PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006885-25.2023.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outros (2) |
| Advogado(s): DENIS DONAIRE JUNIOR, MURILLO LEAL CIRAULO, LAURA NUNES DE SOUSA, MOISES VIANA DO NASCIMENTO |
| APELADO: WOSLEY BONFIM DE BRITO |
| Advogado(s): MOISES VIANA DO NASCIMENTO, LAURA NUNES DE SOUSA |
Conforme consta em relatório, trata-se de recursos de apelação interpostos por WOSLEY BONFIM DE BRITO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e LUPO NORDESTE LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo Cíveis, Comerciais e Acidente de Trabalho de Itabuna, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença acidentário (B-91) desde a data da suspensão do auxílio-doença previdenciário (B-31), bem como efetuar o pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo pericial. Id 79038178
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
- DO RECURSO DO AUTOR
O cerne da irresignação do autor está em reconhecer que o benefício por incapacidade deve ser concedido na forma acidentária desde a data do requerimento administrativo, tendo em vista que as enfermidades do segurado decorrem de acidente de trabalho ou doença ocupacional.
Conforme consta dos autos, o autor formulou o primeiro requerimento em 08/02/2021, o qual não teria sido analisado pelo adequadamente pelo INSS, já que fora indeferido sob alegação de falta de acerto de dados cadastrais. Id 79037931. É dizer, O motivo do indeferimento do primeiro requerimento foi meramente administrativo e não relacionado à caracterização da doença.
Posteriormente, após emissão da CAT pelo CEREST em 13/03/2023, o autor formulou novo requerimento em 22/03/2023, ocasião em que o INSS concedeu o benefício na espécie previdenciária (31) e não acidentária (91), com vigência até 27/07/2023. Ocorre que a decisão foi emitida apenas na data de cessação, impossibilitando ao segurado requerer a prorrogação.
Ainda de acordo com a documentação acostada aos autos, em especial o laudo do CEREST (Centro de Referência em Saúde do Trabalhador) e a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho), ficou caracterizado que o autor sofre de patologias relacionadas ao trabalho, sendo diagnosticado com CIDs M75, M54.4 e M51, que correspondem a tendinopatia do supraespinhal, lumbago com ciática e transtornos de discos intervertebrais.
O autor trabalhou na empresa LUPO NORDESTE LTDA, que possui CNAE 1421, o qual, segundo a Lista C do Anexo II, do Decreto 3048/99, tem correlação epidemiológica com as doenças diagnosticadas, configurando o Nexo Técnico Epidemiológico, o que torna presumível o caráter acidentário da moléstia, nos termos do art. 337, §3º, do mesmo decreto.
O STF, no julgamento da ADI 3931, confirmou a constitucionalidade dessa presunção de nexo entre a patologia e o labor quando aquela estiver relacionada com a atividade da empresa. Confira-se:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 21-A DA LEI N. 8.213/1991 E §§ 3º E 5º A 13 DO ART. 337 DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ACIDENTE DE TRABALHO. ESTABELECIMENTO DE NEXO ENTRE O TRABALHO E O AGRAVO PELA CONSTATAÇÃO DE RELEVÂNCIA ESTATÍSTICA ENTRE A ATIVIDADE DA EMPRESA E A DOENÇA. PRESUNÇÃO DA NATUREZA ACIDENTÁRIA DA INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO INC. XIII DO ART. 5º, AO INC. XXVIII DO ART. 7º, AO INC. I E AO § 1º DO ART. 201 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. É constitucional a previsão legal de presunção de vínculo entre a incapacidade do segurado e suas atividades profissionais quando constatada pela Previdência Social a presença do nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, podendo ser elidida pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social se demonstrada a inexistência. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI 3931, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 11-05-2020 PUBLIC 12-05-2020)
Ademais, a perícia judicial confirmou a incapacidade do autor e o nexo causal com a atividade laboral, concluindo que o mesmo sofre com "doença relacionada ao trabalho, tendo em vista que realiza atividade como operador de máquina em indústria têxtil, sendo a incapacidade laboral total e temporária."
Nesse contexto, tenho que não é possível fixar a data do primeiro requerimento administrativo (08/02/2021) como marco inicial para o reconhecimento da natureza acidentária do benefício. Isso porque não há elementos nos autos que comprovem, de forma objetiva e contemporânea, que o nexo causal entre a doença e o trabalho já estava estabelecido naquela data. A perícia judicial não soube precisar a data do início da doença, limitando-se a mencionar que o autor relatou que os sintomas começaram em 2021, sem documentação médica que corrobore tal informação. Ademais, a CAT, importante elemento de convicção, foi emitida apenas em 13/03/2023, indicando como data do acidente/doença 24/02/2023, o que demonstra que a formalização do nexo ocupacional ocorreu apenas em momento posterior ao primeiro requerimento.
Com efeito, quanto ao segundo requerimento (apresentado em 22/03/2023), verifica-se que o INSS, mesmo após a emissão da CAT, concedeu o benefício na espécie equivocada (31 - previdenciária).
Segundo a jurisprudência pátria em casos análogos, a conversão para a espécie correta (91 - acidentária) deve ocorrer desde a data da concessão.
Nesse sentido, os precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. LEI Nº 8.213/91 . ACIDENTE DE TRABALHO. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO . CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A DOENÇA E O TRABALHO. DEMONSTRADO . EFEITOS DEVEM RETROAGIR À DATA DA CONCESSÃO, POR EQUÍVOCO, DE HOMÔNIMO. HONORÁRIOS. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA . PERCENTUAL A SER DEFINIDO NA LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4º, II, DO CPC. APELO PROVIDO . 1. Apelação interposta contra sentença, proferida na ação acidentária, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado para condenar o réu a conceder auxílio-doença acidentário ao autor a partir de 31/12/22 até prazo não inferior a 30/06/23. 1.1 . Em suas razões, o apelante requer a reforma da sentença para que a autarquia seja condenada a conceder-lhe o auxílio por incapacidade temporária acidentário desde a data em que concedido o auxílio-doença previdenciário, com o pagamento das prestações vincendas e vencidas corrigidas monetariamente e com a incidência de juros de mora. Aduz que, analisadas as particularidades do caso concreto, se fazia imperiosa a concessão do auxílio acidentário desde 24/10/2021, data de início do benefício homônimo. 2. O acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art . 11 da Lei n. 8.213 de 1991, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. 2 .1. O auxílio-doença acidentário (espécie 91), por sua vez, se trata de um benefício devido ao segurado que vier a se tornar incapaz para o trabalho ou para a atividade habitual, por mais de 15 dias, em razão de acidente do trabalho, doença profissional e doença do trabalho, nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91 . 2.2. Tal espécie de benefício previdenciário possui como homônimo o auxílio-doença previdenciário (comum), de origem não ocupacional (espécie 31). A concessão de um ou outro não reflete em termos pecuniários, todavia, os benefícios possuem algumas diferenças, como a existência de prazo de carência para concessão do benefício da espécie 31; o direito a estabilidade provisória no trabalho (art . 118 da lei nº 8.213/91) e o recolhimento de FGTS durante o período de afastamento (art. 15, § 5º, da lei nº 8.036/90), estes últimos próprios da espécie acidentária (91) . 3. Na hipótese, como bem pontuado em sede de sentença, há prova do nexo causal entre o fato e o trabalho do autor, pois a perícia médica judicial reconhece a relação de causalidade, ?concluindo que se trata de diagnóstico de natureza ocupacional uma vez que seu quadro clínico se agrava pelo exercício da atividade profissional.? 3.1 . Todavia, o juízo a quo, a despeito de reconhecer o nexo causal entre o início da incapacidade temporária e o trabalho do autor, apenas concedeu o benefício pleiteado na inicial (auxílio-doença acidentário) a partir da cessação do benefício homônimo (espécie 31 - comum) anteriormente concedido ao ora apelante. Neste ponto, merece reforma a sentença, sob risco de supressão dos direitos do trabalhador, consubstanciados, como afirmado acima, em garantia de estabilidade provisória e eventuais recolhimentos de FGTS quando do período de afastamento, principais diferenças entre um benefício e outro. 3.2 . Assim, diante da incorreção na espécie do benefício previdenciário quando de sua concessão administrativa e com base, principalmente, na perícia médica realizada no bojo destes autos, que reconhece o nexo causal entre a moléstia e o trabalho, deve-se realizar o enquadramento correto do benefício previdenciário, sendo devida a conversão do auxílio-doença comum em auxílio-doença acidentário desde a percepção do primeiro benefício. 3.3. Precedente: ?[ ...] 1. Comprovados o nexo causal entre a atividade laborativa e as enfermidades da parte autora, bem como a necessidade de reabilitar-se para o exercício de outra profissão, porquanto incompatível a sua atividade habitual com as restrições funcionais detectadas, o segurado tem direito à percepção do benefício de auxílio-doença acidentário, que não cessará até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade, nos termos dos arts. 59, 60, e 62, da Lei nº 8.213/91 . Assim, deve ser concedido o pagamento do referido benefício, desde a data da percepção por equívoco de seu homônimo de natureza estritamente previdenciário até que o segurado seja submetido ao programa de reabilitação profissional, e, a partir daí, deverá haver a conversão imediata e o pagamento da indenização auxílio-acidente, nos termos do art. 86, do mencionado diploma legal [...]' ( 0013529-50.2015.8.07 .0015, Relator.: Arnoldo Camanho, 4ª Turma Cível, DJe: 14/06/2016). 3.4. Portanto, a sentença merece reparo no que atine à data de início auxílio-doença acidentário, porquanto, no caso concreto, a conversão do auxílio-doença comum em auxílio-doença acidentário é medida que se impõe, diante da constatação de que, desde o início, a incapacidade se relaciona com o trabalho . Ademais, verificada a incorreção na espécie do benefício previdenciário quando de sua concessão administrativa, os efeitos da conversão devem retroagir à data de início do seu homônimo previdenciário, a fim de se garantir todos os direitos a que o trabalhador faz jus. 4. Em razão da sucumbência e considerando a iliquidez da obrigação, a parte ré deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual será definido na liquidação do julgado, conforme o art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil cumulado com a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, conforme já definido em sede de sentença . 5. Apelo provido.
(TJ-DF 07170484520228070015 1751639, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 30/08/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/09/2023)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONVERSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO EM ACIDENTÁRIO - NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - DANOS MORAIS - AUSÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - EQUIDADE - VALOR DA CAUSA ELEVADO. A pretensão de conversão do auxílio-doença previdenciário (B-31) em auxílio-doença acidentário (B-91) pressupõe a comprovação do nexo de causalidade entre a atividade laborativa exercida pelo segurado e a moléstia verificada. Tendo o conjunto probatório (formado por documentos médicos e laudo pericial) revelado a existência de doença ocupacional que resultou em incapacidade parcial e temporária para o exercício do labor original, impõe-se o deferimento do pedido de conversão do benefício com efeito retroativo à data da concessão. O dano moral resulta do vexame, dor, sofrimento ou humilhação que excedem a normalidade a ponto de interferir no estado anímico, moral ou dignidade do indivíduo . Sem prova de que o indeferimento administrativo do pedido de conversão do benefício tenha ofendido os atributos da personalidade, afigura-se descabida a pretensão indenizatória. Honorários advocatícios arbitrados com base na equidade, dada a baixa complexidade da demanda e trabalho desenvolvido pelos patronos, em atenção ao art. 85, § 8º, em detrimento do art. 85, § 4º, III (valor da causa elevado) do mesmo CPC/15 . Recurso provido em parte.
(TJ-MG - AC: 50223553920178130145, Relator.: Des.(a) Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 27/10/2021, 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/10/2021)
Ocorre que, no presente caso, verifica-se uma peculiaridade: a data de concessão (27/07/2023) coincide com a data de cessação do benefício, conforme documento de Id 79037929. Tal circunstância inusitada impossibilitou ao segurado até mesmo requerer a prorrogação do benefício, uma vez que, quando teve ciência da concessão, o benefício já estava cessado.
Diante dessa singularidade, entendo que o mais adequado, no caso concreto, é acolher o pedido subsidiário formulado pelo autor na exordial, reiterado no presente apelo, para fixar como marco inicial do benefício acidentário a data do segundo equerimento administrativo (22/03/2023), quando já existia a documentação necessária para o reconhecimento do nexo causal (CAT emitida em 13/03/2023).
Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso do autor para reformar, em parte, a sentença apenas no que se refere à data de início do benefício acidentário (B-91), que deverá ser fixada em 22/03/2023, data do segundo requerimento administrativo.
- DO RECURSO DO INSS
A autarquia recorre alegando que a incapacidade atestada no laudo pericial é apenas temporária, não cabendo conversão em aposentadoria por invalidez.
É certo que o laudo pericial concluiu pela incapacidade total e temporária. Contudo, como bem pontuou o magistrado sentenciante, o perito também concluiu que o autor "está inválido para o exercício de qualquer atividade" (Id 79038106 item 'h'), sem que houvesse impugnação oportuna da autarquia demandada quanto ao ponto.
Ademais, ao responder ao quesito sobre a data provável de recuperação (Id 79038106, item "p"), o perito afirmou "não é possível determinar", indicando incerteza quanto à reversibilidade do quadro.
A Súmula 74 da TNU estabelece que "uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
No caso concreto, o autor exerce função de 'operador de máquina em indústria têxtil', apresenta múltiplas patologias incapacitantes (tendinopatia do supraespinhal, lombalgia com ciática e transtornos de discos intervertebrais), e não teve acesso a programa de reabilitação profissional adequado durante o período prolongado de afastamento.
A impossibilidade de retorno à atividade habitual, aliada à ausência de perspectiva concreta de reabilitação profissional, justifica a manutenção da conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, conforme decidido no julgado.
Sendo assim, nego provimento ao recurso do INSS.
No que tange aos pedidos subsidiários formulados pelo INSS, observo que não há que se falar em prescrição no presente caso, considerando que a ação foi proposta em 04/08/2023 e os requerimentos administrativos ocorreram em 08/02/2021 e 22/03/2023, todos dentro do quinquênio legal.
Também impende ressaltar que não há necessidade de autodeclaração prevista na Portaria INSS nº 450/2020, uma vez que o caso trata de concessão de aposentadoria por invalidez acidentária, não havendo questão de acumulação de pensões regida pelo art. 24 da EC nº 103/2019. Todavia, devem ser compensadas eventuais quantias pagas na esfera administrativa após a DIB, a título de benefícios inacumuláveis com o benefício concedido, de modo a evitar pagamento em duplicidade.
- DO RECURSO DA TERCEIRA INTERESSADA
A empresa LUPO NORDESTE LTDA (ITABUNA TEXTIL S/A ), intervindo como terceira interessada, apela alegando fato novo: que o autor estaria trabalhando como motorista de aplicativo, o que demonstraria sua capacidade laboral e impediria o reconhecimento de incapacidade total.
Como prova, apresenta um "print" de tela do aplicativo 99pop mostrando um motorista de nome "Wosley" em atividade.
O recurso da empresa não merece prosperar.
Isso porque a prova apresentada revela-se frágil, pois o "print" não tem data, não apresenta qualificação completa do motorista (apenas o prenome "Wosley") e não há como certificar que se trata efetivamente do autor.
Ademais, ainda que se admitisse que o autor estivesse trabalhando como motorista de aplicativo, o STJ, no julgamento do Tema 1.013, fixou a seguinte tese:
"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."
No mesmo sentido, a TNU editou a Súmula 72, que estabelece:
"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."
Como bem destacado nas contrarrazões, houve um lapso temporal entre a cessação do benefício e o seu restabelecimento por decisão judicial, período em que o segurado, mesmo incapacitado, poderia ter buscado meios alternativos de subsistência, sem que isso descaracterize sua incapacidade para a atividade habitual.
O eventual exercício de atividade como motorista de aplicativo, ainda que comprovado, não descaracterizaria a incapacidade do autor para sua atividade habitual de operador de máquina em indústria têxtil, considerando que as patologias diagnosticadas (transtornos dos discos intervertebrais e tendinopatia do manguito rotador) são agravadas pelos "movimentos que demandem esforço repetitivo de membros superiores ou sobrecarga da coluna", conforme atestado pelo CEREST (Centro de Referência em Saúde do Trabalhador).
Por estas razões, nego provimento ao recurso da LUPO NORDESTE LTDA ((ITABUNA TEXTIL S/A).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso DO AUTOR para reconhecer o direito ao benefício na modalidade acidentária (espécie 91) desde o segundo requerimento administrativo (22/03/2023); NEGAR PROVIMENTO aos recursos do INSS e da terceira interessada.
Por conseguinte, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, cujo percentual será definido quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, incidindo sobre o valor da condenação.
Condeno, ainda, a TERCEIRA INTERESSADA, que ingressou no feito apenas na fase recursal como terceira interessada, ao pagamento de honorários advocatícios recursais, também a serem fixados na liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, a serem revertidos em favor do advogado do autor, dada sua intervenção voluntária e infrutífera no processo.
Salvador/BA,
Desa. Maria da Purificação da Silva
Relatora