PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MK5

MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO DO SPSM – IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA QUE SE JULGA PELA IMPROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS IMPETRADOS QUE SE RECHAÇA – SISTEMA DE PROTEÇÃO SOCIAL DOS MILITARES – ANÁLISE DA MATÉRIA QUE DEMANDA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SUMULA 266/STF – SEGURANÇA DENEGADA

1. Impugnação à assistência judiciária gratuita que se julga pela improcedência em vista da não apresentação de fatos específicos e objetivos que permitam rever o deferimento da benesse.

2. Há legitimidade passiva do Secretário da Administração e do Governador do Estado da Bahia na forma do art. 1º, da lei 12.016/2009, por disporem os mesmos dos meios necessários para executar a ordem emanada no caso de concessão da segurança pelo Judiciário.

3. O presente mandado de segurança discute os descontos nos proventos da parte impetrante referente ao SPSM – Sistema de Proteção Social dos Militares, passando a solução da ação pela declaração de inconstitucionalidade de dispositivos das leis federal 13.954/2019 e estadual 14.265/2020.

4. A Súmula 266, do STF estabelece que "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.".

5. Ainda conforme entendimento fixado pelo STJ na formação do TEMA 430 "no pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo”.

6. Não há necessidade de sobrestamento em vista do IRDR 8017109-75.2020.8.05.0000, tendo em vista que a denegação na hipótese dos autos se dá sem análise do mérito em vista do acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita.

7. Segurança denegada extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei n. 12.016/2009 e art. 485, IV, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8025615-35.2023.8.05.0000, em que figuram como apelante MANUEL MENDES DOS SANTOS e como apelada GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por julgar IMPROCEDENTE a impugnação à assistência judiciária gratuita, AFASTAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA e DENEGAR A SEGURANÇA extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 16 de Novembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MK5

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MANUEL MENDES DOS SANTOS, policial militar da reserva, em face de ato do GOVERNADOR DO ESTADO e do SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA (SAEB) onde requer “…a concessão da segurança pleiteada para que os Impetrados se abstenham de efetuar os descontos nos proventos do Impetrante, relativo à contribuição social do Sistema de Proteção Social dos Militares – SPSM, ou qualquer outra da mesma natureza; ou que efetuem o desconto nos proventos do Impetrante (quando este receber remuneração acima do teto do INSS), relativo à contribuição social do Sistema de Proteção Social dos Militares – SPSM, tendo como base de cálculo o valor bruto da remuneração integral, com a redução da quantia estabelecida como teto do INSS, tal como era anteriormente à vigência da Lei Federal n. 13.954/2019 e da Lei Estadual n. 14.265/2020, retornando ao status quo ante; f) SUCESSIVAMENTE, caso Vossa Excelência entenda pela improcedência do pedido formulado anteriormente (item e), e em homenagem ao princípio da eventualidade, requer que as autoridades coatoras sejam obrigadas a apenas efetuarem o desconto no contracheque do Impetrante, relativo ao SPSM, até que cumpram os demais dispositivos da mencionada norma, mormente os arts. 24-A, inciso III, 24-B, inciso II (repetido pelo art. 121, da Lei Estadual n. 7.990/2001) e 24-E. Excelência, até que ocorra o cumprimento dos dispositivos supramencionados, que os Impetrados procedam com os descontos da contribuição social do Impetrante (SPSM), nos termos requerido no item e, retornando ao status quo ante; g) SUCESSIVAMENTE AINDA, e por extremíssima cautela, requer que as autoridades coatoras observem o prazo estabelecido pelo princípio da anterioridade tributária nonagesimal a partir de 23.05.2020, data da publicação da Lei Estadual n. 14.265/2020, que versa sobre a contribuição social relativa a SPSM no âmbito do Estado da Bahia, devendo como consequência serem restituídos todos os valores descontados ilegal e indevidamente no período;”.

No evento 48558292 deferi a gratuidade e indeferi a liminar pleiteada.

Intervenção do estado no evento 49512030 onde afirma ser necessário o sobrestamento do processo em vista do IRDR 8017109-75.2020.8.05.0000, apresenta impugnação à assistência Judiciária gratuita; preliminar de ilegitimidade passiva dos impetrados, com a consequente incompetência do Juízo; argui inadequação da via eleita por impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese na medida em que “requer a declaração de inconstitucionalidade na cobrança de contribuição social, determinada pela Lei Federal nº 13.954/2019”; que há ilegitimidade passiva da autoridade dita coatora já que a impetração se dirige contra ato de autoridade federal, devendo ser acionados as Mesas das Casas Legislativas e o Presidente da República; que inexiste ofensa ao pacto federativo; que o Estado apenas se adequou a um regramento federal; que deve ser observada a presunção da constitucionalidade da lei federal 13.954/2019; que inexiste ofensa ao direito de propriedade ou tributação com natureza confiscatória; que não há irrazoabilidade quando se está tão somente cumprindo o regramento nacional; que restou protegida a devida irredutibilidade remuneratória; que não existe direito adquirido a regime jurídico por servidor público; que não cabe liminar na hipótese dos autos; sustenta necessidade de observância da cláusula de reserva e plenário e que, caso seja indicada a inconstitucionalidade, devem ser modulados os efeitos de tal declaração.

Informações pelo Secretário da Administração no evento 49512029 e pelo Governador do Estado no ID 49454050.

Parecer Ministerial no evento 51638978 pela não intervenção.

É o que importa relatar. Peço dia de julgamento.

Salvador/BA, 16 de outubro de 2023.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MK5

Em ainda mais apertada síntese, a impetração se volta contra os descontos nos proventos do Impetrante, relativo à contribuição social do Sistema de Proteção Social dos Militares – SPSM.

1. Da impugnação a assistência judiciária gratuita.

A impugnação apresentada pelo Estado se mostra genérica sendo apresentada com mesmo fundamento, independente da realidade processual, requerendo a revogação de benefício.

Se apega, então, ao valor bruto percebido pelo impetrante sem perceber que os descontos obrigatórios reduzem a menos que a metade dos vencimentos.

Não há maior menção à situação específica dos autos.

Nestes termos é que voto por negar provimento a impugnação apresentada, mantendo o deferimento da assistência judiciária gratuita.

2. Da preliminar de ilegitimidade passiva dos impetrados.

Sustenta o Estado da Bahia a ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia e do Governador.

Segundo entendimento jurisprudencial, autoridade coatora é aquela competente para corrigir a ilegalidade impugnada por meio do mandado de segurança, ou seja, a autoridade que dispõe de meios para executar a ordem emanada no caso de concessão da segurança pelo Judiciário.

Estabelece o art. 1º, da Lei nº 12.016/2009:

"Art. 1^º: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

A Secretaria de Administração, forma do art. 1º, do Decreto nº 12.431/2010, tem por obrigação "planejar, coordenar, executar e controlar as atividades de administração geral, de modernização administrativa e de informatização, bem como formular e executar a política de recursos humanos, de previdência e assistência aos servidores públicos estaduais, de processamento de dados e de desenvolvimento dos serviços públicos".

Já o Governador do Estado é a autoridade máxime do Estado a quem, é subordinado o referido Secretário.

Rechaço a preliminar.

3. Da inadequação da via eleita.

Como se sabe, o interesse processual é caracterizado pela presença de dois núcleos, quais sejam, a necessidade da tutela jurisdicional e a adequação do provimento pleiteado. É o que a doutrina chama de "interesse-necessidade" e "interesse-adequação". A falta de qualquer deles resulta em ausência do interesse de agir.

Com melhor didática, ensina Alexandre Câmara:

"Assim é que, para que se configure o interesse de agir, é preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessária. Essa necessidade da tutela jurisdicional decorre da proibição da autotutela, sendo certo assim que todo aquele que se considere titular de um direito (ou outra posição jurídica de vantagem) lesado ou ameaçado, e que não possa fazer valer seu interesse por ato próprio, terá de ir a juízo em busca de proteção. Assim, por exemplo, o credor terá de demandar o devedor inadimplente para ver seu crédito satisfeito, da mesma forma que o locador terá de demandar o locatário para ter restituída a posse do bem locado. (...) Não basta, porém, que a ida a juízo seja necessária para que o interesse de agir esteja presente. É mister, ainda, que haja o interesse-adequação, ou seja, é preciso que o demandante tenha ido a juízo em busca do provimento adequado (...) Exemplo bastante eloqüente desse elemento formador do interesse de agir é o que se tem na execução de créditos. Tendo o credor um título executivo, como um cheque ou uma nota promissória, deverá propor demanda de execução, a fim de ver seu crédito satisfeito." (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1, 23.ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 151-152.)

De fato não cabe mandado de segurança contra lei em tese na forma do entendimento da Súmula 266, do STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.".

A jurisprudência do STJ, embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial, vide entendimento fixado no TEMA 430, da Corte da Cidadania que apresentou como questão a ser decidida “Definir se o mandamus não pode ser impetrado contra lei em tese.”, fixando a seguinte tese:

“No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo.”

Na mesma linha de intelecção, julgamento paradigmático do RMS 21.271/PA, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki. Vejamos:

“(...) atacando o próprio ato normativo, ao fundamento de sua inconstitucionalidade, a impetrante deduz pretensão que, se atendida, produziria efeitos semelhantes aos que decorreriam de sentença de procedência em ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, efeitos, não apenas para a situação concreta e sim ‘erga omnes’, atingindo todas as demais situações possíveis de ser alcançadas pelo Decreto atacado. Embora se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para um pedido (= controle incidental de constitucionalidade), nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade (ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial.”

Vale anotar que, direta ou indiretamente, a análise do pedido de mérito objeto da impetração passa, inevitavelmente, pela declaração da inconstitucionalidade da Lei Federal nº 13.954/2019 e, consequentemente, da lei estadual 14.265/2020 e regulamentação da Instrução Normativa nº 05/2020, pois é a previsão expressa do diploma normativo que institui a nova alíquota.

De forma inteligente, própria do competente corpo de advogados que assiste ao impetrante, a exordial tenta afastar tal fato que, entretanto, não pode passar despercebido.

A contestação da validade da lei leva a necessária declaração da inconstitucionalidade da mesma de forma a que, só então, possa se analisar o mérito quanto ao alegado direito adquirido sustentado na exordial.

Apenas por argumentar, o próprio STF possui entendimento (ADI nº 3105/DF), de que os aposentados e pensionistas não possuem direito adquirido a não incidência de tributos, tal qual a contribuição previdenciária sobre os proventos da inatividade, caso dos autos. Destaco:

“1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 150, I e III, 194, 195, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.” (STF - ADI: 3105 DF, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 18/08/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP-00123 RTJ VOL-00193-01 PP-00137 RDDT n. 140, 2007, p. 202-203)

Trago jurisprudência desta Corte de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS ST. INSURGÊNCIA CONTRA MULTA MORATÓRIA EM TESE. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA MORATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. VEDAÇÃO À IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. SEGURANÇA DENEGADA. Não se admite, em sede de mandado de segurança, que se deduza, como pedido autônomo, nos moldes em que requerida pela Impetrante, a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 40 e 42, Im da Lei nº 7.014/96, que, em abstrato, estabelecem a multa de 150% sobre o atraso no recolhimento do ICMS ST. Caso em que se observa, da leitura das alegações contidas na petição inicial, que o questionamento quanto a constitucionalidade/razoabilidade da multa prevista nos arts. 40 e 42 da Lei nº 7.014/96 não se apresenta como causa de pedir, mas, em verdade, como pedido principal formulado pela Acionante, tanto que a Impetrante refere que o writ visa ‘... assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher tais valores de penalidade calculados sob um percentual claramente ilegal e inconstitucional, tendo ainda determinado o abatimento desses do saldo dos parcelamentos, assim como reconhecido o direito à restituição do indébito, na hipótese de sobrar-lhe saldo ao final.’ Segurança denegada.” (TJ-BA - MS: 00166952420178050000, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 12/09/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DIPLOMAS ESTADUAIS. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ENUNCIADO N. 266 DO STF. VIA INADEQUADA. 1. A leitura da petição inicial revela a formulação do seguinte pedido: “A CONCESSÃO DA SEGURANÇA com a declaração de inconstitucionalidade da Lei do Estado da Bahia nº 12.578 de 26 de abril de 2012, Lei do Estado da Bahia nº 13.569 de 18 de agosto de 2016 e art. 1º da Lei do Estado da Bahia nº 13.809 de 04/12/2017, Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, desde a origem no que tange à transferência de cargo”. 2.Nota-se que o mandado de segurança não impugna atos decorrentes da norma, mas, sim, as próprias leis. A via mandamental, todavia, não é o meio adequado à impugnação de norma em abstrato, pois não pode ser utilizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. O Enunciado n. 266 do STF é claro: ‘Não cabe mandado de segurança contra lei em tese’. 3. Segurança denegada.” (TJ-BA - MS: 80051313820198050000, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 16/12/2019)

4. Conclusão.

Do exposto é que voto por julgar IMPROCEDENTE a impugnação à assistência judiciária gratuita, AFASTAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA e DENEGAR A SEGURANÇA extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei n. 12.016/2009 e art. 485, IV, do CPC.

Devo, por fim, salientar que não há necessidade de sobrestamento em vista do IRDR 8017109-75.2020.8.05.0000, tendo em vista que a denegação na hipótese dos autos se dá sem análise do mérito em vista do acolhimento da preliminar de inadequação da vis eleita.

Resta prejudicada a análise das demais matérias aduzidas frente a inadequação da via que fulmina a ação.

Salvador/BA, 16 de outubro de 2023.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator