o direito subjetivo da impetrante e o objeto determinado (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006).
No caso dos autos, o Impetrante informa que foi aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 1/2018 do TCM/BA, para o cargo de Auditor Estadual de Controle Externo, obtendo a 117ª colocação, e que foi nomeado por meio do Ato nº 189/2024 da Presidência do TCM/BA, publicado no Diário Oficial de 09/03/2024.
Afirma, ainda, que o referido Edital exige, entre os requisitos para posse, a apresentação de diploma de conclusão de curso superior em Administração, emitido por instituição de ensino superior reconhecida pelo Ministério da Educação (MEC).
O Impetrante relata que, em razão da nomeação, consultou o TCM/BA sobre a aceitação de seu diploma de Tecnólogo em Gestão Pública como cumprimento do requisito de escolaridade, sendo que a Assessoria Jurídica do TCM/BA se manifestou pela rejeição do referido diploma, sugerindo a anulação da nomeação do Impetrante.
Por fim, argumenta que o diploma de Tecnólogo em Gestão Pública apresentado (junto com o histórico escolar) atende ao requisito estabelecido no edital, uma vez que este exige a conclusão de curso superior, sem fazer distinção entre o título de Tecnólogo e o de Bacharel.
Contudo, da análise dos autos, não se vislumbra plausibilidade jurídica que favoreça as alegações do Impetrante.
Compulsando os autos, denota-se que o mandado de segurança foi impetrado em face do Parecer nº 00821-24, emitido pela Assessoria Jurídica do TCM/BA.
Diante disso, convém esclarecer que, embora o Impetrante mencione a existência de uma decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (autoridade Impetrada), a referida autoridade se limitou a expedir um despacho determinando a comunicação do parecer ao requerente (Id. 61927504). Senão, vejamos:
“De acordo
Trata de recurso interposto pelo candidato MILER QUEIROZ PAIVA, face ao opinativo da AJU - Parecer nº 00556-24, no sentido da impossibilidade de o requerente não assumir o cargo de provimento efetivo de Auditor Estadual de Controle Externo, a qual foi nomeado conforme o ATO Nº 189 /2024, publicado na edição do DOE de 09/03/2024, "por não ter a graduação necessária para ingresso no cargo" (fls. 18, sem o negrito).
Tendo a AJU, no exame da documentação colacionada no recurso, emtido opinativo - Parecer nº 00821-24 (fls. 47), reafirmando o entendimento anteriormente expendido no Parecer nº 00556-24 (fls. 18), dê[1]se conhecimento ao recorrente candidato MILER QUEIROZ PAIVA, arquivando-se após.
Cons. FRANCISCO DE SOUZA ANDRADE NETTO
Presidente”
Neste contexto, destaca-se que o referido despacho não possui caráter decisório. O Parecer nº 00821-24, emitido pela Assessoria Jurídica do TCM/BA, trata-se de um ato opinativo, sem força vinculante, que não gera efeitos concretos até ser homologado, o que, até o momento, não ocorreu. Assim, não se pode falar em ato ilegal por parte da autoridade Impetrada.
Ademais, na situação em análise, o próprio Impetrante reconhece que sua nomeação não foi anulada.
Portanto, não restou demonstrado o direito líquido e certo alegado, pois o parecer do Procurador Municipal é um ato opinativo, sem efeitos concretos até ser homologado pela autoridade Impetrada, tendo sido emitido com base na interpretação jurídica da autoridade sobre o assunto apresentado.
Corroborando com o exposto, tem-se o entendimento da jurisprudência pátria:
EMENTA 1) DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PAGAMENTO DE REAJUSTE. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO A MENOR. PRETENSÃO DE UTILIZAR O MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ADEMAIS, IMPETRAÇÃO CONTRA PARECERES ADMINISTRATIVOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. a) A pretensão deduzida pela Impetrante-Apelante, relativa à concessão do reajuste no valor de R$ 106.990,91, sob fundamento de que a Administração lhe pagou a menor a este título, consiste em nítida tentativa de utilizar o presente mandado de segurança como sucedâneo de cobrança, o que não é admitido, nos termos da Súmula nº 269 do STF e da jurisprudência desta Quinta Câmara e do STJ. b) Não bastasse o fato de a parte manejar o mandado de segurança como sucedâneo de cobrança, o que por si só já é suficiente para a inadequação do “writ”, a definição do exato quantum devido pela Administração demanda dilação probatória, o que é incabível na estreita via do “writ”. c) Não fosse suficiente, a parte aponta meros pareceres administrativos como ato coator capaz de ensejar o mandado de segurança, o que igualmente é incabível, diante da ausência de efeitos dos referidos atos opinativos ao particular até eventual homologação pela autoridade competente, o que não consta nos autos. d) Logo, por qualquer prisma que se analise o feito, é caso de manter a acertada sentença extintiva, diante da manifesta inadequação da via eleita no caso. 2) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0015681-97.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 03.03.2022)
(TJ-PR - APL: 00156819720218160019 Ponta Grossa 0015681-97.2021.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Leonel Cunha, Data de Julgamento: 03/03/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/03/2022)
(H.C.) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE SINGULARIDADE DOS SERVIÇOS - PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE FORMA CAUTELOSA E EFICIENTE PELO ESCRITÓRIO - DESNECESSIDADE DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS E DA CONDENAÇÃO EM MULTA CIVIL - PARECER TÉCNICO NÃO VINCULANTE DO PROCURADOR MUNICIPAL - INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADOS PELO SERVIDOR. - Tem-se que não se mostra proporcional, razoável e de acordo os princípio da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa a determinação da devolução dos valores recebidos pelo Escritório de Advocacia a título de honorários e a condenação no pagamento da multa civil, considerando que, sem receber parte do que foi acordado, o Escritório requerido continuou a prestar seus serviços de forma diligente, eficiente e profissional. - O parecer do Procurador Municipal é um ato opinativo, expedido de acordo com sua interpretação jurídica sobre assunto que lhe foi apresentado, sem qualquer conteúdo decisório. Sua atuação, de regra, não é suscetível de provocar responsabilização por ato de improbidade administrativa. Tal responsabilização somente pode ocorrer, em um segundo momento, quando comprovado que o procurador do ente público operou em cumplicidade com o administrador, de forma dolosa, com o escopo de disfarçar uma ilegalidade. - Não se mostra justo "atribuir, a priori, responsabilidade solidária a servidores pareceristas quando opinam, sobre o aspecto formal ou substancial (em tese), pela aprovação ou ratificação de contratos e convênios, tal como exigido no art. 38 da lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações), e isso porque o conteúdo dos ajustes depende de outras autoridades administrativas, e não dos pareceristas. Essa responsabilidade não pode ser atribuída por presunção e só se legitima no caso de conduta dolosa, como já afir mado, ou por erro grosseiro injustificável."(José dos Santos Carvalho Filho, em seu livro"Manual de Direito Administrativo", 23ª Edição, Editora Lumem Juris, Rio de Janeiro, 2010, pág.151/152) -"É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (STF - MS 24631, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250). - Preliminar rejeitada. - Primeiro, segundo e terceiro recursos parcialmente providos. (D.L.M.)
(TJ-MG - AC: 10434070118469017 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 01/08/2013, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2013)
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO-CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ATO LESIVO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 1. É inadmissível o recurso ordinário que deixa de impugnar, especificamente, os fundamentos que embasam o acórdão recorrido. Aplicação por analogia da Súmula 283/STF. 2. É inviável impetração de mandado de segurança contra parecer administrativo, por se tratar de peça meramente opinativa, sem nenhum efeito concreto enquanto não homologado pela autoridade impetrada. 3. Recurso ordinário não conhecido
(STJ - RMS: 19369 PI 2004/0179333-5, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 12/09/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.10.2006 p. 315)
Outrossim, ainda que o despacho possuísse caráter decisório, nos termos do Parecer emitido pelo Parquet (Id. 72370492) “não se desconhece a posição do Ministério da Educação acerca da equivalência entre os cursos tecnólogos e os de licenciatura ou bacharelado enquanto cursos superiores. Há de se ressaltar, também, que não se ignora a Resolução Normativa n.º 649, de 28 de maio de 2024, do Conselho Federal de Administração, que estabelece que “Consideram-se Cursos Superiores de Tecnologia conexos à Administração” dentre outros o “Curso Superior de Tecnologia em Gestão Pública”. Todavia, a referida resolução normativa, no parágrafo único de seu art. 5º, consigna uma distinção que fulmina a tese trazida pelo Impetrante e, por consequência, a liquidez e a certeza de seu direito: “os egressos de cursos superiores de Tecnologia conexos à ciência da Administração receberão o título de Tecnólogo e terão a atuação profissional restrita à respectiva área de formação acadêmica””.
Nessa linha de raciocínio, é incontroverso que o Conselho Federal de Administração destacou a distinção entre o curso de Administração e os cursos a ele conexos, ao estabelecer limitações para estes últimos.
Dito isto, estando legalmente fundamentada a exigência editalícia de formação em curso superior de Administração, não se afiguraria possível estendê-la para incluir também os cursos de Tecnologia conexos à Administração, uma vez que, embora relacionados, não são equivalentes.
Nesse cenário, o controle jurisdicional necessário para atender à pretensão do Impetrante implicaria uma indevida relativização da regra editalícia, sem qualquer identificação de vício que justifique essa intervenção, configurando uma apreciação de mérito administrativo que ultrapassaria o controle de legalidade aplicável.
Dessa forma, por não haver, in casu, elementos suficientes que comprovem a ilegalidade da conduta da Administração Pública, nem ato ilegal a ser corrigido pela via mandamental, a segurança deve ser denegada.
Ex positis, denega-se a segurança pleiteada, em razão da ausência de violação a direito líquido e certo que sustente a pretensão do Impetrante, conforme os fatos e fundamentos acima expostos.
Sem honorários advocatícios de sucumbência, na forma do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
Desa. Lisbete Mª Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
R/5