PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 8005431-87.2025.8.05.0000
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ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
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RELATOR: DES. LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO
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AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA
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ADVOGADO(S):
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AGRAVADA: GISLANE MARINS SANTOS CERQUEIRA
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ADVOGADO: JOÃO PAULO CARDOSO MARTINS
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Exsurgem os pressupostos necessários ao conhecimento do inconformismo.
Cuida-se de recurso interposto sob a égide da Lei nº 13.105/15 – Novo Código de Processo Civil, cujas disposições abarcam, especificamente, as espécies de utilização dessa modalidade:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I – tutelas provisórias;
Analisando-se o pedido recursal, nos termos dos arts. 300, caput, e 1.019, I, do Novo CPC, verifica-se que o seu deferimento exige a observância de dois requisitos, a saber: o periculum in mora (perigo de lesão grave ou de difícil reparação) e a verossimilhança das alegações.
Em sua decisão, a Magistrada primeva concedeu a tutela de evidência, determinando “(…) que o réu se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária nos vencimentos do (a) autor (a), incidente sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade e qualquer outra verba não incorporável aos proventos de aposentadoria” (Grifei).
Da leitura do referido decisum, extrai-se que se escorou na tese firmada pelo STF, em sede de Repercussão Geral, sob o Tema 163 (RE n° 593.068/SC), in verbis:
Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019).
No julgado supracitado, verifica-se que se firmou a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária, sem que se confira ao segurando benefício “efetivo ou potencial”, figurando, como base de cálculo da contribuição previdenciária, as remunerações e os ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.
A Lei Estadual nº 11.357/09, ao disciplinar o Regime Próprio dos Servidores Civis, disciplina, nos seus arts. 65 e 70, para fins de contribuição dos servidores, o fato gerador e a base de cálculo, respectivamente, prevendo, ainda, no art. 71, a exclusão de determinadas parcelas:
Art. 65 – Constituirá fato gerador das contribuições dos segurados para o RPPS a percepção de remuneração, subsídios, soldos, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, incluídas as vantagens pecuniárias pessoais de caráter permanente ou de qualquer outra natureza, oriundos dos cofres públicos estaduais, em decorrência das circunstâncias elencadas no artigo 10 desta Lei.
Art. 70 – Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos:
I – o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, para os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da data de aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado da Bahia e não tenham feito opção pela submissão ao novo regime;
II – o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que tenham ingressado no serviço público a partir da data da aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado da Bahia, independentemente de adesão ao novo regime;
III – o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que sejam oriundos do serviço público em outro ente da Federação e ali estivessem vinculados ao Regime de Previdência Complementar, na forma do art. 40, §§ 14 a 16, da Constituição Federal, independentemente de adesão a plano de benefícios administrado por entidade fechada de previdência complementar.
Art. 71 – Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I – ajuda de custo;
II – diárias;
III – indenização de transporte;
IV – auxílio-moradia;
V – auxílio-transporte;
VI – auxílio-alimentação;
VII – revogado pelo art.27 da Lei 14.265 de 22 de maio de 2020.
VIII – adicional de férias;
IX – abono de permanência;
X – salário-família;
XI – outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
Por sua vez, assim dispõe art. 61 da Lei Estadual nº 6677/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais):
Art. 61 – Além do vencimento, poderão ser concedidas ao servidor as seguintes vantagens:
I – indenizações;
II – auxílios pecuniários;
III – gratificações;
IV (Revogado)
§ 1º – As indenizações e os auxílios não se incorporam ao vencimento ou proventos para qualquer efeito.
§ 2º – As gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.
Neste diapasão, acerca das gratificações, disciplina o art. 77 da citada Lei:
Art. 77 – Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações:
I – pelo exercício de cargo de provimento temporário;
II – natalina;
III – adicional por tempo de serviço;
IV – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V – adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI – adicional noturno;
VII – outras gratificações ou adicionais previstos em lei.
O ar.132, §1º, assim reza:
Art. 132 – Os proventos da aposentadoria em cargo de provimento permanente serão fixados com base no respectivo vencimento, não podendo exceder o limite estabelecido no artigo 54.
§ 1º – Incluem-se, na fixação dos proventos integrais ou proporcionais, as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de aposentadoria ou àquele em que for adquirido o direito à aposentação, salvo disposição prevista em legislação específica.
(grifos acrescidos)
Destarte, considerando que os adicionais noturno e de insalubridade têm natureza de gratificação, conforme disciplinou a supracitada Lei, mostram-se passíveis de incorporação aos proventos de inatividade do servidor público civil, devendo, por conseguinte, ser reformada, em parte, a decisão atacada, tão somente para permitir a incidência dos descontos previdenciários sobre tais verbas.
No que concerne ao adicional de serviços extraordinários, constata-se que o parágrafo único do art. 90 da Lei 6.677/1994 prescreve: “(…) Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção, consoante se dispuser em regulamento”.
Logo, a excepcionalidade prevista em Lei, para o recebimento do adicional de serviços extraordinários, revela obstáculo para a incorporação prevista no §1º do art. 132 da Lei 6.677/1994, que demanda o recebimento da gratificação por tempo prolongado, sendo descabida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária.
Acerca da possibilidade de incorporação, confira-se o recente posicionamento deste Órgão Colegiado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DISTINÇÃO ENTRE VERBAS TEMPORÁRIAS E INCORPORÁVEIS. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que determinou a exclusão da contribuição previdenciária sobre verbas transitórias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte autora, servidora pública estadual, tais como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional por serviço extraordinário, e condenou o Estado à restituição dos valores descontados indevidamente, bem como ao pagamento de honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Definir se as verbas recebidas pelo servidor público estadual são incorporáveis aos proventos de aposentadoria e, portanto, sujeitas à contribuição previdenciária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 163 de Repercussão Geral, estabelece que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e serviços extraordinários. 4. A legislação estadual aplicável, em especial a Lei nº 11.357/2009, art. 71, exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária, corroborando sua natureza transitória e não incorporável. 5. A Lei nº 6.677/1994, art. 132, §1º, prevê a incorporação de gratificações e vantagens aos proventos de aposentadoria quando recebidas por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados, o que torna possível a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade, dado que tais verbas, embora acessórias, são passíveis de incorporação ao longo do tempo. 6. Em relação ao adicional por serviço extraordinário, a legislação estadual (Lei nº 6.677/1994, art. 90, parágrafo único) define a natureza temporária e excepcional dessa verba, o que impede sua incorporação aos proventos de aposentadoria, afastando, assim, a incidência de contribuição previdenciária. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido parcialmente. Tese de julgamento: A contribuição previdenciária incide sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade recebidos por servidores estaduais na ativa, desde que tais verbas sejam passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria nos termos da legislação estadual. A contribuição previdenciária não incide sobre o adicional de férias e o adicional de serviço extraordinário, por serem verbas de natureza transitória e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, §11; Lei Estadual nº 6.677/1994, arts. 61, 77, 90, e 132; Lei Estadual nº 11.357/2009, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 163 de Repercussão Geral. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8101480-27.2024.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada LUCIO ALEX DA SILVA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador, . Presidente Desa Maria da Purificação da Silva Relatora (Classe: Apelação, Número do Processo: 8101480-27.2024.8.05.0001,Relator(a): MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA,Publicado em: 19/12/2024).
Na mesma esteira:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORA DO ESTADO. ENFERMEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO À INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. REQUISITOS. ARTIGO 132, § 1º, DA LEI 6677/94. ARTIGO 38 DA LEI 11.357/09. COMPROVAÇÃO DA PERCEPÇÃO POR MAIS DE 10 (DEZ) ANOS. INEQUÍVOCO RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA ADMINISTRAÇÃO. SUSPENSÃO ABRUPTA DO PAGAMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE DA SUSPENSÃO DO PAGAMENTO RECONHECIDA. PRECEDENTES DESSA CORTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO NESSE PONTO. INSURGÊNCIA QUANTO À ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS APOSENTADOS. MODIFICAÇÃO EFETIVADA PELA LEI 14.250/2020. INEQUÍVOCO ALICERCE CONSTITUCIONAL NO ARTIGO 149, § 1-A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME TRIBUTÁRIO. ADI 3105 DO STF. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE DEFICIT ATUARIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO AFASTAMENTO DAS REGRAS DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO E LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE NESSE PONTO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA APENAS PARA RECONHECER O DIREITO À INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I – A impetrante, servidora pública aposentada, objetiva combater suposta violação ao direito líquido e certo da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, em decorrência da suspensão abrupta do pagamento de adicional de insalubridade percebido pela impetrante por mais de 10 (dez) anos, além de se insurgir quanto à alteração da base de cálculo da contribuição previdenciária. II – É cediço o entendimento que a omissão do pagamento de verba devida ao servidor constitui relação de trato sucessivo, com renovação mês a mês da ilegalidade perpetrada, afastando, portanto, a configuração de prescrição de fundo de direito e a decadência no caso concreto. III – Os elementos trazidos aos autos são suficientes para analisar as premissas indicadas pela parte autora, devendo ser afastada alegação de inadequação da via eleita, uma vez que não se trata de simples pedido de implantação ou concessão do adicional de insalubridade, mas combate a suposta ilegalidade da suspensão do pagamento da referida parcela remuneratória – sem qualquer justificativa fática ou jurídica – e, por consectário, da incorporação aos proventos da impetrante. IV – Inexistência de litispendência entre a ação coletiva e individual, ainda que tenham como objeto a tutela do mesmo direito individual homogêneo. V – Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva, especialmente ao se considerar a aplicabilidade da Teoria da Encampação. VI – No tocante ao direito à incorporação aos proventos de aposentadoria, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado da Bahia estabelece o direito para os servidores que perceberem durante 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela média dos últimos doze meses anteriores à aquisição do direito à aposentadoria ou do requerimento de inativação. Artigo 132, § 1o, da lei 6.677/94. VII – Resta incontroverso que a impetrante percebeu o referido adicional de insalubridade por mais de 10 (dez) anos, com o devido preenchimento do referido requisito legal temporal e que a negativa da Administração na incorporação do adicional decorreu, tão somente, da ausência de percepção nos últimos doze meses antes da inativação. VIII – O cenário dos autos indica que a ausência da percepção nesse interregno anterior à aposentação teria decorrido de ato ilegal da Administração que, de forma abrupta, suspendeu o pagamento do referido adicional. Ilegalidade comprovada. Suspensão abrupta do pagamento de adicional de insalubridade. Violação ao contraditório e à ampla defesa. Direito líquido e certo demonstrado em relação à incorporação do adicional de insalubridade. IX – A alteração da base de cálculo da contribuição previdenciária possui supedâneo legal, qual seja a nova redação do artigo 69 da lei 11.357/2009, após a alteração efetivada pela lei 14.250/2020. X – Há previsão constitucional, portanto, após a alteração promovida pelo Poder Constituinte Reformador com a Emenda Constitucional n. 103/2019, da possibilidade de estabelecimento de contribuição previdenciária incidente sobre base de cálculo diversa daquela estatuída no artigo 40, § 18, da Constituição Federal, na excepcional hipótese de déficit atuarial. XI – O Supremo Tribunal Federal ao analisar, na ADI de 3105, as alterações efetivadas pela Emenda Constitucional n. 41 de 2003 se posicionou, em decisão com efeitos erga omnes, pela inexistência de direito adquirido do aposentado a não incidência de tributos, reputando, portanto, constitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria. XII – Posicionamento dessa Egrégia Corte, reafirmando a inexistência de direito adquirido a regime tributário, que inviabilize a cobrança de contribuição previdenciária, nem mesmo à luz da irredutibilidade de vencimentos. XIII – Rejeitadas as preliminares. Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à incorporação do adicional de insalubridade nos proventos de aposentadoria da impetrante, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do presente mandamus. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8004016-11.2021.8.05.0000, em que figuram como impetrante VILMA LUCIA ALVES PEREIRA MORAES e como impetrados SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, autoridades vinculadas ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - MS: 80040161120218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSÉ SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 28/04/2022).
Ex positis, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, apenas, para permitir a incidência dos descontos previdenciários sobre os adicionais noturno e de insalubridade, mantendo a decisão nos demais termos.
Sala das Sessões da 1ª Câmara Cível, data conforme protocolo de assinatura.
Des. Lidivaldo Reaiche
Relator