PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000801-39.2014.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA |
| Advogado(s): |
| APELADO: CARMEM SANTOS DIAS |
| Advogado(s): DAVID ROLDAN VILASBOAS LAMA |
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORA MUNICIPAL SEM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Ação ordinária ajuizada por servidora contratada temporariamente pelo Município de Livramento de Nossa Senhora, para exercer as funções de merendeira e faxineira, sem prévia aprovação em concurso público, por meio da qual postula o pagamento de verbas rescisórias supostamente não adimplidas. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o Município ao pagamento de 13º salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3, bem como os salários relativos aos meses de novembro e dezembro de 2012. Indeferidos os pedidos de aviso prévio, FGTS e indenização por danos morais. Interposto recurso pelo ente municipal, visando à reforma da condenação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária da autora, desprovida de concurso público e com sucessivas renovações, gera direito à percepção de verbas rescisórias; (ii) estabelecer se a sentença deve ser mantida à luz dos parâmetros constitucionais e jurisprudenciais aplicáveis à espécie.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A contratação temporária sem concurso público configura exceção constitucional, devendo observar os requisitos do art. 37, IX, da CF/1988. Seu desvirtuamento, mediante sucessivas prorrogações, afasta a natureza precária e excepcional do vínculo, ensejando o reconhecimento de efeitos jurídicos patrimoniais mínimos em favor do contratado.
A jurisprudência do STF, firmada no Tema 551 da Repercussão Geral, admite o pagamento de 13º salário e férias acrescidas de 1/3 nos casos em que haja expressa previsão legal ou contratual ou, como no caso, quando verificado o desvirtuamento da contratação temporária.
O vínculo mantido com a Administração, ainda que irregular, não afasta o direito à contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público.
Precedentes do TJBA corroboram a possibilidade de pagamento de verbas rescisórias mesmo em hipóteses de contratações nulas por ausência de concurso, desde que comprovada a prestação dos serviços.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
A contratação temporária sucessivamente renovada sem concurso público configura desvirtuamento da exceção constitucional prevista no art. 37, IX, da CF/1988.
O desvirtuamento do vínculo precário enseja o direito ao recebimento de verbas rescisórias como 13º salário e férias com 1/3, nos termos do Tema 551 do STF.
O ente público não pode se eximir do pagamento de verbas salariais em razão da irregularidade da contratação, sob pena de enriquecimento sem causa.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II, IX e §2º; 41, caput; ADCT, art. 19; CPC/2015, arts. 85, § 4º, II, e 487, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; TJBA, ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, DJe 18/12/2020; TJBA, ApCiv 0001561-10.2010.8.05.0191, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, DJe 26/10/2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidora contratada temporariamente para a função de merendeira e faxineira junto ao Município de Livramento de Nossa Senhora, por meio da qual pleiteia o pagamento das verbas rescisórias supostamente não adimplidas.
Consoante já relatado, o Magistrado a quo julgou a demanda parcialmente procedente, condenando o Município de Livramento de Nossa Senhora ao pagamento das verbas postuladas na inicial.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 85682075):
“[...] JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para:
Condenar o Município ao pagamento das verbas de 13º salário e férias, com a devida correção monetária e juros, desde as datas em que seriam devidas até o efetivo pagamento.
Condenar o Município ao pagamento dos salários dos meses de novembro e dezembro do ano de 2012.
Indefiro o recebimento do aviso prévio e ao FGTS.
Indeferir o pedido de indenização por danos morais”.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do recurso interposto simultaneamente.
Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que o art. 37, II da CF/88 consagra o concurso público como meio ordinário para ingresso nos quadros da Administração, decretando, inclusive, a nulidade do ato administrativo que o faz sem a sua observância, impondo, ainda, sanções ao agente público responsável pela infração. Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ademais, a estabilidade no serviço público está condicionada, essencialmente, ao cumprimento de dois requisitos cumulativos: (i) aprovação em concurso público; e (ii) o efetivo exercício do cargo por, no mínimo, três anos, de forma regular e sem reprovação funcional, conforme dispõe o caput do artigo 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Outrossim, vale destacar que o art. 19 do ADCT contempla a única hipótese de estabilidade no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, qual seja, os servidores cujo vínculo com a Administração tenha sido iniciado há pelo menos cinco anos na data da promulgação da CF/88. Confira-se o teor do referido dispositivo:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Desse modo, a contratação temporária, prevista no inciso IX do artigo 37 da CF/88, constitui modalidade excepcional de investidura no serviço público, sem conferir as mesmas garantias e efeitos próprios do cargo efetivo, em razão de seu caráter precário. Por isso, a Administração Pública pode rescindir o vínculo temporário a qualquer tempo, mediante simples juízo de oportunidade e conveniência.
Todavia, é importante salientar que a natureza temporária do vínculo contratual não afasta o dever do ente público de quitar, no momento da rescisão, as verbas devidas — sobretudo porque o contrato firmado com a apelada foi objeto de sucessivas e reiteradas renovações, circunstância que caracteriza o desvirtuamento da contratação temporária, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Diante disso, reconhece-se o direito da autora ao recebimento das verbas rescisórias pleiteadas, uma vez demonstrado o cumprimento dos requisitos legais que amparam sua pretensão
Nesse aspecto, destacam-se os precedentes desta Corte em situações análogas
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJBA. ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200. Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro. DJe 18/12/2020).
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO. AGENTE DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS E DE VALORES A TÍTULO DE FGTS. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO PERÍODO DE SUA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO. RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, TST (SÚMULA 363) E DESTE SODALÍCIO. INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL. O APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. (TJBA. ApCiv 00015611020108050191. Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Primeira Câmara Cível. DJe 26/10/2020) (grifo nosso).
Logo, revela-se imperioso asseverar que mesmo em face da contratação de pessoal pelo Poder Público de forma precária, este não se exime de pagar determinadas verbas remuneratórias, tendo em vista que entendimento contrário importaria em enriquecimento ilícito do ente federativo, que se beneficiou dos serviços prestados pela parte contratada, fazendo jus, portanto, à contraprestação devida, confluentes razões acima deduzidas.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença a quo, por seus próprios termos e fundamentos.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
PRESIDENTE/RELATOR
EA/03