PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LANÇAMENTO FISCAL DECORRENTE DE DÉBITO NÃO QUITADO DECLARADO EM DMA. PRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PAF OU DE NOTIFICAÇÃO. INCLUSÃO DO SÓCIO COMO CORRESPONSÁVEL. DESCABIMENTO. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Como informado pelos próprios agravantes, o lançamento fiscal decorreu de débito por eles declarados na DMA – Declaração de Ajuste Mensal, não quitado, prescindindo, portanto, da instauração de PAF ou de notificação, não havendo que se falar em violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

2. A inclusão do sócio da empresa executada como corresponsável na CDA depende da sua notificação no processo administrativo fiscal, a fim de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que, ao menos do que se vê dos autos principais, não ocorreu, pois, não só não há indicação do processo tributário administrativo no título executivo, como o exequente também não o trouxe nos autos, a fim de suprir a ausência.

3. Conforme já se pronunciou a Suprema Corte, será confiscatória apenas a penalidade que ultrapasse o valor do próprio tributo, o que não ocorreu na hipótese, não havendo que se falar em violação dos princípios constitucionais da vedação ao confisco, proporcionalidade e razoabilidade.

4. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n°. 8030205-21.2024.805.0000 em que são agravantes CIEMIL COMERCIO INDUSTRIA E EXPORTACAO DE MINERIOS LTDA E OUTROS e agravado ESTADO DA BAHIA. 

Acordam os MM. Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO e o fazem de acordo com o voto de sua relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 11 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

CIEMIL COMERCIO INDUSTRIA E EXPORTACAO DE MINERIOS LTDA E OUTROS interpuseram agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Vitória da Conquista que, nos autos da Ação de Execução Fiscal de nº 8003903-40.2023.8.05.0274, movida pelo ESTADO DA BAHIA, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada e determinou o prosseguimento da execução.

Em suas razões, esclarecem que se trata, na origem, de Execução Fiscal através da qual agravado pretende exigir a quantia de R$ 26.979,46 (vinte e seis mil, novecentos e setenta e nove reais e quarenta e seis centavos), em virtude do suposto não recolhimento do ICMS derivada das CDAs de Nº 00004-49-1900-23, 00014-00-1900-23.

Sustentam que, diferentemente do que entendeu o douto a quo, no tocante à alegação de inclusão indevida de sócio na CDA, não é necessária dilação probatória, porque o art. 135, III do CTN é claro ao determinar que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado só podem ser pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando ocorrer atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que não se verificou, não se justificando a inclusão antecipada na Certidão de Dívida Ativa.

Afirmam que, de igual modo, não há que se falar em inclusão dos sócios com base na súmula 435, pois não houve dissolução irregular da sociedade, acrescentando que o mero inadimplemento do tributo não constitui infração legal, sendo incabível, portanto, a responsabilização do sócio-administrador.

Pontuam que apenas os sócios Paulo Francisco Inforçati e Raquel Cristina Inforçati exerciam, à época do fato gerador, gestão e administração da sociedade, não sendo possível o redirecionamento da execução fiscal para as sócias Regina Celia Inforcatti Carelli e Rita De Cassia Inforcatti Rodrigues.

Argumentam que, ainda que o lançamento tenha sido feito por homologação, necessária a apresentação das cópias do processo administrativo para consubstanciar o feito executivo, para não prejudicar o pleno direito de defesa.

Alegam que as multas cobradas possuem caráter confiscatório, uma vez que os valores cobrados são extremamente elevados, defendendo que o STF vem estabelecendo que as multas moratórias não podem ser superiores a 20%, e que as punitivas não podem ultrapassar o valor da própria obrigação.

Requerem a concessão do efeito suspensivo ao recurso, para que a decisão combatida não venha a produzir efeitos, até o julgamento do mérito do agravo. Ao final, pugnam pelo provimento, para reformar o decisum, julgando improcedente a execução fiscal.

Em decisão de id 61904492 deferi parcialmente a tutela requerida.

Sem contrarrazões (Id 65515986).

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937 do mesmo diploma legal.

Salvador, 26 de outubro de 2024.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Conheço do recurso, pois presentes seus requisitos de admissibilidade.

Consabido que a pretensão em obter a medida liminar atribui a análise pelo magistrado, ainda que sumária, acerca do direito que se almeja, objetivando perquirir a existência cumulativa dos requisitos autorizadores, como forma de assegurar e tornar eficaz a decisão final.

Assim, quando relevantes os fundamentos do recurso e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da decisão judicial, impõe-se a concessão da liminar.

Trata-se de insurgência lançada contra a decisão, na qual o magistrado “a quo” rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, assim consignando:

“Inicialmente, observa-se que o débito tributário em discussão foi constituído através de lançamento tributário por homologação, de sorte que prescinde de processo administrativo ou mesmo notificação do contribuinte para constituição do crédito tributário, já que o lançamento do referido tributo se dá por iniciativa do próprio contribuinte, incumbindo ao fisco apenas reduzir a termo as declarações do deste.

Nesse sentido é a Súmula 436 do STJ: “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

[…]

Desta forma não merece acolhimento a afirmação da parte excipiente de cerceamento de defesa.

Ademais, da análise da CDA que deu origem à presente Execução, não se observam irregularidades a ensejar a sua nulidade, uma vez que preenchidos os requisitos exigidos pela Lei de execução Fiscal nº 6.830/80.

Por outro norte, quanto ao pedido de exclusão dos sócios da CDA apresentada, é de destacar-se que o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, tema 108, firmou a tese de que “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA”.

[…]

Assim, no presente caso, constando o nome dos sócios na CDA, diante da presunção de legitimidade que é assegurada à CDA, incumbe ao executado que figura no título executivo o dever de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demandando provas e afastando a possibilidade de sua análise ser feita através da exceção de pré-executividade.

Por fim, no tocante a arguição feita contra o valor aplicado a título de multa, observa-se que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que não configura confisco a aplicação de multa que não exceda 100% o valor devido a título de tributo:

[…]

Desta forma, deve-se afastar também a alegação de abusividade de natureza confiscatória da multa punitiva aplicada.”

Acerca da exceção de pré-executividade, leciona Marcus Vinícius Gonçalves:

“Doutrina e jurisprudência vêm dando ao incidente uma extensão maior do que aquela para a qual foi concebido originariamente. No início, só defesas de ordem pública poderiam ser alegadas. Depois, matérias que, conquanto não de ordem pública, podiam ser examinadas pelo juiz de plano, sem necessidade de prova pelas partes. Imagine-se que o devedor tenha feito o pagamento e possua recibos que, se apresentados, demonstrariam a quitação. Não seria razoável que ele tivesse de segurar o juízo pela penhora, para só então defender-se e apresentar o documento.

Ampliou-se a extensão do incidente, para permitir que abranja matérias cuja demonstração não dependa de provas, à exceção da documental. É preciso que a defesa do devedor, no incidente, seja feita por prova previamente constituída. Com isso, abriu-se possibilidade de, além das objeções, serem apresentadas verdadeiras exceções de pré-executividade, incidentes de que o devedor se vale para, no bojo da execução, apresentar defesas que não são de ordem pública. Ambas exigem que o alegado seja comprovado documentalmente” (Novo Curso de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, Vol. 3, p. 218). 

Conforme informado pelos próprios agravantes, o lançamento fiscal decorreu de débito por eles declarados na DMA – Declaração de Ajuste Mensal, não quitado, prescindindo, portanto, da instauração de PAF ou de notificação, não havendo que se falar em violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA. COBRANÇA DE ICMS. APLICAÇÃO DE MULTA. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DESNECESSÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISPENSADO. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  (TJ-BA - APL: 80792318720218050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)

Não obstante, entendo que assiste razão aos agravantes, no que se refere à inclusão dos sócios.

Nesse ponto, sobreleva consignar que é cabível a exceção de pré-executividade para arguição de ilegitimidade de parte, quando a prova já se encontra devidamente pré-constituída, como no caso dos autos.

Com efeito, a inclusão do sócio da empresa executada como corresponsável na CDA depende da sua notificação no processo administrativo fiscal, a fim de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que, ao menos do que se vê dos autos principais, não ocorreu, pois, não só não há indicação do processo tributário administrativo no título executivo, como o exequente também não o trouxe nos autos, a fim de suprir a ausência.

É verdade que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, tendo em mira a presunção de liquidez e certeza de que se reveste a CDA, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta do título, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal, previstas no art. 135 do CTN.

Não obstante, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial aos sócios, é necessário ter havido procedimento administrativo fiscal, que garanta à pessoa física o direito ao contraditório.  

A propósito:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA NÃO VERIFICADA - TENTATIVA DE CITAÇÃO SEQUER REALIZADA - REDIRECIONAMENTO A SÓCIO NÃO DEVIDO - PRECENDETES DO STJ - RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO NA CDA - APURAÇÃO MEDIANTE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO NA CDA - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INFRINGIDOS - RESPONSABILIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - DIRECIONAMENTO NÃO DEVIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A exceção de pré-executividade é meio de defesa incidental do executado que busca arguir vício ou nulidade presente no título objeto da execução, não sendo admissível em situação que exija dilação probatória, conforme súmula 393 do STJ. Uma vez verificado que a dissolução irregular da empresa foi indevidamente reconhecida, porquanto sequer houve a tentativa de citação em seu endereço fiscal, a decisão que determinou o direcionamento da execução ao sócio não se justifica. A responsabilização do sócio pelo tributo inscrito em CDA é apurada mediante processo administrativo regular que garanta à pessoa física o direito ao contraditório. Sendo ausente a indicação do processo administrativo e dos dispositivos legais infringidos pelo sócio na CDA, admite-se a desconstituição da presunção de legitimidade do título executivo, mormente quando a defesa do exequente é silente sobre o assunto. Demonstrando-se a ausência de responsabilidade do sócio, o redirecionamento da execução contra si é indevido, sendo a extinção do feito medida que se impõe. (TJ-MG - Agravo de Instrumento: 1652942-03.2023.8.13.0000 1.0000.23.165293-4/001, Relator: Des.(a) Wilson Benevides, Data de Julgamento: 25/04/2024, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/05/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS. PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS. I - A inclusão do sócio da empresa executada como corresponsável na CDA depende da sua notificação no processo administrativo fiscal, a fim de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que não ocorreu na espécie. Mantida a r. decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios e extinguir a execução fiscal em relação a eles, art. 485, VI, do CPC. II- Agravo de instrumento desprovido. (TJ-DF 07360305520228070000 1678361, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/03/2023, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 31/03/2023)

Insta registrar, ademais, que o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, conforme Súmula 430 do STJ, in verbis:

“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Quanto à multa, alegam os agravantes que os valores cobrados são extremamente elevados, defendendo que o STF vem estabelecendo que as multas moratórias não podem ser superiores a 20%, e que as punitivas não podem ultrapassar o valor da própria obrigação.

Da análise das CDA’s, vê-se que a multa aplicada foi a seguinte:

Lei n.º 7.014/96. Art. 42. Para as infrações tipificadas neste artigo, serão aplicadas as seguintes multas:

(...)

I - 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto, na falta do seu recolhimento nos prazos regulamentares.

Ocorre que, conforme já se pronunciou a Suprema Corte, será confiscatória apenas a penalidade que ultrapasse o valor do próprio tributo, o que não ocorreu na hipótese, não havendo que se falar em violação dos princípios constitucionais da vedação ao confisco, proporcionalidade e razoabilidade.

Sobre o tema, destaco o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de considerar válida a multa de até 100% do valor do tributo, conforme a ementa transcrita abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DA PARAÍBA. OPERAÇÃO REALIZADA COM ÁLCOOL ANIDRO. BENEFÍCIO FISCAL. SUBSÍDIO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL. MULTA FISCAL FIXADA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A redução da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS corresponde à isenção parcial, possibilitando o estorno do crédito proporcional ou parcial relativo às operações anteriores. II – Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes. III – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (ARE 1126367 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 05-11-2019 PUBLIC 06-11-2019)

Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo aviado, para determinar que a decisão combatida não produza efeitos quanto aos sócios, mantendo-a nos demais termos.   

Sala das Sessões,            de                        de 2024.

ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA

Presidente/Relatora