PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 0000078-22.2020.8.05.0246
Foro de Origem: Vara Criminal de Serra Dourada/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrentes: Pablo de Jesus César e Estado da Bahia
Advogada: Sirleia Bastos Novaes Souza
Procurador do Estado da Bahia: Ricardo Jose Costa Villaca
Recorridos: Ministério Público do Estado da Bahia e Sirleia Bastos Novaes Souza
Promotor de Justiça: Thiago Eduardo Kutz
Advogada: Sirleia Bastos Novaes Souza
Procuradora de Justiça: José Alberto Leal Teles
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÕES interpostas aos IDs.79065761 e 91729842 por PABLO DE JESUS CÉSAR contra a sentença ao ID.79065755, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Serra Dourada/Ba, que o condenou como incurso nas sanções do crime estampado no art. 155, §4º, II, do CP, c/c art. 71 do CP (por cinco vezes), nos termos do art. 383 e 387 do CPP, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, na razão de 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime aberto, sendo substituída por duas restritivas de direito, e ao ID.91729839 pelo ESTADO DA BAHIA em face da decisão ao ID.91729834 que fixou os honorários no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor da defensora dativa SIRLEIA BASTOS NOVAES SOUZA.
Inicialmente, conhece-se do Recurso interposto por PABLO DE JESUS CÉSAR, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
PABLO DE JESUS CÉSAR, em sede preliminar, suscita em sua apelação a nulidade absoluta da sentença, sob o argumento de ausência de defesa técnica efetiva em momento processual decisivo, postulando a anulação do feito a partir da fase recursal.
É assente que, na hipótese de não comparecimento do patrono constituído pelo acusado, incumbe ao Juízo a nomeação de defensor para o ato, com a finalidade de assegurar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA . PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA NEGADO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO . MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. RÉU QUE APÓS SER COLOCADO EM LIBERDADE SE EVADIU DO DISTRITO DA CULPA SEM INFORMAR O NOVO ENDEREÇO AO JUÍZO . REVELIA. PLEITO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE ATRIBUÍDA À DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. A questão controvertida limita-se à alegação de nulidade do julgado por ausência do Defensor Público a audiência de instrução e julgamento e pela ausência de intimação do acusado por edital. 2. Diante da nomeação de defensor dativo, da qual não resultou prejuízo para o réu, inexiste nulidade pela ausência do Defensor Público em audiência . 3. A jurisprudência desta Corte Superior há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. 4 . Acrescente-se, ainda, que, no caso em exame, deixou a defesa para alegar a aludida questão em sede de memorais de apelação, mantendo-se silente quando da apresentação das alegações finais e, assim, tornando preclusa a matéria. 5. Cabe ao réu manter seu endereço atualizado junto ao Juízo processante. Por isso, não pode a defesa alegar nulidade à qual ela mesma deu causa . 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1842781 TO 2021/0053332-6, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2021)
Outrossim, a Súmula 523 do STF afirma que “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, o que no caso dos autos não restou patente.
No caso concreto, observa-se que o Apelante, inicialmente assistido pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, interpôs o Termo de Recurso de Apelação (ID. 79065761).
Todavia, quando regularmente intimada para apresentar as razões recursais (ID. 91729831), a Defensoria Pública deixou transcorrer o prazo in albis, conforme certidão de ID. 91729832.
Em razão disso, foi nomeada defensora dativa (IDs.91729834 e 91729835), SIRLEIA BASTOS NOVAES SOUZA, a qual apresentou as razões de apelação.
Desta maneira, por não ter devidamente comprovado o prejuízo concreto sofrido pelo Apelante, afasta-se o pleito ora ventilado.
Superada a preliminar, passe-se a análise do mérito.
Cuida-se de RECURSOS DE APELAÇÃO.
PABLO DE JESUS CÉSAR requer a reforma da sentença para fins de absolvição, por atipicidade da conduta ou insuficiência de provas; subsidiariamente, a desclassificação para estelionato simples; e, ainda, a redução da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, diminuição da fração do crime continuado e aplicação da redução máxima pelo arrependimento posterior (até 2/3).
Por outro lado, o ESTADO DA BAHIA pugna para que, à luz da tese firmada no Tema 984 do C. STJ, o arbitramento de honorários ao defensor dativo observe apenas as hipóteses autorizadas pela Corte Superior e valores compatíveis com a efetiva atuação profissional, mediante parâmetros objetivos previstos em tabelas específicas, distintas da tabela da OAB.
Pois bem.
Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu denúncia ao ID.79064900 em face de PABLO DE JESUS CÉSAR, nascido em 11/10/1994, em razão de, entre as datas 10/05/2020 e 16/05/2020, não se precisando o exato dia, ter agido de forma livre e conscientemente, animus furandi, guando estava comercializando leite para uma de suas clientes, VALDETINA DE SOUZA OLIVEIRA, ora vitima, percebeu que esta deixou o cartão do Banco Bradesco, no qual recebe sua aposentadoria, cair no chão, aproveitando-se o denunciado desse descuido e com agilidade incomum apropriou se do cartão sem que pudesse ser notado.
“[...] Consta nos autos que entre as datas 10/05/2020 16/05/2020, não se precisando o exato dia, PABLO DE JESUS CESAR, agindo de forma livre e conscientemente, animus furandi, guando estava comercializando leite para uma de suas clientes, a Sra. Valdetina de Souza Oliveira, ora vitima, percebeu que esta deixou o cartão do Banco Bradesco, no qual recebe sua aposentadoria, cair no chão, aproveitando-se o denunciado desse descuido e com agilidade incomum apropriou-se do cartão sem que pudesse ser notado. De acordo com o apuratório, e da própria confissão do denunciado, junto ao cartão furtado, também foi encontrado um recorte de papel com a senha do cartão. Neste sentido, PABLO, em dias e locais distintos, além de sacar dinheiro numa unidade de banco no Mercado Popular Rangel, municipio de Frejoiâncria, em continuidade delitiva utilizou c cartão para saques e compras em estabelecimentos comerciais da cidade de Serra Dourada. Noticia CS autos que a vitima se deu conta de que estava sem o cartão no dia 16/06/2020, tomando, nesta ocasião, ciência através do gerente da agência bancária que o saldo estava sarado. Feita a ocorrência policial, no dia 30/06/2020, estando os comércios que haviam sido vitimas do golpe denunciado devidamente avisados, a Policia Militar foi acionada por uma senhora que trabalha na Distribuidora Central de Bebidas, situada em Serra Dourada, de que havia no local uma pessoa tentando sacar dinheiro com cartão de outrem, tendo a Policia Militar, prontamente, comparecido ao local e encontrado o denunciado na posse do cartão da vitima e tentando consumar, mais uma vez, o ardil de sacar dinheiro com o cartão de terceira pessoa. De forre absolutamente incompreensível, a Autoridade Policial que presidiu a investigação não lavrou o auto de prisão flagrante do denunciado, ouvindo-o e liberando-o. Depreende-se dos autos que o denunciado aos ser interrogado confessou a autoria dos crimes. Evidente que o conjunto probatório indiciário revela, dom segurança, a materialidade-e a autoria do crime de furto qualificado, na modalidade destreza, e .estelionato (em continuidade delitiva), porquanto o denunciado por conta de incomum agilidade furtou o cartão da conta bancária da vitima que se fazia acompanhar de um recorte de papel com a anotação da senha. Evidente, também, sue o denunciado, além do furto dg cartão, em concurso material de crimes, obteve vantagem ilícita, em prejuízo alheio, ao efetuar saques e compras em locais e dias distintos com o cartão da vitima, induzindo terceiros em erro de forma fraudulenta e, portanto, praticando o crime de estelionato em continuidade delitiva. Diante do •exposto, PABLO DE JESUS CÉSAR, está incurso nas sanções do artigo 155, De, inciso 11 (Furto qualificado) e artigo 171, caput (estelionato), este último em continuidade delitiva na forma prevista no artigo 71, caput, aplicando-se, ainda, a regra do concurso material de crimes previsto no artigo 69, todos do Código Penal. [...]”
Na sentença ao ID.79065755, em 19/06/2023, condenou-se PABLO DE JESUS CESAR como incurso nas sanções do crime estampado no art. 155, §4º, II, do CP, c/c art. 71 do CP (por cinco vezes), nos termos do art. 383 e 387 do CPP, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, na razão de 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime aberto, sendo substituída por duas restritivas de direito.
“[...] Cuida-se de ação penal pública, através da qual o órgão acusatório, em síntese, imputou ao réu a prática das condutas delitivas estampadas no art. 155, § 4º, inciso II, e artigo 171, caput, c/c artigo 71, caput, do CP.
Inexistem questões processuais pendentes. No mesmo sentido, ausentes preliminares e prejudiciais ao mérito.
Presentes os pressupostos processuais de validade e existência, passo a analisar o mérito.
A materialidade delitiva se encontra presente no caso em apreço, o que se constata do inquérito policial produzido (e todas as peças nele inseridas), das oitivas testemunhais colhidas em juízo e na fase extrajudicial, do depoimento da vítima, dos extratos bancários juntados ao inquérito policial, bem como a apreensão do cartão bancário e senha da vítima em poder do acusado, os quais se cingem para a existência da subtração do cartão correspondente e do uso deste para fins de realizar saques bancários.
A autoria, por sua vez, é livre de quaisquer dúvidas quanto ao réu. As provas produzidas, especialmente as declarações da vítima e da testemunha (em juízo e na delegacia), são harmônicas para fins de comprovar que o acusado, valendo-se do cartão bancário e senha da parte lesada, realizou saques em desfavor daquela, nos termos dos extratos bancários colacionados aos autos.
Ademais, o próprio réu, em juízo, reconheceu que se apropriou do cartão bancário e da senha, dada a existência de trabalho então exercido perante a vítima. Aliás, embora negue que realizou os saques, tal narrativa não se coaduna com as demais provas produzidas, sobretudo porque ele foi pego em flagrante, pelos policiais, no momento em que realizava a tentativa de mais um saque financeiro.
Outrossim, vale destacar, antes do recebimento da denúncia o acusado devolveu à vítima os valores sacados, sendo certo que – em que pese ter feito isso porque supostamente estava pressionado pela vítima e seus familiares (segundo disse) –, mais uma vez tal narrativa não se compatibiliza com as provas produzidas, mormente porque não se mostra minimamente crível que alguém vá ‘devolver’ os consideráveis valores de R$ 7.200,00 quando não tenha sido o responsável pela subtração de tal montante, notadamente em se tratando de pessoa com mínima condição financeira – hipótese do acusado.
Com efeito, (i) o réu reconheceu que se apropriou do cartão e senha da vítima, (ii) foi pego em flagrante quando tentava realizar saque financeiro, (iii) os extratos bancários demonstram que nesse ínterim de um fato e outro, foram realizados cinco saques de valores, (i) sendo certo, ademais, que o acusado, antes da denúncia, ‘devolveu’ o valor correspondente aos saques.
Portanto, é indubitável a autoria em desfavor do acusado.
A tipicidade, por sua vez, merece adequação jurídica em detrimento daquela constante na denúncia e nas alegações finais apresentadas pelo MPBA, o que faço nos termos do art. 383 do CPP, sobretudo tendo em vista que o réu se defende dos fatos imputados e não da imputação legal apresentada pelo Órgão Acusatório.
Nesse sentido, não é o caso de se reconhecer os crimes de furto e estelionato, este, de forma continuada, mas apenas o de furto qualificado de forma continuada.
Isso porque é incontroverso que o réu se apropriou do cartão bancário e da vítima, o que ensejaria a adequação fática ao crime de furto.
Todavia, tal fato serviu de meio para o fim de praticar os saques correspondentes, haja vista que sem aquele não ocorreriam estes, razão pela qual deve ser aplicado o princípio da consunção, ainda que se fosse o caso de se reconhecer o estelionato nas condutas posteriores.
No que concerne, por sua vez, às demais condutas (saques dos valores), não se trata de estelionato, mas, sim, de furto mediante fraude. Isso porque, diferentemente do alegado pelo MPBA, o réu não tentou se passar pela vítima para fins de angariar os valores correspondentes, até porque o acusado é homem e a vítima é mulher, razão pela qual impossível, apenas pelas características naturais, a confusão entre as pessoas.
Em verdade, o réu se valeu, como visto, do cartão bancário e da senha para, pura e simplesmente sacar os valores, ou seja, furtar o montante, sem, todavia, pretender se passar por qualquer pessoa (ludibriar qualquer indivíduo).
Como cediço, trata-se da figura do furto qualificado mediante fraude (art. 155, §4º, II, do CP). Nesse sentido, o STJ:
O entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior é no sentido de que a realização de saques indevidos na conta corrente da vítima, sem o seu consentimento, seja por meio de clonagem de cartão e/ou senha, seja por meio de furto do cartão, seja via internet, configuram o delito de furto mediante fraude. Precedentes. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 829.276/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)
Noutra análise, tendo em vista que foram praticados cinco furtos, entre os dias 10/05/2020 e 16/05/2020, é de se reconhecer, aí sim, a figura do crime continuado, haja vista que o réu, mediante mais de uma ação, praticou crimes da mesma espécie, em diminuta condição de tempo, na mesma cidade e com o mesmo meio de execução (saques através do uso do cartão e senha), de modo que todos os demais são considerados como continuidade dos anteriores.
Portanto, promovo a emendatio libeli para fins da adequação dos fatos típicos.
Por fim, é de se reconhecer que em benefício do acusado incide a causa de diminuição de pena de que trata o art. 16 do CP, uma vez que houve arrependimento posterior, uma vez que os crimes foram cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa e houve a restituição dos valores antes do recebimento da denúncia (ainda na fase policial), bem como se deu por ato voluntário do agente.
Com efeito, os fatos são típicos, ilícitos e o réu culpado.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu PABLO DE JESUS CESAR como incurso nas sanções do crime estampado no 155, §4º, II, do CP, c/c art. 71 do CP (por cinco vezes), nos termos do art. 383 e 387 do CPP.
Passo à dosimetria da pena, nos termos do art. 68 do CP
Analiso, inicialmente, as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do CP.
A culpabilidade é exacerbada, uma vez que a subtração do cartão e da senha da vítima ocorreram quando o réu exercia atividades profissionais em benefício daquela (venda de leite), o que importa reconhecer uma maior reprovabilidade da conduta porque houve quebra da confiança recíproca entre as partes. O acusado não possui antecedentes. Não há elementos nos autos acerca da sua conduta social e personalidade. Os motivos são inerentes ao tipo penal. As circunstâncias são próprias da conduta criminal observada. As consequências do delito são normais à espécie. No que concerne à vítima, não há desvalor.
Nesse sentido, fixo como pena-base o tempo de 02 anos e 04 meses de reclusão e 12 dias-multa, na razão de 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época do fato.
Inexistem atenuantes e agravantes.
Incide a causa de aumento do crime continuado, na razão de 1/2 porque foram praticados cinco crimes/saques de valores, razão pela qual aumento a pena para o patamar de 03 anos e 06 meses e 18 dias-multa.
Por fim, incide a causa de diminuição de pena do art. 16 do CP, de modo que diminuo a pena em 1/3 (tendo em vista que a devolução dos valores só ocorreu após o fato começar a ser investigado pela polícia), razão pela qual passa para o patamar de 02 anos e 04 meses e 12 dias-multa.
Portanto, a pena definitiva corresponde a 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, na razão de 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época do fato.
Nos termos do art. 33, §1º, ‘c’, §2º, ‘c’, do CP, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, notadamente tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas observadas, sobretudo diante do histórico criminal do réu.
Não há detração a ser aplicada (art. 42 do CP; art. 387, §2º, do CPP).
Nos termos do art. 44 do CP, substituo a pena aplicada por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.
Não cabe a suspensão da pena de que trata o art. 77 do CP.
Condeno o réu nas custas processuais (art. 804 do CPP).
Deixo de fixar indenização, art. 387, IV, do CPP, posto que ausente qualquer pedido em tal sentido.
Concedo ao réu o direito de responder em liberdade, haja vista que assim se encontra e tendo em vista a substituição da pena aplicada. [...]”
Nesse contexto, a partir da análise dos autos, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas restam devidamente comprovadas pelo auto de exibição e apreensão constante no ID.79064901-p.10, no qual se registra a apreensão do cartão bancário em nome da vítima em poder do acusado, no momento em que este tentava realizar um saque na Distribuidora Central das Bebidas; bem como pelo auto de exibição e apreensão da quantia no valor de R$ 785,00 (setecentos e oitenta e cinco reais), constante no ID.79064901-p.16; pelo auto de entrega juntado ao ID.79064901-p.17; pelas oitivas testemunhais colhidas tanto na fase judicial quanto na extrajudicial, incluindo o depoimento da vítima; além dos extratos bancários acostados aos autos no ID.79064901-p.6/8.
A vítima, em juízo, afirmou que sentiu falta do cartão bancário, mas inicialmente não suspeitou de furto, pois não se recordava onde o havia deixado e mantinha relação de confiança com o acusado, que comprava leite. Posteriormente, ao comparecer ao banco com o filho, foi informada pelo gerente de que haviam sido realizados diversos saques, os quais não reconheceu. Após apuração, inclusive por meio de imagens de câmera de segurança de um comércio, constatou-se que os saques foram efetuados por Pablo. O valor subtraído, estimado em cerca de R$ 6.500,00, foi integralmente devolvido, não havendo prejuízo financeiro.
VALDETINA DE SOUZA OLIVEIRA (ID.79065734)
“[...] aconteceu que eu senti falta desse cartão e eu não consegui pensar que fosse furto sabe e eu fiquei de boa, procurei o cartão e não encontrei. Lembrei que sempre usava. Não conseguia e não lembrava. Esse menino eu gosto muito dele, não consigo ficar com raiva dele, não consigo acreditar numa coisa dessa. Quando eu vi que eu não estava mais com o cartão, não lembrava onde estava o cartão. Depois com o tempo que já tinha dado esses processos. Eu lembrei que estava em uma gavetinha. E era a última lembrança que eu tinha. Quando fomos descobrindo tudo isso ai, fui a delegacia. Como somos em família, de um momento para outro, igreja, tem que levar os documentos e separava. Sempre tinha um papel escrito a senha. Tem senha. Tinha tempo que deixava. Fui junto com meu filho ao Banco para ver o que estava acontecendo lá. Eu fui lá e foi ai que a gente começou a descobrir. Eu estava sem saber o que estava acontecendo. O gerente falou que o dinheiro já foi sacado. Não saquei esse dinheiro esse mês não. Quando a senhora acalmar, a senhora vai ouvir. e ele foi falando que tal data eu saquei o dinheiro e tal data saquei o dinheiro. Ai descobriu que não fui eu. Ai o gerente falou que tinha que correr atrás para descobrir. Foi mais ou menos no início e final de maio. Tinha uns seis mil e quinhentos reais. Não lembra quando foi no banco. Não sei qual é o limite diário. Não sei quanto já saquei. Tinha o costume de comprar leite com Pablo. Eu soube através de uma camera no comercio de que quem tinha sacado era Pablo. A policia não falou comigo que tinha sido ele. Ele depositou tudo e não me deve mais nada. O valor total que ele devolveu foi o mesmo valor que ele devia. Por isso que eu falo que ele não me deve mais nada. Foi outra pessoa que recebeu a minha ordem. Ele não me deve mais nada. Meu filho que está com minha ordem. Não sei quanto devolveu. Eu não assisti. Ele levava o leite na minha casa. Eu morava com meu enteado. O nome é Edvan Mendes de Almeida. Morei com ele muitos anos. É meu filho de criação. De certos tempos para cá por questões de saúde não fiquei mais mexendo no cartão, quem faz é meu filho. Há muitos anos atrás eram mais pessoas porque era dinheiro de pensão. Edvan não conhece meu cartão. Meu filho é Celio. Celio que fazia as transações bancárias com minha ordem. O dinheiro foi devolvido. Não ficou nenhum prejuízo financeiro. Recebi a audiência e não me preparei, meu filho que deve saber a data. O gerente me disse que teve os saques. Eu conheço o mercadinho. O vídeo da câmera eu não vi não. Em 2020, eu usava o cartão. Eu me acidentei da perna. Meu filho já me ajudava. O meu filho que recebeu o dinheiro. Do meu conhecimento eu sei que foi dinheiro vivo. Combinado com meu filho. Se ele não considera para sacar. Entregou o dinheiro na minha mão. Falei que podia ser uma parcela. Não tenho ideia. Na memória tenho aqui que seja seis mil e quinhentos. Outras pessoas que usavam foi há muitos anos. Desculpa que estou nervosa. [...]”
Sabe-se que em crimes contra o patrimônio, em especial o furto, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera sobre a negativa do acusado, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
Veja-se:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO EMBASADA NÃO APENAS EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO . PROVA TESTEMUNHAL. CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE . ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ORDEM DENEGADA . 1. Conforme já decidiu esta Corte, em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 2. No caso, a condenação do Paciente pelo crime de roubo circunstanciado foi embasada não apenas em reconhecimento por fotografia, mas em prova testemunhal, qual seja, o depoimento da vítima, que, consoante as instâncias ordinárias, afirmou que já conhecia o Paciente e o Corréu antes da prática delitiva, pois trabalhavam na mesma empresa . Ademais, a absolvição do Paciente, como pretende a Defesa, demanda incursão em matéria de natureza fático-probatória, providência descabida na via eleita. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ - HC: 581963 SC 2020/0115333-9, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)
Além disso, a testemunha SD PM Roberto da Silva Santiago, em juízo, afirma que a guarnição foi acionada após informação de atendente bancária de que o acusado utilizava cartão furtado para realizar saques. No local, constatou-se que Pablo estava em posse de diversos cartões, incluindo o da vítima Valdetina, além de quantia em dinheiro. Diante da ocorrência prévia de furto do cartão e da posse do material, o acusado foi abordado sem resistência e conduzido à delegacia, onde os objetos e o dinheiro foram apresentados. O acusado afirmou ter realizado alguns saques, alegando também administrar cartão do pai, não sabendo precisar a origem do valor encontrado.
SD PM Roberto da Silva Santiago (ID.79065749)
“[...] justamente uma atendente bancária que me informou a situação de que o acusado estaria usando o cartão da vítima para efetuar saques e ai a guarnição se deslocou até o local e constatou que o senhor Pablo estava com os cartões que da ocorrência que tinha sido gerada anteriormente e ai a gente conduziu ele para a delegacia e fez a apresentação. Os materiais foram encontrados com ele: cartões e uma quantia em dinheiro também, foi apresentado tudo junto. E, no momento da abordagem, ele estava com os cartões da senhora Valdetina, tinha o cartão do pai dele, se não me engano, e outros cartões. E ai como já tinha a ocorrência sobre o furto desse cartão né, e a gente encontrou o cartão com ele, ai fizemos a condução até a delegacia. Ele afirmou que efetuou alguns saques com o cartão e que estava com uma quantia em dinheiro e depois disse que também tinha o saque do pai dele, que ele administrava, ou algo do tipo. Os setecentos e oitenta e cinco reais não lembro de quem ele disse que era não. Quando fizemos a abordagem e encontramos com os materiais que supostamente tinham sido furtado, imediatamente conduzimos a delegacia. Sei que tinha um correspondente bancária em que el tentou usar o cartão. O pessoal tinha informado. Até em conversas locais e para a policia que tinha furtado o cartão e que alguém estaria fazendo os saques. Essa era a informação que tínhamos. No dia, agente recebeu a ligação da correspondente bancária informando a mesma situação. Ai fomos lá verificar. Não sei como o cartão foi parar com ele. A única informação que a gente teve foi que ele estaria lá no correspondente bancário, tentando realizar o saque. A gente chegou fez a abordagem e ele também não esboçou reação nem resistência nem nada. Fiz a abordagem e encontramos o material com ele. E fizemos a condução até a delegacia. Não sacou o valor no dia. Ele estava com uns setecentos e pouco reais. Se ele fez saque com o cartão que foi furtado eu não sei informar. Não se apresentou como parente da Valdetina. Não quis se passar por ninguém. [...]. ”
Nesse contexto, no entendimento do STJ, os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, in verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA . ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ . IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART . 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2 . Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3 . Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
Registre-se que, no caso em tela, não há elementos indicativos de que os policiais teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime aos Apelantes, motivo pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações.
Ademais, o Apelante, em juízo, admite que ficou com o cartão bancário da vítima e que foi conduzido à delegacia quando tentou realizar um saque. Afirma que não efetuou nenhum saque nem realizou compras com o cartão, sustentando que o dinheiro que possuía era de seu pai. Alega que encontrou o cartão quando a vítima o deixou cair durante o pagamento da entrega de leite, estando a senha junto. Reconhece apenas uma tentativa de saque, no dia em que foi abordado pela polícia. Diz que devolveu à vítima valor aproximado de R$ 8.000,00 para evitar a instauração de processo, embora afirme não se lembrar com precisão das datas nem do montante exato, negando ter realizado os demais saques ou movimentações.
PABLO DE JESUS CÉSAR (ID.79065749)
“[...] os fatos são mais ou menos verdade. Eu peguei o cartão, o cartão estava comigo e fui conduzido a delegacia. Não pegaram dinheiro nenhum. O dinheiro que estava era de meu pai. Não me lembro quando foi que achei o cartão. Eu entreguei o leite para ela e ela me deu o cartão e eu peguei. Dentro do cartão tinha um papelzinho. Eu fui tenta sacar o dinheiro. Fui na correspondência em Serra Dourada. Não ninguém me falou nada. Só fiz o que me pegaram. Não saquei dinheiro nenhum. O dinheiro que eu saquei era do meu pai. Eles foram lá em casa e como me acharam com o cartão e para eu não responder um processo, eu devolvi até mais que o valor. Uns sete mil e quinhentos reais. Não me lembro bem. Não fiz nenhum saque. Decidi pagar para que retirassem a queixa. Só fiz uma tentativa de saque no dia que fui conduzido. Eu entregava o leite e quando ela veio pagar ela deixou cair sem perceber e eu peguei. O cartão tinha a senha junto. Nesse dia que fui preso não realizei o saco, não tirei nenhum dinheiro da conta dela. Devolvi oito mil reais para ela porque eu fui pego com o cartão e me levaram para a delegacia lá eles me liberaram e fui para a casa e eles falaram comigo se eu devolvesse o dinheiro não fariam nehuma queixa. Não lembro o dia que tive o cartão. Não fui eu que fiz os outros saques nem as compras. No dia que eu fui tentar fazer me pegaram. Não lembro quando eu fiz a devolução, mas foi logo depois do ocorrido[...].”
Com isso, deflui-se que, em verdade, o crime praticado pelo apelante, entre as datas 10/05/2020 e 16/05/2020, enquadra-se no tipo penal descrito no art. 155, §4º, II, do CP, vez que o furto fora cometido com abuso de confiança, veja-se:
CP
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
[...]
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
[...]
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
Dessa forma, não há que se falar em tese absolutória por insuficiência de provas, uma vez que a autoria e a materialidade restaram devidamente comprovadas.
Subsidiariamente, o apelante requereu a desclassificação para o crime de estelionato.
Não lhe assiste razão.
Em que pese guardem várias semelhanças, no estelionato, o infrator obtém o bem que lhe é transferido pelo ofendido, por ter sido induzido em erro. No furto qualificado pela fraude, a coisa é subtraída, utilizando-se o agente de fraude para retirá-la da esfera de vigilância da vítima.
No caso, a vítima não entregou o bem ao acusado (o dinheiro em sua conta bancária), tendo esta perdido o cartão com a senha em um papel, quando comprava leite do Apelante.
O acusado, por seu turno, utilizou-se do cartão para, assim, realizar os saques, tudo sem conhecimento ou autorização da vítima.
Corroborando o quanto acima enredado, colaciona-se o norte jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA CONHECER DO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO. SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O furto mediante fraude não se confunde com o estelionato. A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente. ( REsp n. 1.412.971/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 7/11/2013, DJe de 25/11/2013). 1.1. O acolhimento da argumentação da defesa, que, em outros termos, sustenta, ao fim e ao cabo, a absolvição por fragilidade probatória, ou a desclassificação da conduta do crime de furto qualificado tentado para o delito estelionato tentado, implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático-probatório, providência que implica o necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026865 SP 2021/0383539-0, Data de Julgamento: 09/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2022)
Desse modo, a fraude no crime de estelionato é utilizada para obter o consentimento da vítima, já no crime de furto é utilizada para a prática da própria subtração do bem.
No presente caso, a vítima não consentiu com qualquer operação, tendo conhecimento do furto somente após consultar sua conta bancária.
Ante o exposto, rejeita-se, portanto, o pedido desclassificatório.
A Defesa, ainda, pugnou subsidiariamente, a redução da pena com a fixação da pena-base no mínimo legal, da fração do crime continuado e do arrependimento posterior.
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
O juízo primevo valorou negativamente apenas o vetor de culpabilidade, uma vez que a subtração do cartão e da senha da vítima ocorreram quando o réu exercia atividades profissionais em benefício daquela (venda de leite), estabelecendo a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
SENTENÇA AO ID.79065755
“[...] Analiso, inicialmente, as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do CP.
A culpabilidade é exacerbada, uma vez que a subtração do cartão e da senha da vítima ocorreram quando o réu exercia atividades profissionais em benefício daquela (venda de leite), o que importa reconhecer uma maior reprovabilidade da conduta porque houve quebra da confiança recíproca entre as partes. O acusado não possui antecedentes. Não há elementos nos autos acerca da sua conduta social e personalidade. Os motivos são inerentes ao tipo penal. As circunstâncias são próprias da conduta criminal observada. As consequências do delito são normais à espécie. No que concerne à vítima, não há desvalor.
Nesse sentido, fixo como pena-base o tempo de 02 anos e 04 meses de reclusão e 12 dias-multa, na razão de 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época do fato. [...]”
Quanto à culpabilidade, de acordo com os ensinamentos doutrinários, refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta do agente que ultrapasse o já punido pelo legislador em abstrato, ou seja, o quanto mais grave foi a ação do acusado que o diferencie dos demais indivíduos que pratiquem os verbos-núcleo do tipo penal, como se percebe da lição da doutrina deste país:
“Temos presente que a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade, que nada mais é do que a reprovabilidade de sua conduta.” (SCHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Salvador: JusPodivm, 2012. 7. ed. p. 115) (grifos acrescidos)
No caso em tela, a culpabilidade merece ser sopesada negativamente, pois, como visto, a vítima comprava leite com o acusado. Assim, notório que o acusado abusou da confiança obtida.
Nesse sentido, em caso como o presente, o c. Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. VIOLAÇÃO AO ART . 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INEXISTENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 168 DO CÓDIGO PENAL - CP . DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ . VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME . FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. MONTANTE DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONAL. DOSIMETRIA . BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CULPABILIDADE E AGRAVANTE DO ART. 61, II, G, DO CP . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem destacou que as razões utilizadas no julgamento do recurso de apelação atestavam a proporcionalidade da exasperação da pena-base, motivo pelo qual inexistiu violação ao artigo 619 do CPP. 2 . In casu, a desclassificação da conduta de estelionato para apropriação indébita demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender que houve o emprego do meio fraudulento. 3. Válida é a exasperação da pena-base quando utilizada fundamentação concreta não inerente ao tipo penal . No caso, o desvalor da culpabilidade decorreu do abuso de confiança, enquanto o desvalor das consequências do crime decorreu do exorbitante prejuízo. 4. Diante da ausência de um critério legal para determinar o montante de exasperação da pena-base, não se pode reputar desproporcional o acréscimo de 1 ano e 6 meses em razão de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis quando o tipo penal estipula a pena em abstrato mínima de 1 ano e a máxima de 5 anos. 5 . Não acarreta bis in idem o desvalor da culpabilidade pelo abuso de confiança e a incidência da agravante do art. 61, II, g, do CP, pela violação de dever, quando justificativas distintas configurem ambas as hipóteses. 6. Agravo regimental desprovido . (STJ - AgRg no REsp: 1457355 SP 2014/0126664-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 12/09/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2017)
Na segunda fase, inexiste agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria, o juízo a quo aplicou a causa de aumento de 1/2 (metade) em razão da continuidade delitiva, considerando que o réu praticou 5 (cinco) crimes, consubstanciados em sucessivos saques de valores, elevando a pena para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 18 (dezoito) dias-multa.
SENTENÇA AO ID.79065755
“[...] Inexistem atenuantes e agravantes.
Incide a causa de aumento do crime continuado, na razão de 1/2 porque foram praticados cinco crimes/saques de valores, razão pela qual aumento a pena para o patamar de 03 anos e 06 meses e 18 dias-multa. [...]”
Na hipótese dos autos, levando em conta o número de infrações consideradas para efeito do crime continuado, correspondendo ao número de 5 (cinco) infrações, impõe realizar a majoração em 1/3 (um terço) da pena fixada.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO . NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS INDETERMINADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao aumento pela continuidade delitiva, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que se aplica a fração de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5, para três infrações; 1/4, para quatro infrações; 1/3, para cinco infrações; 1/2, para seis infrações e 2/3, para sete ou mais infrações . 2. Na espécie, diante da comprovação de que os crimes ocorreram reiteradas vezes, pelo período de três anos, a fração de 2/3 não se mostra excessiva ou desarrazoada. 3. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, conforme consignado no voto . (STJ - AgRg no AREsp: 2160705 PR 2022/0202584-6, Data de Julgamento: 04/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/202
Com isso, considerando a pena intermediária em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa com o aumento em 1/3 (um terço), fixa-se a pena em 3 (três) anos e 1 (um) mês.
Ainda na terceira fase dosimétrica, reconheceu-se a causa de diminuição de 1/3 (um terço) referente ao arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), uma vez que a restituição dos valores somente ocorreu após o início das investigações policiais, fixando-se, ao final, a pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, sendo substituída a pena aplicada por duas restritivas de direito.
SENTENÇA AO ID.79065755
“[...] Por fim, incide a causa de diminuição de pena do art. 16 do CP, de modo que diminuo a pena em 1/3 (tendo em vista que a devolução dos valores só ocorreu após o fato começar a ser investigado pela polícia), razão pela qual passa para o patamar de 02 anos e 04 meses e 12 dias-multa.
Portanto, a pena definitiva corresponde a 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, na razão de 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época do fato.
Nos termos do art. 33, §1º, ‘c’, §2º, ‘c’, do CP, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, notadamente tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas observadas, sobretudo diante do histórico criminal do réu.
Não há detração a ser aplicada (art. 42 do CP; art. 387, §2º, do CPP).
Nos termos do art. 44 do CP, substituo a pena aplicada por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.
Não cabe a suspensão da pena de que trata o art. 77 do CP.
Condeno o réu nas custas processuais (art. 804 do CPP).
Deixo de fixar indenização, art. 387, IV, do CPP, posto que ausente qualquer pedido em tal sentido.
Concedo ao réu o direito de responder em liberdade, haja vista que assim se encontra e tendo em vista a substituição da pena aplicada. [...]”
No tocante à fração de diminuição aplicada em razão do reconhecimento do arrependimento posterior, a defesa alega que a fundamentação adotada pelo Juízo a quo para a incidência da fração mínima não se mostra adequada.
Em que pese tenha sido considerado o grau de voluntariedade do apelante para a fixação do redutor, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a redução da reprimenda deve observar, precipuamente, o lapso temporal entre a prática delitiva e a efetiva restituição do bem à vítima.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO . REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ . OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO CORRÉU . CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER SUBJETIVO QUE NÃO SE COMUNICA ENTRE OS AGENTES. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE . 1. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório, diante da alegada falta de provas do dolo na conduta da ré, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude d o disposto na Súmula n. 7/STJ. 2 . Não se verifica o vício da omissão no acórdão recorrido, quando exaurido integralmente pelo Tribunal a quo o exame das questões trazidas à baila pela defesa, sendo dispensáveis quaisquer outros pronunciamentos supletivos, mormente quando postulados apenas para atender ao inconformismo da agravante que, por via transversa, tenta modificar a conclusão alcançada pela instância de origem. 3. A confissão tem caráter subjetivo, possuindo estreita relação com a personalidade do agente, conforme a previsão do art. 67 do CP .Dessa forma, incabível a aplicação dessa atenuante à recorrente se a confissão espontânea foi feita exclusivamente pelo corréu. 4. Em relação ao reconhecimento da confissão parcial por parte da própria agravante, verifica-se que desse pedido não se pode conhecer por constituir clara inovação recursal, já que não foi deduzido nas razões do recurso especial. 5 . Nos termos da jurisprudência desta Casa, a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo ( AgRg no REsp n. 1.262.608/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 21/10/2015) . 6. Na espécie, as instâncias ordinárias reduziram a pena da ré no patamar de 1/3 com base em fundamentação idônea e suficiente, qual seja, o fato de ter demorado cerca de um ano para ressarcir integralmente os valores à vítima. Com efeito, a fração empregada baseou-se no critério temporal entre a prática do ilícito e a data da conduta voluntária da agente em restituir à vítima, na esteira da firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes . 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1668360 SC 2020/0042744-6, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2023)
No caso em tela, a restituição foi realizada pouco tempo após a prática delitiva, o que autoriza a incidência do grau máximo previsto em lei para minoração da reprimenda, qual seja, de 2/3 (dois terços).
Com isso, considerando que a pena ficou em 3 (três) anos e 1 (um) mês e incidindo a causa de diminuição de pena do art. 16 do CP, diminui-se a pena em 2/3, fixa-se a pena do apelante, em caráter definitivo, para o patamar de 1 (um) ano e 13 (treze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 05 (cinco) dias-multa.
Mantém-se o regime inicial aberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §1º, ‘c’, §2º, ‘c’, do CP.
Ainda, aplicando o art. 44, §2º, do CP, mantém-se a substituição da pena aplicada por 2 (duas) restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.
Assim, passa-se a analisar o recurso interposto pelo ESTADO DA BAHIA.
Conhece-se em parte do recurso, uma vez que, no que se refere à preliminar de suposta inadequação da nomeação de defensor dativo para atuar em processos de competência do Tribunal do Júri, verifica-se a ausência de dialeticidade recursal, porquanto a matéria discutida nos autos não se insere na competência daquele órgão, deixando o recorrente de impugnar, de forma específica, os fundamentos da decisão atacada.
Assim, passa-se a parte conhecida do recurso eis que presentes requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
No tocante a suposta inobservância do Tema Repetitivo 984 do Superior Tribunal de Justiça.
O tema em testilha trata da inexigibilidade de vinculação do Magistrado àquilo que está disposto na Tabela de Honorários confeccionada pela Ordem dos Advogados do Brasil. Anote-se, pois, a tese firmada:
1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado;
Pois bem. Consoante adredemente entabulado, em clara redação, não há que se falar da obrigatoriedade do Magistrado em se desvincular dos montantes preestabelecidos em tabela própria, mas que ele não esteja, a contrário sensu, adstrito apenas e tão somente a esta.
O Magistrado, portanto, pode ficar livre para arbitrar o valor que entender proporcional ao trabalho efetuado pelo causídico, sendo imperiosa a descrição da segunda parte da tese:
“2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor;”
Diante do exposto, rechaça-se, de plano, o quanto estampado pelo Recorrente ESTADO DA BAHIA, visto que, de forma patente, a sua interpretação é diametralmente oposta àquela estampada no Tema Repetitivo 984 da Corte Cidadã.
Ora, percebe-se, de logo, que a irresignação do ESTADO DA BAHIA quanto à redução dos honorários fixados em favor do Defensor Dativo não merece acolhimento.
Consoante se extrai da decisão inserta no ID.91729834, o Julgador primevo estabeleceu os honorários advocatícios em favor do causídico na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
O STJ, através do Tema 984, fixou a seguinte tese em relação à questão outrora submetida ao seu crivo acerca da “obrigatoriedade ou não de serem observados, em feitos criminais, os valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados a título de verba advocatícia devida a advogados dativos”, veja:
1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado;
2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor;
3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.
4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República.
Dessarte, no que concerne à pretensão de redução do valor arbitrado pelo juízo primevo não merece prosperar, visto que os honorários advocatícios fixados não são excessivos, devendo ser mantidos, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem assim à complexidade do trabalho executado pelo defensor dativo.
Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça se posiciona, veja:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0001136-40.2018.8.05.0243 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: UESLEI ARAUJO TEIXEIRA Advogado (s):LUZIMARIO DA SILVA GUIMARAES ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO EM SENTENÇA CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. PROCURADORIA DO ESTADO DEVIDAMENTE CIENTIFICADA DA NOMEAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO CORRETA EM NOMEAR DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE DEFENSOR PÚBLICO NA COMARCA DE SEABRA À ÉPOCA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AO PATRONO NOMEADO EM CONTRAPRESTAÇÃO AOS SERVIÇOS PRESTADOS ÀQUELES QUE NECESSITAM. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS NO VALOR ARBITRADO EM R$ 5.130,00 (CINCO MIL CENTO E TRINTA REAIS), QUE DEVE SER MANTIDO, PORQUANTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001136-40.2018.8.05.0243, da comarca de Seabra, em que figuram, como Apelante o ESTADO DA BAHIA e, como Apelado LUZIMÁRIO DA SILVA GUIMARÃES. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer do Recurso de Apelação interposto, rejeitando a preliminar suscitada, e, no mérito, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, de de 2023. PRESIDENTE DES. JOSÉ ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - Apelação: 0001136-40.2018.8.05.0243 VARA CRIMINAL DE SEABRA, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 23/11/2023)
Desta forma, considerando-se que o Defensor nomeado desempenhou suas funções adequadamente, consoante se observa do exame dos autos, não há que se falar em excesso na condenação, razão por que não merece acolhimento a pretensão recursal de redução dos honorários advocatícios.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e, no MÉRITO, pelo PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO INTERPOSTO POR PABLO DE JESUS CESAR para redimensionar a pena em 1 (um) ano e 13 (treze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 05 (cinco) dias-multa e pelo CONHECIMENTO PARCIAL E, NO MÉRITO, pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA, mantendo-se a condenação ao pagamento dos honorários no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor da defensora dativa SIRLEIA BASTOS NOVAES SOUZA.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR