PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000064-37.2015.8.05.0109 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SANTANOPOLIS |
| Advogado(s): JEAN CARLOS VASCONCELOS SIMOES PINHO, THIAGO DA SILVA CERQUEIRA, LILIAN MARIA SANTIAGO REIS, JANJORIO VASCONCELOS SIMOES PINHO |
| APELADO: EDMUNDA CERQUEIRA BRITO |
| Advogado(s): GUILHERME MAIA GOMES CERQUEIRA, DANIEL VICTOR SANTOS SENA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE SANTANOPOLIS, em face da sentença (Id. 94624701) prolatada no processo n.º 0000064-37.2015.8.05.0109, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:
a) Declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes, por violação ao art. 37, II, da Constituição Federal;
b) Condenar o réu ao pagamento das diferenças salariais entre os valores pagos à autora e o salário mínimo vigente em cada período, durante todo o período trabalhado (janeiro de 2009 a 10 de junho de 2014);
c) Condenar o réu ao pagamento dos salários retidos referentes aos meses de março a dezembro de 2013 e de fevereiro a 10 de junho de 2014, calculados com base no salário mínimo vigente em cada período;
d) Condenar o réu ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, de forma integral, referentes aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, e de forma proporcional referente ao ano de 2014 (6/12 avos), calculadas com base no salário mínimo vigente à época;
e) Condenar o réu ao pagamento do décimo terceiro salário, de forma integral, referente aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, e de forma proporcional referente ao ano de 2014 (6/12 avos), calculado com base no salário mínimo vigente à época;
f) Condenar o réu ao pagamento de indenização substitutiva do FGTS, referente a todo o período trabalhado (janeiro de 2009 a 10 de junho de 2014), calculada com base no salário mínimo vigente em cada período.
Os valores devidos deverão ser apurados com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, observando-se o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810) pelo Supremo Tribunal Federal.
Defiro à autora os benefícios da justiça gratuita.
Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.
Sem custas processuais, em razão da isenção legal conferida à Fazenda Pública.
A presente sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, III do CPC”.
DA REVELIA
Em sua peça inicial (Id. 94623710), a parte Autora relata que foi contratada pelo Município de Santanópolis em janeiro de 2009, sem concurso público, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais na Escola Municipal Ruy Barbosa, situada no povoado da Cacimba, Zona Rural. Aduz que, em razão dos vários meses de atraso salarial e pagamento a menor, deixou de laborar em 10 de junho de 2014. Alega que não foram realizados os devidos recolhimentos fundiários.
Diante do quanto narrado, a parte Autora requereu a declaração de nulidade do vínculo e a condenação da parte Ré ao pagamento das diferenças salariais em relação ao salário-mínimo, dos salários retidos no período de março a dezembro de 2013 e de fevereiro a junho de 2014, do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional dos anos de 2009 a 2013, de forma integral, e proporcionalmente em relação ao ano de 2014.
Devidamente citado (Id. 94624678), o Município réu não apresentou contestação, tendo a sentença decretado a sua revelia, presumindo verdadeiros os fatos alegados pela Autora na petição inicial.
O efeito material da revelia não se aplica à Fazenda Pública, a teor do disposto no art. 345, II do CPC/2015. O STJ entende que “não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis.” (AgRg no REsp 1170170/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)
Sobre o tema, colhe-se a lição do Professor Leonardo Cunha (A Fazenda Pública em juízo. 15. ed. rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018 [livro eletrônico]):
“Resta verificar se o efeito material da revelia aplica-se quando o revel for a Fazenda Pública.
Havendo revelia, são presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor em sua petição inicial. Esse, como visto, é o efeito material da revelia, previsto no art. 344 do CPC.
O direito da Fazenda Pública é indisponível, devendo o magistrado, mesmo na hipótese de revelia, determinar a instrução do feito para que a parte autora possa se desincumbir do seu ônus probandi. Aliás, assim dispõe o art. 345, II, do CPC: “A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis”.
À evidência, a revelia, sendo ré a Fazenda Pública, não produz seu efeito material, de maneira que não haverá presunção de veracidade quanto aos fatos alegados pelo autor na petição inicial.
Como se sabe, os atos públicos presumem-se legítimos. Por isso, cabe ao autor, numa demanda proposta em face da Fazenda Pública, demonstrar, e comprovar, as alegações contidas em sua petição inicial.”
Tal entendimento se aplica independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida com o Ente Público.
É o que se infere do seguinte julgado do STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS . AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO. REEXAME. ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N . 7/STJ. REVELIA DO ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES . AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I - Na origem, trata-se de ação monitória proposta contra o Estado do Tocantins, pretendendo a importância de R$ 265.549,02 (duzentos e sessenta e cinco mil, quinhentos e quarenta e nove reais e dois centavos), em virtude da locação de veículos ao ente público. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido, ao argumento de que o autor não apresentou prova suficiente do cumprimento do contrato . No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. O STJ, em decisão monocrática, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento. II - A oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art . 1.022 do CPC/2015, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. III - Quanto à matéria referente à revelia do ente público, verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento, abordou as questões referidas nos dispositivos legais, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide, na hipótese, a Súmula n . 211/STJ, que assim dispõe: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." IV - Ademais, ainda que assim não fosse, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplicam os efeitos da revelia ao ente público, em face da indisponibilidade dos bens e direitos públicos (AR n. 5.407/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 15/5/2019 .) V - Por fim, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca do cumprimento do contrato, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu não haver provas suficientes do regular cumprimento do contrato. Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ . VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 2007377 TO 2022/0173570-4, Data de Julgamento: 14/11/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2022)
Divisa-se a relação substancial da processual. A natureza da avença é matéria afeita ao liame de direito material, ao passo que a aplicação do efeito material da revelia está situada no campo processual. Cuida-se de aspectos autônomos, de maneira que um não influencia no outro.
Portanto, o recurso merece provimento nesse ponto, para reconhecer a revelia do Recorrente, mas sem aplicação dos seus efeitos materiais.
DO PERÍODO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Em suas razões recursais, o Município afirma que a Apelada não comprovou a prestação de quaisquer serviços à municipalidade de março a dezembro de 2013 e de fevereiro a junho de 2014.
Caberia à parte Autora comprovar a prestação de serviços, por ser fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I do CPC/2015. Literalmente:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Ademais, trata-se de hipótese em que não há como imputar à parte Ré o encargo de provar a não prestação do serviço, uma vez que consiste em fato negativo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
A parte Autora não juntou qualquer documento que demonstre a prestação de serviços no período impugnado, nem produziu prova testemunhal.
Não tendo a parte Autora comprovado a prestação de serviços, deve ser afastada toda a condenação referente ao período de março a dezembro de 2013 e de fevereiro a junho de 2014.
DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO E DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
O art. 37, IX da Constituição Federal de 1988 prevê a possibilidade de contratação temporária de servidores por regime especial:
Art. 37 [...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Além de violar o caráter excepcional da contratação por tempo determinado previsto no art. 37, IX Constituição Federal de 1988, a contratação de um funcionário em caráter temporário por um período tão dilatado vai de encontro aos princípios basilares da Administração Pública, previstos no art. 37, caput da Carta Magna, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
De outro lado, está evidenciado o descumprimento ao princípio da moralidade administrativa que veda o locupletamento à custa alheia, visto que a municipalidade se beneficiou do trabalho do servidor por longo período, como se concursado fosse, sem lhe conferir os direitos correspondentes.
Diante dessa premissa, e seguindo a intelecção do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 1066677, Tema 551 – “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”), é de se observar que o caso dos autos se adequa à tese fixada pela Suprema Corte no referido tema, amparando o direito da parte Autora de perceber as verbas relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, além do décimo terceiro salário.
Na mesma linha, o servidor contratado irregularmente tem direito ao recebimento do salário nunca inferior ao mínimo legal, independentemente da jornada reduzida, uma vez assegurado tal direito ao servidor público nos arts. 7º, IV, e 39, § 3º da CF/1988.
Nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000204-67.2023.8 .05.0136 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: Município de Licínio de Almeida Advogado (s): LAURA CHRISTIANE NEVES DE SOUSA BALEEIRO APELADO: ROBERTA RAIANE ALVES SOUZA Advogado (s):LEONARDO BOTELHO PERRI registrado (a) civilmente como LEONARDO BOTELHO PERRI, ALEXANDRO PORTELA SOARES PJ06 ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO . SALÁRIO INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. FGTS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de Apelação interposto pelo Município de Licínio de Almeida contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária de cobrança ajuizada por Roberta Raiane Alves Souza, condenando o ente público ao pagamento de diferenças salariais, FGTS, 13º salário e férias acrescidas de 1/3, decorrentes de vínculo administrativo nulo, reconhecendo, ainda, a ocorrência de prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32, art . 1º) no tocante as parcelas anteriores à 14/03/2018, considerando o ajuizamento da ação em 14/03/2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide sem produção de prova testemunhal; (ii) determinar se a contratação nula gera o direito ao pagamento de diferenças salariais, FGTS, 13º salário e férias acrescidas de 1/3. III . RAZÕES DE DECIDIR O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando a matéria controvertida é predominantemente de direito e a prova documental é suficiente para a solução do litígio. A contratação temporária sem concurso público que não atende às exigências do art. 37, IX, da Constituição Federal é nula, mas gera direito ao pagamento das parcelas salariais devidas pelo período efetivamente trabalhado, para evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. O servidor contratado irregularmente tem direito ao recebimento do salário nunca inferior ao mínimo legal, nos termos dos arts . 7º, IV, e 39, § 3º, da CF/1988, independentemente da jornada reduzida. O recolhimento do FGTS é devido ao contratado por tempo determinado, mesmo que a contratação seja declarada nula, conforme entendimento do STF (Tema 916, RE 765320). Os honorários advocatícios, em sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, devem ser fixados na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC . IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando a matéria controvertida for predominantemente de direito e a prova documental for suficiente . 2. A contratação temporária sem concurso público, que não atenda aos requisitos do art. 37, IX, da CF/1988, é nula, mas gera direito ao recebimento das parcelas salariais devidas pelo período trabalhado e ao recolhimento do FGTS. 3 . O servidor contratado irregularmente tem direito ao salário nunca inferior ao mínimo legal, ainda que por jornada reduzida, nos termos dos arts. 7º, IV, e 39, § 3º, da CF/1988. 4.Os honorários advocatícios em sentença ilíquida contra a Fazenda Pública devem ser fixados na fase de liquidação, conforme art . 85, § 4º, II, do CPC.” Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000204-67.2023.8 .05.0136, da comarca de JACARACI, figurando como Apelante MUNICÍPIO DE LICÍNIO DE ALMEIDA e Apelada ROBERTA RAIANE ALVES SOUZA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor. Sala de Sessões, ___de___________2025 . Presidente DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE RELATOR Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - Apelação: 80002046720238050136, Relator.: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/04/2025) (grifou-se)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA . CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA À PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DE VERBA FUNDIÁRIA E ÀS DIFERENÇAS DO SALÁRIO MÍNIMO . REEXAME CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. 2 . Para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 3. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art . 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 4. No ano de 2014, o autor percebia salário no valor de R$ 608,70, inferior ao salário mínimo nacionalmente unificado, que à época era de R$ 724,00, sendo devidas as diferenças salariais do período de 2/1/2014 a 31/12/2014 . 5. Reexame conhecido, mas desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do reexame necessário, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema . RELATOR
(TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 0000232-62.2017.8.06 .0199 Uruoca, Relator.: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 09/08/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/08/2021) (grifou-se)
Quanto ao depósito do FGTS na hipótese em que houver declaração de nulidade do vínculo de trabalho em razão de violação ao artigo 37, § 2º da Constituição Federal/1988, o art. 19-A da Lei 8.036/1990 assim dispõe:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
No julgamento do RE 596.478, em regime de repercussão geral (Tema 191), o STF já declarou a constitucionalidade do dispositivo legal. Tal constitucionalidade foi posteriormente reafirmada no julgamento do RE 765.320, também em regimento de repercussão geral (Tema 916), cujas decisões foram assim ementadas:
“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013)” - grifos nossos
“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (RE 765320 RG, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15.9.2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22.9.2016 PUBLIC 23.9.2016 - grifou-se).
Diante da fixação dos Temas 191 e 916 da Repercussão Geral, nos recursos representativos de controvérsia, o Superior Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, faz jus ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, como ocorre no caso dos autos. A propósito:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que a “Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1254235 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 08-09-2020 PUBLIC 09-09-2020)” – grifo nosso
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007: NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1221481 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 09-12-2019 PUBLIC 10-12-2019)” – grifo nosso
EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer ao trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, o direito ao levantamento do depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 784014 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016) – grifo nosso
O Município de Santanópolis alega que, por ser nulo o contrato, a parte Autora não faria jus à percepção das verbas pleiteadas. Todavia, não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato extintivo do direito da parte Autora. A prova do adimplemento incumbe à municipalidade, na qualidade de ente tomador dos serviços.
A Administração Pública dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores.
Logo, o ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o município Apelante, nos termos do art. 373, II do CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O Apelante não comprovou o adimplemento das verbas pleiteadas.
Trata-se de hipótese em que não há como imputar à parte Demandante o encargo de provar o não adimplemento da verba postulada, que consiste em fato negativo.
A parte Apelada faz jus à percepção das verbas atinentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do terço constitucional, ao salário-mínimo e ao FGTS, como bem enfatizado pelo Juízo a quo.
A propósito do tema, consulte-se julgados deste Tribunal de Justiça em situações semelhantes:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MUNICÍPIO DE IAÇU. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO VERIFICADA QUALQUER HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL. NULIDADE DO CONTRATO. PRODUÇÃO DE EFEITOS. DIREITO AO SALÁRIO DE FÉRIAS E O TERÇO CONSTITUCIONAL. DIREITO AO 13º SALÁRIO. DIREITO À REMUNERAÇÃO DE DEZEMBRO/2016. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80004562420178050090, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/08/2020) (grifou-se).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E DE CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS RECEBIMENTO DE SALÁRIO E FGTS. REPERCUSSÃO GERAL – STF. SÚMULA 466 DO STJ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO PELO STF (ARE 709.212/DF). APELO DO RÉU NÃO PROVIDO. APELO DO AUTOR PROVIDO PARA DETERMINAR O PAGAMENTO DO SALDO DE FGTS DURANTE TODO O PERÍODO LABORADO. (TJ-BA - APL: 80004918120178050090, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/09/2020).
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. EX SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE IAÇU. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. TEMA 551 DO STF. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao decidir que não descaracteriza a competência da Justiça comum, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza similar, dada a prevalência da própria natureza da relação jurídico-administrativa da questão de fundo. 2. Na causa em tela o autor laborou para o Município demandado sem submeter-se a concurso público, tendo sido admitido por meio de contrato temporário, sem demonstração do cumprimento de exigências legais e constitucionais pertinentes. 3. Reconhecida a nulidade da contratação, faz a Autora jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, nos termos do Tema 551 do STF, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no parágrafo 3.º do art. 39 da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37, inc. IX, da Carta Magna 4. O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil ( REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 5. Embora o Réu afirme já ter efetuado o depósito do FGTS, não apresentou qualquer comprovação do fato alegado, ensejando reconhecimento da dívida, inobservado o disposto no art. 373, do Código de Processo Civil. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80001080620178050090, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/05/2021)
Portanto, a parte Autora faz jus às verbas pleiteadas.
DA PRESCRIÇÃO
Quanto às verbas salariais, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, a hipótese se submete à prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, por se tratar de parcelas de trato sucessivo, renovando-se mês a mês.
A propósito do tema, destaque-se o teor do Enunciado Sumular n.º 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Assim, nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, o prazo prescricional quinquenal apenas incide sobre as prestações vencidas no quinquênio anterior à propositura da demanda.
Nesse sentido, consulte-se o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. MUNICÍPIO DE SANTOS. PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E SALÁRIOS. CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ. APLICAÇÃO. 1. A orientação jurisprudencial do STJ é pela não ocorrência da prescrição do fundo de direito das ações em que se pleiteia o pagamento dos adicionais por tempo de serviço. Aplicação da Súmula 85/STJ. 2. Recurso Especial parcialmente provido para afastar a prescrição de fundo, retornando os autos à origem, para que julgue o caso como entender de direito. (STJ - REsp: 1712895 SP 2017/0081620-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2019) (grifou-se).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. LEGISLAÇÃO LOCAL. EXAME. INVIABILIDADE. 1. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de forma clara, coerente e fundamentada sobre as teses relevantes para a solução do litígio. 2. Esta Corte Superior entende que não ocorre a prescrição do fundo de direito nas ações em que se pleiteia o pagamento dos adicionais por tempo de serviço. Precedentes. 3. A revisão das razões de decidir do acórdão recorrido, embasadas na análise da legislação local, encontra óbice na Súmula 280 do STF. 4. Agravo interno desprovido. (STJ – AgInt no AREsp: 1940256 MG 2021/0220535-8, Data de Julgamento: 24/10/2022, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: Dje 24/11/2022) (grifou-se).
Como a presente ação foi ajuizada em 23/01/2015, as verbas salariais, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário referentes ao período anterior a 23/01/2010 encontram-se prescritas, devendo ser excluídas da condenação.
Por outro lado, a prescrição quinquenal não se aplica às parcelas devidas a título de FGTS.
No julgamento do ARE n.º 709.212/DF, em sede de repercussão geral, o STF decidiu sobre a aplicabilidade do artigo 23, § 5º da Lei n.º 8.036/1990, firmando o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 (cinco) anos.
Contudo, a Suprema Corte verificou a necessidade de modulação dos efeitos de sua decisão, na forma do art. 27 da Lei n.º 9.868/1999, declarando a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
No particular, merece destaque:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) (grifos acrescidos)
Delimitando o alcance da decisão, o Ministro Relator esclareceu que "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".
Interpretando o acórdão em que se operou a referida modulação de efeitos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento:
O Supremo Tribunal Federal, ao modular o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, adotou efeitos ex nunc, preservando, assim, o direito ao recebimento de parcelas do FGTS em período superior a 5 anos (limitado a 30 anos), para aquele cujo contrato de trabalho foi celebrado até 13.11.2014 e a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos a contar de tal data, desde que, entre o termo inicial e o ajuizamento da ação, o prazo não seja superior a 30 anos.
Em consequência da modulação aplicada, emergem as seguintes conclusões com relação aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE n. 709.212/DF - Tema 608/STF), conforme a hipótese:
a) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e
b) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. (REsp 1841538/AM)
Note-se, ademais, que a aplicação do Tema 608 do STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS ajuizadas contra a Fazenda Pública.
Nesse sentido:
"SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal".
III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
IV - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.
V - Na espécie, a ação foi proposta em nov/2006, atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).
VI - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VII - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VIII - Agravo Interno improvido" ( AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.).
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO EM CURSO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS.
1."Seguindo recente entendimento firmado pelo STF, no julgamento com repercussão geral do ARE nº 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão proferida no ARE nº 709212/DF, para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. Portanto, a prescrição intercorrente para execução do FGTS, na hipótese sub judice, finda-se em trinta anos". ( REsp 1594948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 2/9/2016).
2. Ainda na linha de nossa jurisprudência, 'A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.' ( REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020)
3. Agravo interno não provido." ( AgInt no REsp n. 1.976.329/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022.).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.
APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 709.212/DF.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. O entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF) não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, sendo igualmente aplicável à hipótese de contrato nulo celebrado pela Administração. Precedentes.
3. Agravo interno não provido" (AgInt no REsp n. 1.971.079/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022.).
Não há que se falar em prescrição em relação à pretensão da parte Apelada, já que a demanda tem por objeto as parcelas do FGTS compreendidas no período de janeiro de 2009 a junho de 2014 e a ação foi ajuizada em 23/01/2015.
Como a ação foi proposta antes de 19/11/2019, aplica-se ao FGTS o prazo trintenário, segundo o entendimento que resultou do Tema 608 da Repercussão Geral do STF.
Desse modo, a sentença merece reforma apenas para excluir da condenação as verbas salariais, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário referentes ao período anterior a 23/01/2010.
DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
A incidência dos juros e dos índices de atualização monetária em derredor das condenações impostas à Fazenda Pública à luz da Emenda Constitucional n.º 113/2021 consiste em matéria de ordem pública, podendo ser apreciada ex officio. Além disso, não incide a preclusão sobre tal matéria nas instâncias ordinárias.
Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. 3. Agravo interno a que se nega provimento (STJ - AgInt no REsp: 1826724 MG 2019/0208173-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020) – grifos acrescidos.
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites; efeito translativo dos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):
“O efeito translativo é manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.
(...)
Os juros legais, a correção monetária, as verbas de sucumbência e os honorários advocatícios são também exemplos de questões de ordem pública, e assim têm sido consideradas pelo STJ. De acordo com o art. 322, § 1º, do atual CPC, o juiz deve decidir a respeito independentemente de pedido expresso da parte.
O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuram questões de ordem pública.”
Nessa linha, é necessária a adequação dos índices aplicáveis à condenação ao entendimento adotado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905.
O art. 3º da EC n.º 113/2021 trouxe novo regramento para as condenações que envolvem a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Dessa forma, deve-se aplicar o artigo 3º da EC n.º 113/2021 para que os juros de mora e a correção monetária incidam de acordo com a taxa SELIC, desde a data da sua publicação.
Contudo, em relação às parcelas vencidas em período anterior a 09 de dezembro de 2021, os valores apurados deverão ser pagos com atualização monetária e juros de acordo com os parâmetros fixados em sede de recursos extraordinário e especial repetitivos, respectivamente, pelo STF (RE 870.947/SE – Tema 810) e pelo STJ (REsp 1.495.146/MG – Tema 905), no sentido de que, no caso de condenação judicial de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E, até 08/12/2021.
Nesse sentido, vem decidindo esse TJBA:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL n. 8000241-39.2018.8.05.0211.1.EDCiv Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível EMBARGANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): EMBARGADO: ANTONIO SILVESTRE DOS SANTOS FILHO Advogado (s):WAGNER VELOSO MARTINS I/J PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO. EXISTÊNCIA. SUPRIMENTO. CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE. I – Os Embargos de Declaração são admitidos, em regra, nas hipóteses expressamente previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, apenas quando a decisão for obscura, contraditória ou omissa e, ainda, quando contenha erro material. II – Também devem ser acolhidos quando verificada a necessidade de retificação do julgamento quanto à matéria de ordem pública, como no caso da fixação dos consectários legais da condenação principal. III – Considerando o regramento dado pela Emenda Constitucional nº 113/2021, deve incidir de uma só vez a SELIC para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, a partir da sua vigência, aplicando-se, para o período anterior, o entendimento firmado pelo STF ( RE 870.947/SE – Tema 810) e pelo STJ ( REsp 1.495.146/MG – Tema 905), para as condenações judiciais referentes a servidores públicos. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
(TJ-BA - ED: 80002413920188050211 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHÃO DO JACUÍPE, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2022)
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021 incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.
DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
Na petição inicial, a parte Autora pleiteou o recebimento de salários retidos, diferenças salariais, férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional, e décimos terceiros salários. A ação foi julgada procedente, para determinar o pagamento das verbas pleiteadas.
Com a reforma da sentença, foram excluídos da condenação o período de março a dezembro de 2013 e de fevereiro a junho de 2014 e as verbas salariais, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário do período anterior a 23/01/2010.
O art. 86 do CPC/2015 dispõe que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Sobre o referido dispositivo, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam que “As despesas processuais e os honorários de advogados deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional.". (Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Caracterizada a sucumbência recíproca, redefino o ônus sucumbencial estabelecido na sentença, para determinar que o Réu arque com o pagamento de 70% (oitenta por cento) das custas processuais, cabendo à parte Autora o custeio dos outros 30% (vinte por cento) da verba. Deve-se observar a isenção conferida ao Ente Municipal, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual 12.373/2011, e a suspensão de sua exigibilidade com relação à autora, em razão do deferimento da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Quanto aos honorários advocatícios, a sentença recorrida condenou a parte Ré a pagar 10% sobre o valor da condenação.
O arbitramento da verba honorária devida pelo Apelante ao patrono da Apelada deve recair sobre o valor da condenação e deve ser apurado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Passemos à análise dos honorários devidos pela parte Autora aos Procuradores do Município Apelante.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Aplicando-se a referida ordem de vocação, a verba honorária devida pela parte Autora aos patronos do Réu deve ser fixada sobre o valor atualizado da causa (R$ 70.000,00). Assim, fixo a verba honorária em 10% sobre o referido valor.
Deve ser observada a suspensão da exigibilidade da verba devida pela parte Autora em face da concessão do benefício da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para: (i) afastar os efeitos materiais da revelia; (ii) excluir a condenação referente ao período de março a dezembro de 2013 e de fevereiro a junho de 2014, por ausência de prova quanto à prestação de serviços nesse período; (iii) excluir da condenação as verbas salariais, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário do período anterior a 23/01/2010, em razão da prescrição quinquenal; e (iv) determinar que a verba honorária devida pela parte Ré ao patrono da Autora seja apurada no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Diante da reforma da sentença, redistribuo os ônus sucumbenciais na proporção de 70% (setenta por cento) das custas processuais a serem arcadas pela Parte Ré/Apelante, cabendo à parte Autora o custeio dos outros 30% (trinta por cento). Contudo, deve-se observar que o Município é isento, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011, e que a parte Autora é beneficiária da gratuidade da justiça, ficando suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015. Condeno a parte Autora a pagar ao patrono do Réu a verba honorária, correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão de sua exigibilidade, diante da gratuidade concedida pelo Juízo a quo, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015.
De ofício, adequo os consectários legais da condenação, para delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021 incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator