DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL QUANTO À RECEPTAÇÃO NÃO CONHECIDA. DEMAIS PRELIMINARES REJEITADAS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (TEORIA DA SERENDIPIDADE). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AFASTAMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL REJEITADO. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA.  RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação criminal interposta pelo primeiro e segundo apelantes contra sentença que condenou-lhes pelos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo com numeração suprimida, absolvendo-os da imputação de receptação. Apreensão de ilícitos realizada durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência dos envolvidos. 

II. Questão em discussão 

2.  Há três questões em discussão: (i) as preliminares de inépcia da denúncia quanto ao crime de receptação, bem como de inépcia quanto ao primeiro apelante e da alegada nulidade da prisão em flagrante; (ii) as alegações de insuficiência probatória para a condenação, de atipicidade da posse da arma e de viabilidade de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; e (iii) a aventada incidência da minorante do tráfico privilegiado. 

III. Razões de decidir 

3. O não conhecimento da preliminar de inépcia da denúncia quanto ao crime de receptação impõe-se diante da prolação de sentença absolutória a favor dos apelantes neste aspecto, o que esvazia a utilidade prática da insurgência e configura ausência de interesse recursal. Em relação aos demais delitos, a superveniência de sentença condenatória afasta a tese de inépcia da denúncia. 

4. O ingresso no domicílio foi amparado por mandado de busca e apreensão regularmente expedido por juízo competente. O encontro fortuito (serendipidade) de 16 (dezesseis) porções de cocaína (15,40g) e de uma espingarda calibre .28 com numeração suprimida na residência dos apelantes caracteriza inequívoco estado de flagrância em crimes permanentes, legitimando a prisão e a coleta probatória. 

5. A materialidade e a autoria delitivas estão robustamente comprovadas pelos laudos periciais e depoimentos policiais harmônicos, atestando a localização do armamento no quarto do segundo apelante e das drogas fracionadas em um cômodo comercial de propriedade comum dos irmãos. O afastamento do pleito absolutório é medida imperativa diante do farto acervo probatório. A desclassificação para uso pessoal é inviável diante do fracionamento do entorpecente, da apreensão conjunta de armamento e da da localização de embalagens. 

6. A apreensão de arma de fogo no mesmo cenário fático do tráfico, associada à estruturada logística de mercancia, evidencia a dedicação a atividades criminosas, fator impeditivo para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 

IV. Dispositivo e tese 

7. Ante o exposto, conhece-se parcialmente do apelo defensivo, rejeitando-se as preliminares arguidas, e, na extensão cognoscível, nega-se-lhe provimento. 

Tese de julgamento: 1. O encontro fortuito de provas (teoria da serendipidade) durante o cumprimento regular de mandado de busca e apreensão legitima a prisão em flagrante e a coleta probatória referente a crimes permanentes, como o tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo. 2. A apreensão de entorpecentes fracionados, em conjunto com apetrechos para embalagem e arma de fogo, inviabiliza a desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse de drogas para consumo pessoal. 3. A apreensão de arma de fogo no mesmo contexto fático do tráfico de entorpecentes evidencia a dedicação a atividades criminosas, constituindo fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 44, I; CPP, art. 41; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput e § 4º; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV. 

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema nº 1139; STJ, AgRg no HC: 909611 RS 2024/0151796-3, Relator.: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 12/8/2024, Quinta Turma, DJe 15/8/2024; STJ, REsp: 2117825 DF 2024/0008756-3, Relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/2/2025, Quinta Turma, DJEN 5/3/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.811.517/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025. 

APELAÇÃO DEFENSIVA. CONHECIMENTO PARCIAL. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO NÃO PROVIDO.  

APELAÇÃO 8001734-26.2025.8.05.0237 – GUANAMBI/BA 

RELATOR: ESERVAL ROCHA 

  

ACÓRDÃO  

  

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal 8001734-26.2025.8.05.0237, da Comarca de Guanambi/BA, sendo Apelantes RAFAEL DOS SANTOS MACHADO e GABRIEL ALERANDRO DOS SANTOS MACHADO e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, dar conhecimento parcial ao recurso, rejeitando as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao presente apelo defensivo, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que integram o presente julgado.  

Sala das Sessões, data e assinatura registradas na certidão de julgamento. 

   

Presidente  

   

Desembargardor Eserval Rocha 

Relator 

I - Trata-se de Apelação Criminal interposta por RAFAEL DOS SANTOS MACHADO, dorarante denominado primeiro recorrente, vulgo “Rafinha”, brasileiro, solteiro, atividade laboral lícita não comprovada, filho de Ronivaldo de Jesus Machado e Francileide Pereira dos Santos, nascido em 14 (quatorze) de abril de 2001, inscrito no CPF sob o nº. 105.690.085-73, titular do RG 23.426.959-69, e GABRIEL ALERANDRO DOS SANTOS MACHADO, segundo recorrente, brasileiro, atividade laboral lícita não comprovada, filho de Ronivaldo de Jesus Machado e Francileide Pereira dos Santos, nascido em 3 (três) de janeiro de 2004, inscrito no CPF sob o nº. 104.572.825-09, através dos advogados WAGNER DOS SANTOS DA SILVA, OAB/BA 77.804-A, CPF nº 084.295.955-62, HENDESON MORAIS DE SOUZA, OAB/BA 85.237-A, CPF nº 006.188.745-50, e DANILO DA CONCEIÇÃO SILVA, OAB/BA 29.790, CPF nº 017.952.745-22, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos Criminais, do Júri, de Execuções Penais e da Infância e Juventude da Comarca de São Gonçalo dos Campos. 

A ação penal foi deflagrada por denúncia ministerial (ID 95951843) que narrou os seguintes fatos: 

  

No dia 23 de agosto de 2024, por volta das 6h, no interior da casa dos denunciados, situada na Rua Padre Mato Grosso, 516, Centro, Conceição da Feira, Gabriel Alerandro dos Santos Machado e Rafael dos Santos Machado, voluntária e conscientemente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, (1) guardaram drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; (2) possuíram arma de fogo com numeração suprimida; e, por fim, (3) ocultaram, em proveito da dupla, coisa que sabiam ser produto de crime. 

Nas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, os denunciados guardaram, nas dependências de sua casa, sem autorização, 16 (dezesseis) porções da substância entorpecente cocaína, com massa bruta total de 15,40g (quinze gramas e quarenta centigramas), bem como ocultaram e possuíram, sem autorização, uma espingarda calibre .28, modelo não identificado, com numeração suprimida, municiada com dois cartuchos de igual calibre, o que foi descoberto por policiais civis quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido por este Juízo no procedimento nº. 8001554-44.2024.8.05.0237, tudo conforme consta no auto de exibição e apreensão, no laudo de constatação de drogas, e no laudo de exame pericial da arma de fogo. 

Apurou-se que policiais civis, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão mencionado anteriormente, expedido em face de Gabriel Alerandro dos Santos Machado, dirigiram-se à residência deste denunciado, ocasião em que encontraram a referida arma de fogo nas dependências do quarto que pertence a Gabriel Alerandro dos Santos Machado, assim como apreenderam as drogas anteriormente discriminadas no cômodo do imóvel em que funciona um comércio pertencente a ambos os denunciados, que, frise-se, são irmãos e residem na casa em questão. 

 

Encerrada a instrução processual, sobreveio a sentença (ID 95951878), em que julgou-se julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e posse de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003), absolvendo-os da imputação de receptação.  

Inconformados, insurgiram-se os sentenciados por meio de recurso de apelação (ID 98761252), suscitando, preliminarmente: a) a inépcia parcial da denúncia em relação a Rafael (primeiro apelante), por ressentir-se a peça da devida individualização de sua conduta; b) a inépcia da exordial acusatória no tocante ao crime de receptação; e c) a nulidade do auto de prisão em flagrante, invalidando-se, por derivação, todas as provas dele decorrentes. No mérito, pleitearam: a) a absolvição, fundamentando-a na insuficiência probatória para sustentar a condenação; b) o reconhecimento da atipicidade material da conduta referente à arma de fogo; c) a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de posse para consumo próprio; e d) subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente redução da reprimenda, fixando-se regime prisional mais brando e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

O Ministério Público apresentou contrarrazões (ID 98761253), rebatendo todas as teses defensivas e pugnando pelo não provimento do recurso. 

A Douta Procuradoria de Justiça emitiu Parecer (ID 99435875) pelo não provimento do apelo. 

Examinados os autos, lancei este relatório, submetendo-o à douta Revisão. 

Salvador, data e assinatura registradas no sistema. 

 

 

Desembargador Eserval Rocha 

Relator 

JS 

 II - Conheço do recurso, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade. 

  

PRELIMINARES 

  

III - Suscita a defesa a inépcia da denúncia em face do primeiro apelante, Rafael, sob a alegação de restringir-se a exordial a apontar a coabitação com o corréu, furtando-se à adequada individualização da conduta a ele imputada. 

A prefacial, todavia, revela-se superada. Pacificou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a superveniência de sentença condenatória esvazia o pleito de reconhecimento de inépcia da inicial, reputando-se sanada eventual mácula, porquanto o juízo de mérito já atestou a viabilidade da acusação. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “após a prolação de sentença condenatória, fica superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual” (AgRg no AREsp n. 2.946.015/TO, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 17/12/2025). 

Consigne-se, ademais, que a exordial acusatória preencheu satisfatoriamente os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, amoldando-se aos ditames legais ao pormenorizar as condutas de guardar entorpecentes e possuir arma de fogo, imputando-as aos agentes em nítida comunhão de esforços e unidade de desígnios. 

Portanto, rejeito a preliminar suscitada. 

Considerando a prolação de sentença absolutória quanto ao crime de receptação, verifica-se a manifesta ausência de interesse recursal da defesa neste ponto específico. Uma vez que a absolvição constitui o provimento jurisdicional mais favorável possível ao acusado, esvazia-se a utilidade prática e a necessidade de qualquer deliberação sobre a validade formal da peça acusatória. Por conseguinte, nega-se conhecimento à preliminar de inépcia da inicial no que tange a este delito, restando prejudicada a sua análise. 

Ainda na seara preliminar, insurge-se a defesa contra a prisão em flagrante, arguindo-lhe a nulidade e a consequente ilicitude das provas dela derivadas, sob o argumento de revelar-se inexistente o estado de flagrância apto a legitimar o ingresso no domicílio dos apelantes. 

A insurgência não merece prosperar, uma vez que, como bem pontuado em sentença, a diligência policial foi amparada pelo mandado de busca e apreensão nº 8001554-44.2024.8.05.0237, regularmente expedido pelo juízo da Vara Criminal de São Gonçalo dos Campos. 

O fato de a ordem judicial fundamentar-se em investigação por delito atribuído ao segundo apelante não macula a higidez da apreensão dos entorpecentes e do armamento no imóvel. Ao executarem a medida no endereço assinalado, depararam-se os agentes com 16 (dezesseis) porções de cocaína, perfazendo o peso total de 15,40g (quinze gramas e quarenta centigramas), e com uma espingarda calibre 28 (vinte e oito) de numeração suprimida, configurando-se, na espécie, o fenômeno da serendipidade. 

A teoria da serendipidade legitima a arrecadação de elementos de convicção relacionados a delitos que, embora não fossem o objeto inicial da investigação, emergem de forma inesperada durante o desenvolvimento de uma medida lícita. No caso concreto, o ingresso no imóvel foi legítimo e a descoberta dos ilícitos ensejou a prisão em flagrante de ambos os apelantes. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o seguinte entendimento: 

  

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR . AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE . EXASPERAÇÃO EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N . 11.343/06. APREENSÃO DE 20 (VINTE) PEDRAS DE CRACK E 54 GRAMAS DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.  

1. Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios .Ademais, anote-se que o cumprimento do mandado de busca e apreensão autoriza a abertura de gavetas, não sendo necessário que a descoberta fortuita se dê pela teoria da visão aberta.  

(...) 

(STJ - AgRg no HC: 909611 RS 2024/0151796-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2024) 

 

Tratando-se, por conseguinte, de delitos de natureza permanente, protraindo-se a sua consumação no tempo, a localização dos objetos ilícitos no interior da residência caracterizou inequívoco estado de flagrância. Revestem-se, destarte, de inquestionável validade a prisão e o acervo probatório colhido, afastando-se qualquer alegação de mácula por violação de domicílio ou de nulidade por derivação, amparada na teoria dos frutos da árvore envenenada. 

Diante do exposto, afasta-se a preliminar defensiva. 

 

MÉRITO  

 

IV - Superadas as questões preliminares, cinge-se o exame de mérito do apelo à tese de insuficiência probatória para a condenação ou, em caráter subsidiário, à alegação de atipicidade material da conduta atinente à arma de fogo e de destinação das substâncias apreendidas para consumo pessoal. 

Ocorre que a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se robustamente comprovadas nos autos, notadamente através do auto de prisão em flagrante (ID 95951844 – fls. 5), do termo de depoimento do condutor e das testemunhas (ID 95951844 – fls. 22, 25, 27), do auto de exibição e apreensão (ID 95951844 – fls. 13), do auto circunstanciado de cumprimento de mandado de busca e apreensão (ID 95951844 – fls. 15 e 16), dos interrogatórios dos réus (ID 95951844 – fls. 29, 30, 32 e 33), do laudo pericial (ID 95951844 – fls. 89), do laudo de exame pericial da arma de fogo e dos cartuchos (ID 95951844 – fls. 90/91), corroborados pelos depoimentos testemunhais colhidos durante a instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 

Extrai-se do referido arcabouço probatório que, no dia 23 (vinte e três) de agosto de 2024, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa dos apelantes, os agentes de segurança pública localizaram 16 (dezesseis) porções de cocaína, totalizando 15,40g (quinze gramas e quarenta centigramas), uma espingarda CBC calibre 28 com numeração suprimida e dois cartuchos de munição, além de embalagens. Os objetos estavam distribuídos entre o quarto do segundo apelante (Gabriel), na casa em que os apelantes residem, e o cômodo onde funcionava um comércio pertencente a ambos os irmãos, evidenciando o domínio comum sobre os ilícitos. 

Sobre os fatos, transcreve-se os depoimentos das testemunhas, policiais que efetivaram a prisão em flagrante dos apelantes, em sede inquisitorial (grifos acrescidos): 

 

Que, no dia de hoje, 23 de agosto de 2024, por volta das 06h, por determinação do DPC Jose Antônio sob o seu comando, em cumprimento ao Mandado de Busca Domiciliar nº 8001554-44.2024.8.05.0237, foi realizado o cumprimento do referido mandado na residência de GABRIEL ALERANDRO DOS SANTOS MACHADO, situado na Rua Padre mato Grosso, nº 516; que chegando à referida residência a equipe Policial foi recebido RONIVALDO DE JESUS MACHADO quem flanqueou a entrada dos agentes Civil; que ao se encontrar no interior da residência foi feito uma minuciosa busca em todos os cômodos da casa, sendo encontrado pelo IPC REINALDO uma espingarda 28, com dois cartuchos intactos, dois vasilhame verde, um cheio de provará e outro vazio e um outro vasilhame também de cor verde contendo 15 trouxinha de uma substancia de cor branca análoga à cocaína e uma trouxinha maior com fragmento solido aparentando ser da mesma substancia; que a arma foi encontra no quarto onde dormia GABRIEL e as drogas encontradas no cômodo da frente, onde funciona uma venda, pertencentes GABRIEL e a seu irmão RAFAEL DOS SANTOS MACHADO. (ID 95951844 – fls. 22 - Ipc Cristiano Fernando Macedo Lopes) 

 

Que, no dia de hoje, 23 de agosto de 2024, por volta das 06h, o depoente foi designado pelo Sr. Coordenador DPC Jose Henrique, para atender solicitação do DPC Jose Antônio para cumprimento de Mandado de Busca Domiciliar, na residência do individuo GABRIEL ALERANDRO DOS SANTOS MACHADO, situado na Rua Padre mato Grosso, nº 516, neste munícipio de Conceição da Feira; que chegando à referida residência a equipe teve a entrada flanqueada sem resistência, momento em que o depoente e demais Policias passaram a realizar as buscas no interior da residência; que pelo depoente foi encontrou no quarto onde dormia o GABRIEL uma espingarda calibre 28, com numeração suprimida, com dois cartuchos intactos e em seguida, no cômodo da frente onde funciona um vendinha, um vasilhame de goma de mascar mentos contendo quinze (15) trouxinhas da substancia de cor branca análoga à cocaína e uma trouxinha maior com fragmento solido aparentando ser da mesma substancia(cocaína); onde funciona uma venda pertencente a RAFAEL. (ID 95951844 – fls. 22 – Ipc Reinaldo Santos) 

 

Na mesma toada, consigne-se os depoimentos dos agentes de segurança pública durante a instrução processual, consignados na sentença (ID 95951876) nos seguintes termos: 

 

Em oitiva, o policial civil José Marques destacou que em cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência dos réus, a equipe policial encontrou uma certa quantidade de droga. Relatou pontualmente ser lotado na Delegacia de Santo Amaro, tendo participado da operação de busca e apreensão apenas em caráter de apoio policial, sem vínculo direto com a investigação. Esclareceu que não conhecia pessoalmente os acusados e não possuía qualquer conhecimento prévio acerca das investigações que os envolvem. 

Em sua oitiva judicial, o policial civil Reinaldo Santos relatou que, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência dos acusados, foi localizada certa quantidade de substância entorpecente. Esclareceu que sua participação limitou-se ao apoio operacional na execução da diligência, não tendo atuado diretamente na fase investigativa, motivo pelo qual não possui conhecimento quanto à origem ou ao fundamento da expedição do mandado, tampouco se esta decorreu de investigação voltada à prática de tráfico de drogas atribuída aos acusados. Ressaltou, contudo, que ouviu de colegas envolvidos diretamente na investigação comentários, à época dos fatos, no sentido de que os réus estariam vinculados à comercialização de entorpecentes. 

Por sua vez, o policial civil Cristiano Fernando Macedo Lopes relatou de forma mais detalhada a dinâmica dos fatos narrados na denúncia e as investigações em face dos acusados. Confirmou que durante a diligência para cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência dos réus foi encontrada certa quantidade de substância entorpecente (cocaína). Esclareceu que a referida droga foi localizada por um dos colegas da equipe e que estava armazenada no interior de uma vasilha plástica. Declarou que, inicialmente, os réus negaram a propriedade da droga apreendida, mas, em seguida, um deles assumiu a posse da substância entorpecente, não se recordando, contudo, qual deles. 

Ainda em oitiva judicial, a testemunha policial informou que, em diligências anteriores relacionadas a outras investigações, foram apreendidas substâncias entorpecentes no interior da residência dos acusados, acrescentando que estes já haviam sido conduzidos à delegacia em outras oportunidades, em razão de fatos anteriores ao presente feito. Por fim, o magistrado indagou se, nas demais ocasiões em que foram cumpridas diligências investigativas na residência dos acusados, estes demonstraram resistência, comportamento hostil ou tentativa de evasão, ao que a testemunha respondeu negativamente. 

 

Registre-se ser pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o julgador pode formar sua convicção com base nos testemunhos prestados por agentes de segurança pública, os quais possuem presunção relativa de veracidade, sendo necessária prova robusta e inequívoca em sentido contrário para desconstituí-los — o que, na hipótese, não se verifica. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no HC n. 789.375/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023 - grifos acrescidos) 

Cumpre destacar que, para a configuração do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente que o agente incorra em qualquer dos verbos nucleares ali previstos, não sendo exigido o flagrante no exato momento da comercialização. 

Diante de tais provas, o pleito de absolvição não prospera, assim como é inviável o acolhimento das alegações de atipicidade da conduta relativa à arma e de desclassificação do tráfico de drogas para o crime de uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). O art. 28, § 2º, da referida lei, impõe a análise de circunstâncias do caso concreto, como a natureza e a quantidade da droga, além das condições de armazenamento, dentre outros.  

No caso, a apreensão de 16 porções individualizadas, prontas para a venda, aliada à posse de petrechos de embalagem e de uma arma de fogo, afasta a incidência do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 

Sobre a matéria, transcrevo precedentes do STJ: 

 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR . FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. VALIDADE DAS PROVAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO . INCOMPATIBILIDADE. APREENSÃO DE DROGAS, ARMA DE FOGO, MUNIÇÕES, BALANÇAS DE PRECISÃO, BLOQUEADOR DE SINAL GPS E DINHEIRO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE . DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO.  

(...) 

 III . RAZÕES DE DECIDIR 

3. A busca pessoal é válida quando realizada com base em fundada suspeita, conforme o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, especialmente em crimes de natureza permanente, como o tráfico de drogas. O estado de flagrância autoriza o ingresso no domicílio sem mandado judicial, desde que haja fundadas razões que indiquem a prática delitiva, como ocorreu no caso concreto . 4. A abordagem inicial se baseou em denúncia de prática de tráfico e foi seguida pela apreensão de substâncias entorpecentes com o réu, justificando a posterior busca domiciliar. O ingresso no imóvel foi autorizado pelo proprietário, circunstância que afasta a alegação de nulidade. 5 . A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio é incompatível com a quantidade de drogas apreendida - 870g de crack e 15,52g de maconha - e com os demais elementos encontrados no local (arma de fogo, munições, balanças de precisão e dinheiro), os quais caracterizam a traficância. 

(...) 

 (STJ - REsp: 2117825 DF 2024/0008756-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 05/03/2025) 

 

Diante do exposto, restando devidamente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, impõe-se a rejeição das teses defensivas de absolvição, de desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e de atipicidade material da conduta relativa à arma de fogo, mantendo-se incólume a condenação dos apelantes pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. 

Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. No entanto, o pleito não merece acolhimento, pois as circunstâncias do caso concreto demonstram a dedicação a atividades criminosas. 

Consigne-se que, embora tenha o Superior Tribunal de Justiça, no bojo do Tema Repetitivo nº 1139, firmado a diretriz de revelar-se defeso o emprego de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento com o escopo de obstar a incidência da minorante do tráfico privilegiado,  in casu evidencia-se a dedicação à atividade criminosa também pelo próprio contexto da prisão.  

A apreensão de 16 (dezesseis) porções de cocaína previamente fracionadas, somando-se à posse de uma espingarda com numeração suprimida e de petrechos para a embalagem de entorpecentes, denota uma estrutura logística que ultrapassa a figura do traficante ocasional, distanciando-os de tal condição. 

Ademais, pacificou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que a apreensão de arma de fogo no mesmo cenário fático do tráfico consubstancia fundamento concreto e idôneo para obstar a incidência da minorante, revelando-se o habitual envolvimento dos agentes em práticas delituosas. 

Nesse sentido: 

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 

(...) 

6. Quanto ao afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o Tribunal de origem considerou válida a apreensão de arma de fogo no mesmo contexto do tráfico como indicativo de dedicação a atividades criminosas, em conformidade com a jurisprudência do STJ. 

(...) 

2. A apreensão de arma de fogo no mesmo contexto do tráfico de drogas pode ser considerada indicativo de dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 

(AgRg no AREsp n. 2.811.517/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.) 

 

Dessa forma, a manutenção do afastamento do tráfico privilegiado é medida impositiva, uma vez que o arsenal e a logística de mercancia encontrados na residência dos apelantes são incompatíveis com a minorante delineada no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06. 

Por fim, mantido o quantum da reprimenda e a existência de circunstância judicial negativamente valorada, afasta-se o pleito de fixação de regime prisional mais brando. Outrossim, o montante fixado impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por não atendimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal. 

 

CONCLUSÃO  

  

IV - Ante o exposto, conhece-se parcialmente do apelo defensivo, rejeitando-se as preliminares arguidas, e, na extensão cognoscível, nega-se-lhe provimento, mantendo-se irretocável a sentença vergastada. 

Sala das Sessões, data e assinatura registradas na certidão de julgamento. 

   

Presidente  

   

Eserval Rocha 

Relator 

  

Procurador(a) de Justiça