PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Classe: Apelação Criminal n.º 8001826-58.2023.8.05.0080
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Vara de Origem: Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana
Apelantes: Jeniffer Taques Galvão e Kawanny Vitória de Jesus
Defensor Público: Danilo Mattos Fernandes (Defensoria Pública do Estado da Bahia)
Advogado(a): Claudio Rocha Carvalho (OAB/BA 48720)
Apelado(a): Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor(a) de Justiça: Sumaya Queiroz Gomes de Oliveira
Procurador(a) de Justiça: Nivea Cristina Pinheiro Leite
Relator(a): Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de recurso de Apelação Criminal manifestado contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
PRELIMINAR. INSTRUÇÃO. NULIDADE. MATÉRIA MERITÓRIA.
De início, há de se consignar que, apesar do rótulo atribuído às insurgências, as matérias por ela abarcadas não possuem natureza de preliminar recursal, revolvendo o próprio mérito do inconformismo.
Com efeito, as preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou erros de julgamento do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao seu provimento ou improvimento, respectivamente, inclusive para anular o feito na origem ou prontamente modificar a situação do recorrente.
Mutatis mutandis, em face da originária temática cível, porém preservada a vinculação material à Teoria Geral dos Recursos, a compreensão se ilustra na jurisprudência desta própria Corte de Justiça, conforme precedentes 01307691620028050001, 0501637-36.2018.8.05.0113, 0505898-76.2017.8.05.0146 e 0000032-34.2007.8.05.0102.
Logo, não se cuidando de tema afeto ao processamento do próprio recurso, sua análise há de ser empreendida, não como preliminar, mas no mérito recursal, ainda que inaugurando-o, em face de seus possíveis desdobramentos, ao que se procede a seguir.
DA NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO AVISO DE MIRANDA (JENIFFER TAQUES GALVÃO)
A apelante Jeniffer Taques Galvão argui, em preliminar, a nulidade das provas produzidas sob o argumento de que, por ocasião de sua abordagem e prisão em flagrante, não lhe teria sido informado o direito ao silêncio e à presença de advogado, em afronta às garantias constitucionais. Busca, pois, o reconhecimento da nulidade das provas subsequentes e a consequente absolvição.
De início, tem-se que perante a Autoridade Policial, em Auto de Qualificação e Interrogatório no qual expressamente consignado ter havido a informação acerca do direito de “permanecer em silêncio”, a Ré utilizou de seu direito de permanecer em silêncio: “que se reserva ao direito de falar somente em Juízo” (ID 53583368 - Pág. 14).
Já em instrução judicial, novamente advertida acerca de seu direito de permanecer em silêncio, confessou (ID 53583539 e PJe Mídias).
Cuidando-se de hipótese em que confessada a prática delitiva na qual a Ré utilizou do direito de permanecer em silêncio na fase policial e confessou espontaneamente na fase judicial, situações nas quais foi registrada a advertência acerca do direito de permanecer em silêncio (“Aviso de Miranda”), não há nulidade a ser reconhecida a esse respeito.
Ademais, para o reconhecimento da nulidade, faz-se necessária a demonstração concreta do prejuízo sofrido pelo acusado, consoante disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não se evidencia no caso em apreço:
Outra, inclusive, não é a compreensão jurisprudencial temática:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE ‘AVISO DE MIRANDA’. NÃO COMPROVAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO À DISPOSIÇÃO LEGAL INEXISTENTE. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE E ENCONTRO FORTUITO. NULIDADES REJEITADAS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA. FATO PRESCINDÍVEL ANTE OUTROS ELEMENTOS NOS AUTOS. UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL PARA CONVENCIMENTO. RECONHECIMENTO COMO ATENUANTE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) O Aviso de Miranda consiste no dever da autoridade policial de comunicar ao acusado sobre o seu direito de permanecer em silêncio e de não produzir prova contra si mesmo, sendo que a sua ausência constitui nulidade relativa, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No caso sob exame, além de não ter sido comprovado que os Policiais Militares deixaram de dar o ‘Aviso de Miranda’, observa-se que o Delegado de Polícia comunicou ao réu sobre o seu direito ao silêncio e, ainda assim, ele confessou os crimes imputados a si; 2) Não há que se falar em “busca pessoal” quando, na verdade, houve tão somente uma abordagem de praxe por parte da guarnição da polícia militar, sem qualquer tipo de inspeção no corpo ou no veículo do Apelante que resultasse na produção de provas em seu desfavor, de modo que a abordagem, por si só, não configura ilegalidade; 3) O STJ entende ser dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes na modalidade ‘guardar’ ou ‘ter em depósito’, de modo que não se declara a nulidade por violação de domicílio, sem contar que há elementos que indicam a autorização do réu e que houve, na verdade, o encontro fortuito da substância entorpecente; 4) Havendo coeso e seguro acervo probatório, consubstanciado no depoimento do policial militar e na confissão extrajudicial do réu, não há que se falar em absolvição fundada em fragilidade probatória; 5) Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de apreensão da arma de fogo, por si só, não impede o reconhecimento da causa de aumento do roubo, quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva; 6) Restando demonstrado que a confissão na fase extrajudicial foi utilizada pelo Juiz sentenciante para formar seu convencimento a respeito da autoria do delito de tráfico de drogas, o réu faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, nos termos da Súmula nº 545 do STJ; 7) Recurso parcialmente provido.” (TJ-AP - APL: 00031565020198030008 AP, Relator: Desembargadora SUELI PEREIRA PINI, Data de Julgamento: 25/02/2021, Tribunal)
“HABEAS CORPUS. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida. Pleito de trancamento da ação penal em razão de ilicitude das provas pela não realização do ‘Aviso de Miranda’, no momento da prisão em flagrante e por invasão de domicílio. Impossibilidade. A não realização do ‘Aviso de Miranda’ pelos policiais militares, por si só, não é apta a anular as provas obtidas contra o paciente, vez que não há norma processual que obrigue aos agentes públicos o dever de previamente cientificar o preso sobre seu direito ao silêncio, haja vista que não são eles responsáveis pela colheita dos depoimentos, mas sim, a autoridade policial, a qual, devidamente, observou tal direito. Denúncia prévia que justificou a busca no estabelecimento comercial em que o paciente estava trabalhando. Prisão preventiva devidamente decretada. Paciente reincidente e possuidor de maus antecedentes. Insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Necessidade de manutenção da segregação cautelar. Ordem denegada.” (TJ-SP - HC: 22001575220238260000 Lorena, Relator: Leme Garcia, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 04/09/2023)
[Destaques da transcrição]
Por conseguinte, rejeito a tese de nulidade da prova suscitada pela apelante Jeniffer Taques Galvão, negando-lhe provimento.
DA NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (JENIFFER TAQUES GALVÃO)
Sustenta a apelante Jeniffer Taques Galvão que teria havido quebra da cadeia de custódia da prova, o que invalidaria a apreensão e a perícia da substância entorpecente, por não ter sido assegurada a inviolabilidade do vestígio.
A análise dos autos, entretanto, revela que o material apreendido foi regularmente acondicionado e submetido a exame pericial, sem registro de intercorrências ou indícios de manipulação inadequada, sendo as malas apreendidas na frente das acusadas, quando constatado o material ilícito.
O Auto de Exibição e Apreensão, o Boletim de Ocorrência e o Laudo Pericial, constantes dos IDs 53583368 - Pág. 25, 53583368 - Pág. 106 e 53583543, corroboram a regularidade do procedimento.
Importante ressaltar, que em nenhum momento ficou provado qualquer prejuízo causado à defesa, pois, como registrado, às rés confessaram a traficância.
Com efeito, na disciplina das nulidades, o Processo Penal Brasileiro se finca sob a premissa de que seu reconhecimento se vincula diretamente à ocorrência de prejuízo - pas de nullité sans grief -, conforme expressa dicção do art. 563 do Código de Processo Penal:
"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."
A jurisprudência do STJ estabelece que a quebra da cadeia de custódia não implica necessariamente em nulidade:
Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME
1. (...)
4. Quanto à alegação de quebra da cadeia de custódia, a defesa não demonstrou como tal violação teria ocorrido ou de que modo comprometeria a integridade da prova. A simples alegação não é suficiente para ensejar nulidade. É necessário comprovar irregularidades na colheita e preservação das evidências (AgRg no RHC n. 186.422/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas).
(...)
IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.
(STJ - HC n. 827.081/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PORNOGRAFIA INFANTIL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ESTUPROS QUALIFICADOS. TORTURA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPONIBILIZAÇÃO DA INTEGRALIDADE DO CONTEÚDO DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. (..)
4. Ademais, não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova (HC 574.131/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).
6. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC n. 796.338/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
[Grifos nossos]
Do quanto relatado, verifica-se que a tese defensiva não é apta a comprovar qualquer vício capaz de comprometer a prova constante dos autos.
Assim, diante da regularidade formal da apreensão e da inexistência de prejuízo efetivo, rejeito a preliminar de nulidade da prova suscitada pela apelante Jeniffer Taques Galvão, negando-lhe provimento.
DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO
Acerca da imputação, tem-se que as rés foram denunciadas em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, em razão de, no dia 30/12/2022, por volta das 22h30min, policiais rodoviários federais realizavam operação de fiscalização no posto PRF Sul, situado no KM 429 da BR-116, em Feira de Santana/BA, ocasião em que abordaram o ônibus da Viação CETRO, que fazia a linha São Paulo/SP – Aurora/CE. Utilizando cães farejadores, detectaram a presença de drogas em duas malas no bagageiro do veículo, identificadas como de propriedade das rés, nas quais foram encontrados 84 (oitenta e quatro) tabletes maiores e 09 (nove) tabletes menores contendo maconha. As acusadas informaram que pegaram as drogas em Cuiabá e as transportariam até Maceió/AL, recebendo, para tanto, a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) (ID 358999536).
A materialidade restou comprovada em ambas as fases da persecução penal, conforme se constata no Auto de Exibição e Apreensão e Laudos Periciais, nos quais foi consignado o recolhimento de 84 (oitenta e quatro) tabletes maiores e 09 (nove) tabletes menores contendo erva seca prensada, identificada como maconha, pesando, no total, 71.668g (setenta e um mil seiscentos e sessenta e oito gramas) (ID 53583368 - Pág. 25, 53583368 - Pág. 106 e 53583543).
Ademais, foi juntado o comprovante das passagens (ID 53583368 - Pág. 50).
Logo, não subsistem dúvidas acerca da materialidade do fato.
Já no atinente à autoria da conduta, os depoimentos colhidos na fase inquisitorial, a partir de seus registros a termo, e aqueles produzidos na instrução judicial exprimem a realidade das circunstâncias delitivas.
Na fase judicial, o contexto circunstancial do ato ilícito restou delineado a partir dos depoimentos colhidos em instrução, cujo registro se encontra disponível na plataforma PJE Mídias, também degravados por aproximação na própria sentença, sem impugnação quanto ao seu teor.
Em juízo, a testemunha PRF Luann Firmo dos Santos afirmou, em apertada síntese:
“que o fato foi em dezembro, final do ano passado; que estava tendo uma fiscalização no posto da PRF lá em Feira de Santana; que era uma fiscalização fixa; que já tinha realizado umas abordagens a alguns ônibus, de rotina; que são operações, geralmente, de final de ano; que, em uma dessas, quando abriram o porta-malas do ônibus, foi sentindo já um pequeno odor de algumas substâncias; que aí o grupo que é especializado nisso, o GOC, de cães, passou inicialmente, a primeira vez um cão, que se lembra; que aí identificou as bagagens; que eles passaram o segundo cão; que eles trabalham geralmente com dois; que também identificou as mesmas bagagens; que quando tiveram acesso as etiquetas, eram de duas pessoas; que pediram para que as mesmas descessem do ônibus; que abriram as bagagens na frente delas e tinham essas substâncias lá; que subiu no ônibus nesse primeiro momento e localizou as passageiras; que a reação das acusadas foi tranquila, não esboçaram nenhuma reação; que no momento da abordagem as acusadas chegaram a confessar que o material as pertencia; que eram duas, uma que tinha tatuagem, que ele lembra; que a outra que não tinha tatuagem chorava um pouco, falava que estava arrependida; que acha que ela tinha pegado, salvo engano, em Cuiabá; que elas ficam, além do controle do motorista, com a segunda via; que você etiqueta a bagagem e fica com aquela segunda via; que lá em cima as rés só estavam com os pertences pessoais mesmo; que foram entregues na delegacia; que não se recorda se elas teriam informado o valor recebido pelo transporte; que faz só as mínimas perguntas, só para ter o mínimo de certeza; que isso é comprovado depois; que é só o mínimo ali para saber se a bagagem era delas; que eles encaminham para a Polícia Civil, não ficam muito tempo; que não se recorda a ordem de posicionamento das rés no ônibus; que chegou a conferir o ticket; que elas estavam com o ticket ainda; que não se recorda se o ticket foi apresentado na delegacia; que como elas não estavam em um ônibus clandestino, era um ônibus legalizado, além da via que elas tinham, o motorista também tem o controle ali, por isso que foram identificadas as duas; que a bolsa estava embaixo; que perguntaram se a bolsa era delas antes de abrir; que depois que passam os cães, os dois; que sempre passam dois cães para confirmar; que em relação a bolsa, sempre é feito todo o procedimento posterior na frente de quem são os donos; que tinha uma que ficava chorando muito, e a outra estava tranquila; que não chegaram a falar nada em relação ao motivo de estarem fazendo o transporte; que só falaram que tinham pegado, salvo engano, em Cuiabá; que não sabiam ainda quem seria o receptor lá no destino final; que uma ficava só chorando e quem falava mais era uma que, se recorda, tinha tatuagens e que essa, inclusive, tentava até acalmar a amiga; que elas falaram que iriam receber um valor, mas que o valor não se recorda; que eles encaminham logo para a Polícia Civil; que assim que confirmam a bagagem, não fica muito tempo conversando com a abordada; que elas confessaram que a bagagem era delas; que as rés iriam entregar a droga a uma pessoa que elas não sabiam ainda, e que iriam receber alguma coisa por isso; que já tem um certo tempo; que só se recorda de certos detalhes por conta da data; que lembra que esse plantão, foram à delegacia e saiu só no dia trinta e um de madrugada” (ID 53583555).
A testemunha PRF Jonatas Passos Nogueira, em juízo, asseverou, em resumo:
“que estavam fazendo a fiscalização de rotina de trabalho, uma blitz; que encontraram no ônibus as malas carregadas de drogas; que estavam com o cachorro trabalhando; que passaram o cachorro e ele detectou, e foi confirmada as drogas; que localizaram o dono das malas e, identificados, os levaram para a delegacia; que fizeram a identificação de quem eram as malas pegando a lista dos passageiros e o ticket da mala; que o ticket identifica de quem é a mala; que aí eles procuram saber quem é que está com aquela mala; que ela se apresentou como dona da mala; que foi identificado dessa maneira” (ID 53583555).
A ré Jeniffer Taques Galvão, por seu turno, em interrogatório judicial, asseverou:
“que estava levando uma mala só; que não chegou a ver o que foi apreendido; que eles simplesmente colocaram-nas no camburão, dentro do carro da PRF, e pegou a mala e colocou no banco da frente onde eles ficam sentados, e as levou para a delegacia; que não viu quantas malas foram apreendidas; que levava uma mala com certa quantidade de droga que não sabe qual é, por dez mil reais; que nunca foi presa ou processada antes” (ID 53583555).
A ré Kawanny Vitória de Jesus, em interrogatório judicial, asseverou:
“que quem fez a proposta de viagem foi sua irmã; que ela falou que era droga; que sua irmã entregou as malas a ela e a Jeniffer; que sua irmã entrou em contato com a Jeniffer para fazer esse mesmo serviço; que ela e Jeniffer vieram juntas no ônibus; que na viagem vieram conversando; que estava muito nervosa e que Jeniffer tentou acalmá-la na viagem; que elas confessaram que as malas eram delas; que estavam indo entregar a droga em Maceió e iriam receber dinheiro” (ID 53583555).
Do que de dessume do conjunto probatório produzido em ambas as fases da persecução criminal, perlustrado em profundidade, tem-se evidenciada, sem margem a dúvidas, a ocorrência dos fatos delitivos, tal como delineados pela denúncia, notadamente em face da firme versão apresentada pelas testemunhas, em congruência com os elementos probantes periféricos.
A defesa da apelante Jeniffer Taques Galvão sustenta que a condenação carece de suporte probatório mínimo, requerendo sua absolvição com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Aduz que os elementos colhidos nos autos não seriam suficientes para amparar a condenação.
A defesa da apelante Kawanny Vitória de Jesus pugna por sua absolvição, sob a alegação de ausência de provas acerca da configuração do dolo na prática do delito de tráfico de drogas, sustentando que não teria ciência sobre o conteúdo ilícito das bagagens que transportava.
Entretanto, tais alegações não merecem prosperar.
A autoria e a materialidade delitiva foram comprovadas de maneira robusta nos autos, por meio do auto de exibição e apreensão, laudos periciais e depoimentos das testemunhas policiais e confissão das rés, prestados sob o crivo do contraditório.
No presente feito, os policiais federais relataram, de forma convergente, as circunstâncias da abordagem, a identificação das bagagens das rés e a apreensão da droga, sendo suas declarações compatíveis com a realidade fática delineada.
Conforme se extrai dos depoimentos das testemunhas policiais, ambas as rés confessaram, no momento da abordagem, a propriedade das bagagens e o conhecimento do conteúdo ilícito, afirmando, ainda, que receberiam vantagem financeira pelo transporte.
As apelantes, em interrogatório judicial, admitiram que sabiam que as malas transportadas continham drogas, afirmando que aceitaram realizar o transporte mediante promessa de recompensa financeira, o que denota a presença do dolo direto.
O conjunto probatório, desse modo, mostra-se assaz suficiente para evidenciar, além da materialidade delitiva, também a autoria devendo-se, inclusive, extirpar qualquer questionamento quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência do flagrante, pois, conforme há muito assentado no Superior Tribunal de Justiça, inexiste óbice à sua valoração como elemento de convicção do julgador, especialmente quando robustamente colhidos na fase inquisitorial e ratificados na instrução, em compasso com as evidências delitivas complementares, sobretudo a efetiva apreensão dos entorpecentes.
Com efeito, dado o seu múnus público e fé que o acompanha, não se pode presumir que policiais militares ouvidos como testemunhas tenham a intenção de incriminar falsamente a acusada, principalmente quando a narrativa prestada em Juízo se apresenta uniforme desde a fase inquisitorial e, repise-se, há a comprovação material das substâncias ilícitas, efetivamente apreendidas, sem qualquer contraprova produzida.
Confiram-se o seguinte precedente (com destaques acrescidos):
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...)
2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
3. (...)
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ -- AgRg no HC n. 789.375/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023.)
Outra, aliás, não é a compreensão jurisprudencial do tema em casos semelhantes (em originais não destacados):
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade, bem como o dolo de mercancia – Validade da fala dos agentes da lei – Divergências sobre questões periféricas que não fragilizam a prova acusatória – Versão exculpatória isolada dos autos – Descabimento de absolvição ou desclassificação delitiva – Pena e regime bem dosados – Sanções alternativas adequadas ao caso, conforme a discricionariedade do julgador – Recurso desprovido (voto nº 46043). (TJ-SP - APR: 15281946720198260228 SP 1528194-67.2019.8.26.0228, Relator: Newton Neves, Data de Julgamento: 08/04/2022, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/04/2022)
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO QUE CONDENOU O RÉU PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. No cotejo entre as provas colhidas na fase policial e judicial, não se pode concluir que existiu contradição relevante na fala das testemunhas de acusação, a ponto de suscitar dúvida sobre o nexo etiológico existente entre os narcóticos e o réu. De se lembrar que contradições periféricas e a dificuldade na recordação dos fatos pelos policiais mostram-se plenamente justificáveis, na medida em que estes são responsáveis pelo atendimento de diversas ocorrências diariamente, sendo razoável que venham a não relembrar pormenores do fato. No entanto, na hipótese dos autos, não há que se falar em debilidade probatória, pois o relato prestado por um dos policiais que funcionaram na ação policial foi coerente em ambas as fases procedimentais. Portanto, por entender que o material probatório indicou, de forma indubitável, a autoria delitiva ao embargante, é porque nego provimento aos embargos infringentes, acompanhando o voto majoritário. NEGARAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70080176399, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em... 05/04/2019). (TJ-RS - EI: 70080176399 RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Data de Julgamento: 05/04/2019, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/04/2019)
[Destacamos]
No caso analisado, repise-se, tem-se que os depoimentos policiais utilizados como fundamento para convicção são absolutamente firmes quanto à dinâmica flagrancial, na exata correlação sistêmica com as drogas efetivamente apreendidas.
Por outro vértice, é também imperativo gizar que a tipificação delitiva em que incurso o Recorrente possui multiplicidade de núcleo, abarcando diversas condutas, dentre as quais objetivamente se enquadra aquela por ele empreendida.
Com efeito, assim se põe a abrangente redação do art. 33 da Lei nº 11.343/06:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias multa"
No caso dos autos, ainda que não se configure a flagrância das Acusadas efetivamente vendendo entorpecentes, não há dúvida de que os transportavam para essa finalidade, incidindo, portanto, em um dos específicos verbos nucleares do tipo penal.
Ademais, as apelantes Jeniffer Taques Galvão e Kawanny Vitória de Jesus pleiteiam, em suas razões recursais, a revisão da dosimetria da pena imposta, com o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, do mesmo diploma legal, bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo.
In casu, restou comprovado que as Acusadas adquiriram bilhetes de transporte rodoviário junto à empresa Viação CETRO, a qual operava o itinerário São Paulo/SP – Aurora/CE, tendo como destino final a cidade de Maceió/AL, sendo, contudo, interceptadas e presas no município de Feira de Santana/BA. Tal circunstância revela, de forma inequívoca, que houve o transporte do entorpecente por extensa distância geográfica e entre unidades federativas distintas, configurando-se, assim, a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006, a saber, o tráfico interestadual de drogas.
O tema é consolidado pela Súmula 587, do STJ:
“Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. (SÚMULA 587, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017)”
No mesmo sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERESTADUALIDADE. ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. MAJORANTE MANTIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. ALEGADO DESCONHECIMENTO DAS DROGAS TRANSPORTADAS. SÚMULAS N. 83 E 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME
1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em que o agravante busca a revisão de acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas interestadual, aplicando a majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, bem como o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve comprovação suficiente da interestadualidade para aplicação da majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006; (ii) estabelecer se seria cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 é aplicável quando houver provas suficientes da intenção de realizar tráfico interestadual, sendo desnecessária a efetiva transposição das fronteiras estaduais, conforme Súmula 587/STJ.
4. O acórdão de origem constatou a presença de elementos probatórios que confirmam a interestadualidade do transporte de drogas, corroborados por depoimentos policiais e registros de investigação, inviabilizando a revisão dessa conclusão em sede de recurso especial, por envolver reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
5. Não se cogita a incidência da atenuante da confissão espontânea, pois o réu não reconheceu, ainda que parcialmente, as práticas delitivas, alegando desconhecer a existência das drogas transportadas no veículo (no caso, 14.495g de cocaína).
6. A pretensão recursal esbarra na Súmula 83/STJ, já que o entendimento aplicado pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ.
IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
(AREsp n. 2.385.211/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 24/12/2024.)
Quanto ao tráfico privilegiado, observa-se que as rés não ostentam antecedentes criminais, tampouco existem provas de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa. Dessa forma, preenchidos os requisitos legais, faz jus a ambas à aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
Todavia, a fração de diminuição aplicada pelo Juízo a quo foi de apenas 1/6 (um sexto), em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas (71,668 kg de maconha). Considerando o entendimento consolidado na jurisprudência, a quantidade e a natureza do entorpecente podem influenciar na fixação da fração de redução.
Acerca do tema o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar a fixação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar inferior ao máximo:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR NO PATAMAR MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida são elementos idôneos para a majoração da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. No caso, a majoração da pena-base em 2/5 considerou a expressiva quantidade de droga apreendida - 152,6 kg de maconha -, estando devidamente fundamentada.
3. O afastamento da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado decorreu da gravidade concreta da conduta, da logística envolvida no transporte interestadual da droga e da relevância da participação do agravante, na condição de "mula", no esquema criminoso, fixando-se o redutor em 1/6.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 956.450/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)
Assim, a fixação da redução em 1/6 (um sexto), diante da expressiva quantidade de droga apreendida, revela-se proporcional e devidamente fundamentada, não merecendo reparo.
Portanto, rejeito o pleito de afastamento da majorante correspondente ao tráfico interestadual de drogas e mantenho a fração de redução da minorante conforme fixado na sentença, negando provimento ao recurso, nesses pontos.
Diante de tais circunstâncias, inexiste reproche a ser feito nas conclusões do decisum, revelando-se acertado o reconhecimento das Acusadas como incursas na tipificação prevista no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006.
DOSIMETRIA
Firmado o juízo positivo pela materialidade e autoria delitivas, passa-se à análise da dosimetria alcançada na origem.
RÉ: JENIFFER TAQUES GALVÃO
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, V, DA LEI 11.343/06)
Na hipótese, extrai-se dos autos virtuais que, o Magistrado de origem, na primeira fase, fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria o Magistrado Sentenciante reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa (art. 65, incisos I e III, alínea "d", do Código Penal) mantendo a pena no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.
O procedimento se coaduna à linha intelectiva firmada nesta Turma Julgadora, seguindo a orientação contida no Enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula nº 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
In casu, não subsiste razão para o afastamento do entendimento sumular, tendo em vista que consolidado a partir das objetivas diretrizes do sistema trifásico de fixação da pena, pelo qual, salvo na presença de causas específicas de aumento ou de diminuição (terceira fase), a reprimenda não pode extrapolar os limites mínimo e máximo fixados pelo legislador.
Com efeito, admitir que a pena intermediária possa ser estabelecida aquém do mínimo legal, pela incidência de atenuante, conduz à igual permissão a que, caso presentes todas as vetoriais do art. 59 do Código Penal em desfavor do réu, com a basilar fixada no máximo legal, uma agravante (CP, art. 61) a conduza para além desse limite, o que não encontra sequer discussão acerca de sua inadmissibilidade.
Registre-se, inclusive, que o entendimento não se resume à Súmula 231 da Superior Corte de Justiça, sendo, também, ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive sob a égide ritualística de repercussão geral (tema nº 158):
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 - grifamos).
Desse modo, revela-se impositiva a manutenção da pena intermediária no mínimo legal.
Na terceira fase da dosimetria, o Magistrado aplicou a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, elevando a pena na fração mínima de em 1/6 (um sexto), a qual ratifico conforme fundamentação supra.
Aplicada, ainda, a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/06) em fração de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade de droga, o que se ratifica, conforme fundamentação acima.
Desse modo, mantém-se a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
Considerando o quantum da reprimenda, aliado à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime semiaberto, fixado na sentença, mostra-se adequado e proporcional, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.
RÉ: KAWANNY VITÓRIA DE JESUS
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, V, DA LEI 11.343/06)
Idênticos fundamentos aplicam-se à ré Kawanny Vitória de Jesus, haja vista que a sentença foi extensiva a ambas, com igual valoração, sendo a pena base estabelecida no mínimo legal, na segunda fase reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa (art. 65, incisos I e III, alínea "d", do Código Penal), com manutenção da pena no mínimo legal, em observância à Súmula n.º 231 do STJ, na terceira fase presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, na fração mínima de 1/6 (um sexto), bem como a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/06) em fração de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade de droga, o que se ratifica.
Assim, mantenho integralmente a dosimetria da pena fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
Considerando o quantum da reprimenda, aliado à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime semiaberto, fixado na sentença, mostra-se adequado e proporcional, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.
CONCLUSÃO
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos e excertos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por necessário, na correlação direta com a abrangência temática do apelo, a este CONHECER e NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
DISPOSITIVO
Ex positis, na exata delimitação das conclusões adrede consignadas, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos por Jeniffer Taques Galvão e Kawanny Vitória de Jesus.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator